Вправе ли ЛПУ установить испытательный срок медицинскому работнику? (Т. Шадрина, "Учреждения здравоохранения: бухгалтерский учет и налогообложение", N 5, май 2013 г.)

Вправе ли ЛПУ установить испытательный срок медицинскому работнику?

В большинстве случаев работодатель при приеме на работу нового сотрудника договаривается с ним об установлении испытания. Для медицинских работников это особенно актуально: наличие диплома об образовании и сертификата еще не гарантирует надлежащего исполнения новичком всех трудовых функций. Мало иметь достаточное количество знаний, их надо уметь правильно применять на практике. Испытательный срок поможет как работнику (определиться с тем, подходит ли ему новая работа), так и работодателю (подходит ли ему данный специалист). О нюансах установления испытания при приеме на работу медицинских работников вы узнаете из статьи.

Вместо предисловия

В настоящее время сложилась практика, согласно которой при приеме медицинских работников в организации, финансируемые из различных уровней бюджетов, испытание им не устанавливается. Оно и понятно: законодательством предъявляются достаточно жесткие требования в части допуска к медицинской или фармацевтической деятельности. В частности, на основании ст. 100 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" до 1 января 2016 года право на осуществление медицинской деятельности в РФ имеют лица:

- получившие высшее или среднее медицинское образование в РФ в соответствии с федеральными государственными образовательными стандартами и имеющие сертификат специалиста;

- получившие медицинское образование, но не работавшие по своей специальности более пяти лет, после прохождения обучения по дополнительным профессиональным образовательным программам (профессиональной переподготовки) и при наличии сертификата специалиста;

- получившие медицинское образование в иностранных государствах после установления в РФ эквивалентности документов иностранных государств об образовании в порядке, установленном Приказом Минобрнауки РФ от 14.04.2009 N 128, сдачи экзамена по специальности и получения сертификата специалиста.

Лица, имеющие высшее медицинское образование или не завершившие освоение основных образовательных программ высшего медицинского образования, занимающие должности среднего медицинского персонала в порядке, установленном уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, допускаются к медицинской деятельности в порядке, предусмотренном Приказом Минздравсоцразвития РФ от 19.03.2012 N 239н, уже с 01.01.2012.

Полагаем, что учреждениям здравоохранения пора бы взять на заметку и начать пользоваться всеми правами, предоставленными им трудовым законодательством, и договариваться с медицинскими работниками об установлении им испытательного срока. Тем более что коммерческие медицинские центры давно практикуют включение условия об испытании в трудовой договор как с врачами, так и с медсестрами, санитарками и пр.

Каким лицам нельзя установить испытание?

Статьей 70 ТК РФ определено, что при заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании в целях проверки соответствия работника поручаемой ему работе. Из данной нормы видно, что испытание может быть установлено только единожды - при заключении трудового договора. Впоследствии (например, при переводе работника с одной должности на другую или в другое структурное подразделение) испытательный срок установить не удастся - это будет нарушением трудового законодательства.

Если работник согласен на испытание, работодателю следует помнить, что в период испытания на работника распространяются положения ТК РФ, законов, иных нормативных правовых и локальных актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашения. А это значит, что работнику, принятому на работу с испытательным сроком, предоставляются все права и гарантии, предусмотренные для других работников данной организации.

Обратите внимание! Заключение срочного трудового договора на период испытательного срока неправомерно, поскольку такой договор может быть заключен лишь в определенных ст. 58 и 59 ТК РФ случаях. Если работник обратится в суд или трудовую инспекцию с жалобой на неправомерность действий работодателя, договор может быть признан заключенным на неопределенное время.

Прежде всего работодателю необходимо знать, что отдельным категориям кандидатов нельзя установить испытание даже по соглашению. Итак, испытание при приеме на работу не устанавливается для:

- лиц, избранных по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;

- беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет;

- несовершеннолетних лиц;

- лиц, окончивших имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательных учреждений;

- лиц, избранных на выборную должность на оплачиваемую работу;

- лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;

- лиц, заключающих трудовой договор на срок до двух месяцев.

Отметим, что данный перечень не является закрытым и может быть расширен Трудовым кодексом, федеральными законами или коллективным договором. Однако руководителю медицинского учреждения стоит знать еще о некоторых случаях, когда установление испытания будет незаконным. В соответствии с п. 41 Положения о порядке прохождения альтернативной гражданской службы, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 28.05.2004 N 256, не устанавливается испытательный срок для гражданина, принимаемого на работу для прохождения альтернативной гражданской службы.

Заострим внимание на такой категории работников, как молодые специалисты. Здесь важно учитывать, что если студент медицинского вуза или училища (колледжа) хоть в годы учебы, хоть в течение года после окончания учебного заведения работал, но не по будущей специальности, то при приеме на должность, соответствующую его квалификации, работодатель не может установить ему испытательный срок. Например, если молодой человек, отучившийся на врача, до этого успел поработать курьером, то при устройстве в больницу на должность врача ему нельзя установить испытательный срок. Также нельзя установить испытательный срок устраивающемуся на работу интерну.

Есть еще один нюанс. Может возникнуть ситуация, когда при приеме медицинскому работнику был установлен испытательный срок, а уже в процессе работы возникли обстоятельства, исключающие возможность его установления. Такая ситуация в основном возможна с беременными женщинами: они либо скрывают свое положение, либо, по прошествии месяца-другого, приносят справку из женской консультации о беременности. Что делать в таком случае с условием об испытании? Мы рекомендуем исключить условие об установлении испытательного срока из трудового договора путем заключения дополнительного соглашения.

Каков срок испытания?

По общему правилу, установленному ст. 70 ТК РФ, срок испытания не может превышать трех месяцев. Но для руководителей медучреждений и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций такой срок не превышает шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом.

В некоторых случаях устанавливается большая продолжительность испытательного срока (например, для государственных служащих). Федеральный закон N 79-ФЗ*(1) гласит, что для гражданина, впервые принятого на государственную должность, в том числе по итогам конкурса, или для государственного служащего при переводе на государственную должность иной группы или другой специализации испытание устанавливается на срок от трех до шести месяцев, то есть не менее трех и не более шести месяцев.

Примечание. При заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель.

Отметим, что в данный срок не включаются периоды временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе. Среди периодов, которые продлевают срок испытания, Роструд в Письме от 25.04.2011 N 1081-6-1 назвал периоды:

- нахождения работника в краткосрочном отпуске без сохранения заработной платы или в отпуске в связи с обучением;

- выполнения им государственных или общественных обязанностей;

- отсутствия работника на работе без уважительных причин (например, период прогула).

Иногда возникает вопрос: можно ли продлить срок испытания? Причем об этом спрашивают, и когда продление превышает допустимый максимальный срок, и когда был установлен меньший срок, а его хотят продлить до максимального. Например, при приеме на работу врача ему был установлен срок испытания, равный двум месяцам. Можно ли продлить его до трех месяцев? Одни специалисты считают, что можно, так как максимально допустимый срок испытания не превышен. Другие специалисты полагают, что нельзя, поскольку условие об испытании устанавливается один раз при приеме на работу и не подлежит изменению. Мы придерживаемся второй точки зрения и считаем, что продление испытательного срока, пусть и в пределах максимально допустимого, будет нарушением трудового законодательства, и вот почему.

На основании ч. 2 ст. 9 ТК РФ трудовые договоры не могут содержать условий, ограничивающих права или снижающих уровень гарантий работников по сравнению с установленными трудовым законодательством. Если при приеме на работу испытательный срок установлен равным, например, двум месяцам, то работник и рассчитывает именно на два месяца, а продление его до трех месяцев ущемит права работника.

Оформляем условие об испытании

На основании ст. 70 ТК РФ условие об испытании должно быть указано в трудовом договоре, так как отсутствие в договоре этого условия означает, что работник принят на работу без испытательного срока. Условие об испытании в трудовом договоре, например, может быть сформулировано следующим образом: "Работнику устанавливается испытательный срок продолжительностью три месяца".

Когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора, условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы. Напомним, что при фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня допущения (ч. 2 ст. 67 ТК РФ). Если соглашение об испытании не заключалось, включать в этот договор условие об испытании неправомерно. Данный вывод подтверждается и судебной практикой.

Так, Д. была допущена к выполнению работ без оформления трудового договора, а впоследствии при его оформлении ГУ включило в трудовой договор условие об испытании продолжительностью три месяца. На основании этого договора ГУ издало приказ о приеме на работу также с условием об испытании. Через пару месяцев Д. уволили, поскольку она не выдержала испытания. ГУ полагало, что между работодателем и истицей было достигнуто соглашение о принятии на работу с условием об испытании, поскольку в ТК РФ не указано, в каком виде должно быть заключено соглашение об испытании. Кроме того, Д. не высказывала возражений по условиям трудового договора, в том числе по вопросу установления испытательного срока. Тульский областной суд, рассматривая дело о восстановлении Д. в прежней должности, указал, что с Д. нужно было оформить отдельное письменное соглашение об испытательном сроке до начала работы, что в случае с Д. не имело места. Суд отметил, что в силу требований ст. 70 ТК РФ Д. считается принятой на работу без испытательного срока, а значит, ее увольнение по ст. 71 ТК РФ не соответствует требованиям закона (Кассационное определение Тульского областного суда от 26.04.2012 по делу N 33-1090).

Вопрос: Будет ли считаться, что медработник принят с условием об испытании, если в трудовом договоре такого условия нет, а в приказе о приеме на работу продолжительность испытательного срока указана?

Нет, в таком случае медработник принят на работу без испытательного срока, так как условие об испытании должно быть в трудовом договоре. Это подтверждают и суды. Например, Камчатский краевой суд в Апелляционном определении от 30.08.2012 N 33-1132/2012 указал: хотя приказ о приеме З. на работу и содержит информацию о том, что он принимается на работу с испытательным сроком три месяца, в трудовом договоре п. 1.3 об испытательном сроке работодателем не заполнен, поэтому работник принят без испытательного срока.

Результат испытания

В период испытания работник может прийти к выводу, что предложенная работа ему не подходит. В таком случае он вправе уволиться по собственному желанию. Однако в период испытания срок уведомления работодателя о желании уволиться сокращен до трех календарных дней (ч. 4 ст. 71 ТК РФ), в то время как обычно работнику нужно уведомлять работодателя не менее чем за 14 календарных дней (ст. 80 ТК РФ).

Примечание. При неудовлетворительном результате испытания трудовой договор расторгается без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия.

На основании ст. 71 ТК РФ при неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание.

К оформлению уведомления нужно отнестись очень серьезно, так как работник имеет право обжаловать свое увольнение в суде. Отметим, что процент трудовых споров при увольнении в связи с неудовлетворительным результатом испытания достаточно высок, поэтому работодателю следует заранее побеспокоиться о доказательствах некомпетентности работника медучреждения, ведь увольнение по данному основанию возможно, только если сотрудник действительно не справляется со своими профессиональными обязанностями. Помните, что суды восстанавливают на работе людей, уволенных в соответствии с ч. 1 ст. 71 ТК РФ, если у учреждения нет доказательств, подтверждающих основания для увольнения работника, не выдержавшего испытание.

К сведению. Именно работодателю придется доказывать наличие законного основания и соблюдение установленного порядка увольнения (п. 23 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации").

Некоторые работодатели интересуются: можно ли отправить извещение о предстоящем увольнении по ст. 71 ТК РФ по почте заказным письмом с уведомлением? Можно, только следует рассчитать сроки при отправке такого письма, поскольку работник должен его получить не менее чем за три дня до увольнения. Так, О. был восстановлен в прежней должности в ФКУ "...", поскольку уведомление о расторжении трудового договора от 20 января (за семь дней до окончания срока испытания) было направлено ему по почте, однако О. получил данное письмо после 1 февраля. Дата получения О. письма подтверждается почтовыми штемпелями и отметками на уведомлении о вручении письма адресату. Соответственно, ФКУ "..." нарушило срок предупреждения об увольнении, равный трем дням.

Бывает так, что работник медучреждения в период испытания нарушает трудовую дисциплину, например, опаздывает на работу. Однако это не повод расторгать трудовой договор с ним как с не выдержавшим испытание: при нарушении трудовой дисциплины нужно прекращать трудовые отношения по основаниям, предусмотренным ст. 81 ТК РФ, но никак не ст. 71 ТК РФ.

Обратите внимание! Не допускается расторжение трудового договора в связи с неудовлетворительным результатом испытания в период временной нетрудоспособности работника и пребывания его в отпуске (ст. 81 ТК РФ).

Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях. Приведем пример из судебной практики, подтверждающий данную норму. А. состоял в трудовых отношениях с 03.10.2011 и был на испытательном сроке. Приказом от 29.12.2011 А. уволен с 10.01.2012 на основании ст. 71 ТК РФ. Как указал Санкт-Петербургский городской суд, рассматривая трудовой спор о восстановлении на работе, то обстоятельство, что истец был уведомлен об увольнении 29.12.2011, не позволяет считать, что работодатель реализовал свое право на увольнение по ст. 71 ТК РФ до истечения трехмесячного срока, так как фактическое увольнение истца состоялось 10.01.2012, то есть за пределами трехмесячного срока со дня заключения трудового договора. Соответственно, А. восстановлен на прежней работе (Определение от 21.08.2012 N 33-11868/12).

Обратим внимание руководителей ЛПУ еще на один нюанс - внесение записи в трудовую книжку. Поскольку запись в трудовой книжке о причинах прекращения трудового договора должна производиться в точном соответствии с формулировками Трудового кодекса или иного федерального закона и со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи, встает вопрос о том, как правильно оформить запись, ведь в ст. 71 ТК РФ нет четкой формулировки. Полагаем, что запись в трудовой книжке может выглядеть следующим образом: "Трудовой договор расторгнут в связи с неудовлетворительным результатом испытания, ч. 1 ст. 71 Трудового кодекса Российской Федерации".

В заключение

Подводя итог, хотелось бы отметить следующее. Не стоит пугаться включать условие об испытании в трудовой договор с медицинскими и иными работниками медучреждений: работодателю это поможет повысить качество медицинских услуг, оказываемых населению, поскольку в период испытания он сможет определить, справляется ли врач или иной медработник со своими трудовыми обязанностями. Да и работнику период испытания поможет определить, подходит ли ему данное ЛПУ и сможет ли он качественно исполнять свои обязанности.

Т. Шадрина,

эксперт журнала "Учреждения здравоохранения:

бухгалтерский учет и налогообложение"

"Учреждения здравоохранения: бухгалтерский учет и налогообложение", N 5, май 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральный закон от 27.07.2004 N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации".