Проценты и дивиденды: конфликт квалификаций при налогообложении (И. Хаванова, "Налоговый вестник", N 6, июнь 2013 г.)

Проценты и дивиденды: конфликт квалификаций при налогообложении

Два наиболее распространенных способа финансирования деятельности компаний - предоставление займов (ссуды) и инвестирование в собственный капитал. Различия между ними не всегда очевидны и ясно очерчены, особенно в области гибридного финансирования, поскольку гибридные финансовые инструменты (hybrid financial instruments) включают в себя элементы как акции, так и долгового финансирования. На разницу между такими доходами и, соответственно, порядком их налогообложения указывал еще И.И. Янжул в 1898 году в ходе научной полемики с коллегами. Он писал, что "доход от акции отличается известной рискованностью и неверностью, зависимостью от большей или меньшей успешности хода акционерного предприятия", и это обстоятельство "требует большей пощады сравнительно с доходами от процентных бумаг"*(1).

Зарубежные исследователи полагают, что традиционное различие между долгом и акцией было наиболее уместно в первые годы промышленной революции. Действительно, изначально акция рассматривалась как более рискованный инструмент по сравнению с займом, но позже проявилась высокая рискованность и долгового финансирования, в чем немалую роль сыграли банковские кризисы*(2). Однако основы классического подхода к распределению рисков и сейчас играют важную роль при разграничении финансовых инструментов, в т.ч. при квалификации для целей налогообложения дохода.

Дивиденд - гражданско-правовая, экономическая и налоговая категория. При налогообложении наиболее сложной является квалификация дохода, когда финансирование осуществляется иностранной материнской компанией с преобладающим участием в капитале компании-должника. В этом случае могут возникать проблемы с установлением правовой природы дохода материнской компании (займодавца). Это касается как договора займа c классическим содержанием, так и займов с более сложной структурой обязательств, например займа, по условиям которого размер процентов колеблется в зависимости от суммы прибыли, полученной заемщиком.

Право на вычет процентов по заемным обязательствам предоставлено в большинстве систем налогообложения дохода (прибыли) корпораций, в то время как аналогичный подход исключен для дивидендов, что может создавать искажения в структуре финансирования для изменения вида дохода, вести к высокому уровню левериджа*(3), увеличивая системные риски. Иными словами, проекты, которые не были бы выгодны в отсутствие налогообложения, становятся таковыми благодаря этому обстоятельству.

При взаимосвязанности кредитора и должника заем может иметь формальный характер и избираться сторонами в силу исключительно налоговых причин, что обусловлено различиями не только в правилах налогообложения доходов от дивидендов и процентов, но и в условиях двусторонних налоговых договоров государств. В этих случаях может иметь место "эксплуатация" налоговой выгоды соглашений об избежании двойного налогообложения (treaty shopping). Согласно теории иррелевантности дивидендов Ф. Модильяни - М. Миллера*(4) (MM's dividend irrelevance theory), в идеальной ситуации - при отсутствии налогов - стоимость капитала компании не зависит от структуры капитала (отношения собственного и заемного капитала). Поскольку налоговые системы позволяют производить налоговый вычет уплаченных процентов, заемное финансирование становится привлекательным (см. рисунок).

/-------------\ |Государство А| \-------------/ |  | | | Проценты | | - включаются в Заем | расходы  | (налоговый вычет)  | /-------------\ - согласно |Государство В| соглашениям РФ \-------------/ (Кипр, Нидерланды, Великобритания, Франция и ряд др.) подлежат обложению только в государстве резиденства заимодавца	/-------------\ |Государство А| Налогообложение \-------------/ (ставки - 5-15%) |  | | | Дивиденды | | - нет налогового Вклад в | вычета капитал  | (не включаются в  | расходы) /-------------\ - по общему |Государство В| правилу могут \-------------/ облагаться и в государстве резидентства акционера, и в государстве источника выплаты (ст. 10 МНК ОЭСР). Налоговая ставка ограничена (5-15%)

Рисунок. Проценты Vs. Дивиденды

Наиболее часто в практике международного налогового планирования применяются: 1) прямое финансирование компаний группы от компании-резидента страны с низким уровнем налогообложения (при наличии налогового соглашения) и 2) так называемые компенсационные займы (back to back loans), когда схема не ограничивается только одним кредитором-нерезидентом из юрисдикции, с которой Россия имеет выгодное соглашение. Чтобы снизить налог на уровне компании-заимодавца, используется классическая офшорная компания. "Она предоставляет "первичный" заем - тогда выплаченные ей проценты уменьшат доход нерезидента (например, кипрской компании) до приемлемого уровня"*(5).

Налоговая выгода "заемной" модели очевидна - проценты, в отличие от дивидендов, подлежат вычету у налогоплательщика-заемщика при исчислении налоговой базы и согласно условиям многих налоговых соглашений облагаются по пониженным ставкам по сравнению с дивидендами либо освобождаются от налогообложения в государстве - источнике выплаты. Посредством "перемещения" долга к компании, расположенной в стране с высокой ставкой по налогу на доход, транснациональные корпоративные группы получают возможность вычесть проценты по наиболее выгодной ставке (компанию-заимодавца располагают в юрисдикции с низкой налоговой ставкой)*(6). Трансграничная модель выгодна и в силу рассредоточения функции налогового контроля между национальными налоговыми администрациями в отсутствие принципа симметричности признания доходов и расходов, который в национальном законодательстве может быть проиллюстрирован положениями п. 6 ст. 271 и п. 8 ст. 272 НК РФ.

Одним из стратегических приемов для исправления долгового уклона финансирования являются правила тонкой или недостаточной капитализации (thin capitalization), вводящие формальные ограничения на возможность вычета процентов компаниями, имеющими чрезмерный долг по сравнению с собственным капиталом. К сожалению, и они не являются универсальным инструментом.

Многие страны ввели ограничения при вычете процентов посредством правил тонкой капитализации, однако эти меры, по оценке специалистов, не только не устранили долгового уклона в финансировании, но и значительно усложнили режим налогообложения*(7). Для противодействия применению правил тонкой капитализации налогоплательщиками используются способы искусственного уменьшения контролируемой задолженности. Среди них, в частности:

а) прощение основной суммы долга с условием выплаты процентов по договору займа в полном объеме. Как отмечает М. Первунин, "стороны могут формально договориться о прощении долга в периоде, когда условия для того, чтобы задолженность считалась контролируемой, еще не возникли";

б) прощение процентов с условием выплаты займа;

в) новация;

г) так называемые "маскирующие выплаты"*(8).

Среди вопросов, которые представляются актуальными для РФ применительно к рассматриваемой проблематике, следующие:

1. Различие в подходах к понятиям дивиденда и процентов в гражданском и налоговом праве при их ограниченности, отставании от развития практики международного финансирования и налогового планирования.

2. Связанность понятия дивиденда (для целей налогообложения) с наличием прибыли по данным бухгалтерской отчетности, что при аффилированности кредитора и заемщика может быть предметом соответствующего "моделирования".

3. Возможность переквалификации процентов по займу, где заемщиком выступает материнская иностранная компания с участием более 20%, в дивиденды (в т.ч. при наличии в соглашении об избежании двойного налогообложения положений о неограниченном вычете суммы процентов).

4. Соотношение доктрины необоснованной налоговой выгоды и правил тонкой капитализации.

5. Правомерность периодического учета (при исчислении налоговой базы) процентов по займу перед материнской компанией независимо от их выплаты в течение неоднократно пролонгируемого взаимосвязанными сторонами периода.

Эти вопросы, включая возможные алгоритмы определения и доказывания фактически сложившихся отношений между взаимосвязанными кредитором и заемщиком, будут рассмотрены в статье.

Об определении дивидендов и процентов в налоговом законодательстве

Понятия дивидендов и процентов для целей налогообложения определены в ст. 43 НК РФ. Категория "дивиденд" раскрывается посредством понятий дохода и прибыли, остающейся после налогообложения (см. таблицу).

Таблица

Определения дивидендов и процентов

Дивидендом признается любой доход, полученный акционером (участником) при распределении прибыли, остающейся после налогообложения, по принадлежащим акционеру (участнику) акциям (долям) пропорционально долям акционеров (участников) в уставном (складочном) капитале организации (п. 1 ст. 43 НК РФ). К дивидендам также относятся любые доходы, получаемые из источников за пределами РФ, относящиеся к дивидендам в соответствии с законодательствами иностранных государств

Процентами признается любой заранее заявленный (установленный) доход, в т.ч. в виде дисконта, полученный по долговому обязательству любого вида (независимо от способа его оформления). При этом процентами признаются, в частности, доходы, полученные по денежным вкладам и долговым обязательствам (п. 3 ст. 43 НК РФ). В целях гл. 25 НК РФ под долговыми обязательствами понимаются кредиты, товарные и коммерческие кредиты, займы, банковские вклады, банковские счета или иные заимствования независимо от формы их оформления (п. 1 ст. 269 НК РФ)

При наличии двусторонних налоговых соглашений следует учитывать содержание понятий, которые раскрыты в соответствующих статьях таких договоров. Если международным договором РФ, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные НК РФ и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров (ст. 7 НК РФ). Президиум ВАС РФ истолковал данное положение следующим образом: соглашения об избежании двойного налогообложения применяются "в случаях, когда национальное законодательство вступает в противоречие с международными правовыми актами и устанавливает иное правовое регулирование тех или иных вопросов налогообложения резидентов договаривающихся государств" (постановление от 15.11.2011 N 8654/11, дело ОАО "УК Северный Кузбасс"). По мнению С.В. Овсянникова, вопрос о вытеснении норм внутреннего законодательства международно-правовыми нормами зависит от характера несоответствия между ними - полного или частичного: "полное несоответствие, отсутствие какой-либо общей сферы правового регулирования парализует действие нормы внутреннего законодательства в целом"*(9).

Концептуальные основы для толкования понятий "дивиденды" и "проценты" и порядка их налогообложения заложены в Модельной конвенции по налогам на доходы и капитал ОЭСР (далее - Модельная конвенция ОЭСР)*(10). Прежде чем обратиться к анализу норм конвенции и комментариев к ней (далее - Комментарий ОЭСР), остановимся на вопросе о правовом статусе этих документов, учитывая, что Россия не является членом ОЭСР, однако содержащиеся в конвенции понятия и подходы были инкорпорированы в ее налоговые соглашения.

Правовые основы для применения и статус Комментария ОЭСР при толковании налоговых соглашений РФ

Возможность учета положений Комментария ОЭСР прямо предусмотрена только в Протоколе к Соглашению РФ с Мексиканскими Соединенными Штатами от 07.06.2004 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы", где отмечается, что "Договаривающиеся Государства будут стремиться применять положения... Соглашения в соответствии с Комментариями к статьям Типовой модели Конвенции по налогам на доход и капитал, обновляемой время от времени*(11) Комитетом ОЭСР по налоговым проблемам, в той мере, в которой положения. Соглашения соответствуют положениям названной Модели".

Означает ли это, что при отсутствии такого указания в двустороннем налоговом договоре РФ комментарии не могут (не должны) быть учтены при толковании? Внимания заслуживают и вышеупомянутые факторы:

а) обновляемости "время от времени" и

б) применения соглашения в соответствии с комментариями лишь в той мере, в которой положения двустороннего соглашения соответствуют положениям конвенции.

Необходимо отметить, что с 1990-х годов востребованным праворегулирующим инструментом становятся институты так называемого мягкого права (soft law)*(12). Речь идет об актах рекомендательного характера, к которым могут быть отнесены в т.ч. Модельная конвенция ОЭСР с Комментарием к ней и Модельная конвенция ООН для урегулирования налоговых отношений между развитыми и развивающимися странами. Комментарии составляют форму мягкого права, которая может быть охарактеризована как общие принципы, правила, дающие представление об объекте регулирования, цели, толковании и применении положений актов, имеющих юридически обязательный характер.

По мнению А.В. Демина, признание и применение в международной практике положений выше названных Моделей и Комментариев, основанное на общих правилах толкования международных договоров, закрепленных в Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года (далее - Венская конвенция), "придает этим рекомендательным положениям de facto обязывающий характер. Причем фактическая общеобязательность подобного рода правоположений, обусловленная авторитетом разработавших их международных организаций, охватывает и государства, которые участниками соответствующих организаций (и конвенций) не являются"*(13). В качестве примера он приводит Россию, которая не является членом ОЭСР.

Позиция об обязательном характере Комментария ОЭСР представлена и в судебной практике. В частности, в постановлении от 28.10.2011 N 09АП-23751/2011-АК, 09АП-25741/2011-АК (дело ООО "Нарьянмарнефтегаз")*(14) Девятый Арбитражный апелляционный суд в обоснование применения комментариев при толковании налогового соглашения РФ и США указал на то, что хотя Российская Федерация и не является членом ОЭСР, для нее толкование, содержащееся в комментариях, "приобретает обязательный характер в результате действия принципа идентичности толкования и понимания международно-правового договора при заключении двустороннего договора об избежании двойного налогообложения с государством-членом ОЭСР".

Позиция об общеобязательном характере для России положений Модельной конвенции и Комментария ОЭСР представляется несколько категоричной. Существо "мягкого" права позволяет как полностью игнорировать предложенные модельные подходы и принципы, так и добровольно использовать их (полностью или в части) вне зависимости от членства в международной организации. Как отмечается в исследовании Международного валютного фонда, даже в государствах - членах ОЭСР суды могут не признавать юридической силы за комментариями*(15). В Модельную конвенцию ОЭСР включен раздел, в котором изложены позиции ряда стран, не входящих в эту организацию, касающиеся не только текста конвенции, но и комментариев к ней. В данном разделе по ряду вопросов отражена и позиция Российской Федерации.

Налоговые соглашения государств являются международными договорами и должны толковаться в соответствии с общими правилами, закрепленными в Венской конвенции. В ряде случаев при рассмотрении вопросов о возможности применения положений конвенции государствами, которые не являются ее сторонами, суды приходили к обоснованности такого применения, поскольку положения отражают общепринятые правила толкования*(16).

В силу ст. 31 Венской конвенции договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора. Статья 31 (п. 2) раскрывает содержание понятия "контекст", охватывающего, кроме текста, любые: соглашения, относящиеся к договору, достигнутые между участниками в связи с заключением договора; документы, составленные одним или несколькими участниками в связи с заключением договора и принятые другими участниками в качестве документов, относящихся к договору. Наряду с контекстом учитываются:

- последующие: соглашение относительно толкования договора или применения его положений; практика применения, которая устанавливает соглашение участников относительно его толкования;

- любые соответствующие нормы международного права, применяемые в отношениях между участниками.

Термину придается специальное значение только в том случае, если установлено, что участники имели такое намерение (п. 4 ст. 31).

Таким образом, Венская конвенция допускает обращение к дополнительным средствам толкования, в т.ч. к подготовительным материалам и обстоятельствам заключения договора, чтобы подтвердить значение, вытекающее из применения ее ст. 31, или определить значение, когда толкование в соответствии с названной статьей: a) оставляет значение двусмысленным или неясным; или b) приводит к результатам, которые являются явно абсурдными или неразумными (ст. 32). Очевидно, что обращение к дополнительным средствам толкования допускается для подтверждения толкования, основанного на положениях ст. 31.

Положения Модельной конвенции ОЭСР и комментариев к ней могут быть рассмотрены как "дополнительные средства толкования" (ст. 32), перечень которых не ограничен и может быть распространен на любые доказательства общего намерения сторон, в т.ч. на документы рекомендательного характера. Если переговоры были основаны на положениях Модельной конвенции ОЭСР и Комментариев к ней, они независимо от членства государства в ОЭСР могут давать представление о согласованном значении положений договора. Однако следует отметить, что роль комментария ограничена подтверждением толкования в вышеизложенном порядке, кроме того, иные аргументы и доказательства могут иметь больший вес. Правила Венской конвенции не устанавливают иерархии между различными дополнительными средствами доказывания, что создает основания для индивидуального подхода в каждом отдельном случае*(17).

Президиум ВАС РФ в постановлении от 15.11.2011 N 8654/11 дал характеристику официальным комментариям ОЭСР к Модельной конвенции как "рамочному документу, устанавливающему общие принципы и подходы к устранению двойного налогообложения". Как отмечается во Введении к Модельной конвенции ОЭСР (п. 29), несмотря на то что Комментарии не предназначены для приложения в каком бы то ни было виде к подписанным соглашениям стран-участниц, которые в отличие от конвенции являются юридически обязывающими международными документами, они могут оказать содействие в применении и толковании соглашений, разрешении споров. Поскольку с 1992 года поправки вносятся на непрерывной основе, возник вопрос, затрагивают ли они интерпретацию ранее заключенных двусторонних соглашений. Во Введении (п. 35) нашла отражение следующая позиция по данному вопросу: поправки к статьям Модельной конвенции и изменения Комментариев, которые являются прямым результатом таких поправок, не могут использоваться при толковании или применении ранее заключенных конвенций, если положения таких конвенций, по сути, отличны от содержания статей.

Таким образом, значение различных по времени редакций конвенции и комментария неодинаково. Более поздние поправки не отражают намерений государств и не являются частью контекста в смысле ст. 31 Венской конвенции, однако могут играть роль согласно ст. 31 в качестве любой последующей практики применения соглашения*(18). Следует учитывать, что необходимость в изменении положений конвенции и комментария во многих случаях вызвана наличием сложностей при их фактическом применении и отражает выработанные подходы в понимании соответствующих положений. Методология толкования должна учитывать, что модельное соглашение - развивающийся документ, и комментарий отражает не только подходы к разрешению ранних положений, но и содержит более поздние модификации. В результате могут возникать ситуации вынесения судами противоположных решений при сохранении текста двустороннего соглашения, но изменении комментария по сравнению с текстом, существовавшим в период ратификации.

Продолжение следует

И. Хаванова,

ст. научный сотрудник Института законодательства

и сравнительного правоведения при Правительстве РФ,

преподаватель кафедры налогового права

Финансового университета при Правительстве РФ, к.ю.н.

"Налоговый вестник", N 6, июнь 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Янжул И.И. Основные начала финансовой науки: Учение о государственных доходах. М., 2002. С. 358.

*(2) См. Wood R. The Taxation of Debt, Equity, and Hybrid Arrangements // Canadian Tax Journal. 1999. Vol. 47. N 1.

*(3) Leverage - использование заемных средств для финансирования деятельности компании; характеризуется соотношением заемного и собственного капитала. См. подробнее: Комарова К. Базель III: реформа капитала // Банки и деловой мир. 2012. N 6.

*(4) Miller M.H., Modigliani F. Dividend Policy, Growth and the Valuation of Shares // Journal of Business. October. 1961. N 34. P. 411-433 (http://www.jstor.org/discover/10.2307/2351143?uid=3738936&uid=2&uid=4&si d=21102214229971).

*(5) См.: Кузьминых А. Подборка способов оптимизации налогов с помощью займов // Практическое налоговое планирование. 2012. N 1. С. 42-47.

*(6) Fatica S., Hemmelgarn T., Nicodeme G. The Debt-Equity Tax Bias: consequences and solutions. // Luxembourg: Office for Official Publications of the European Communities. Taxation Paper. 2012. N 33. Р. 10.

*(7) См.: Mooij R. Tax Biases to Debt Finance: Assessing the Problem, Finding Solutions. International Monetary Fund. May 3, 2011. Р. 4.

*(8) См. подробнее: Первунин М. Как избежать доначислений в связи с новой позицией ВАС РФ по тонкой капитализации // Практическое налоговое планирование. 2012. N 1. С. 30-35.

*(9) Овсянников С.В. Российские правила тонкой капитализации: восстановление в правах или импульс к развитию? // Вестник ВАС РФ. 2012. N 5. С. 50.

*(10) Model Tax Convention on Income and on Capital, OECD Publishing. Paris, 2010.

*(11) Признавая, что пересмотр конвенции и комментариев к ней принял форму постоянного процесса, в 1991 году Комитет ОЭСР по налоговым вопросам утвердил понятие динамичной (ambulatory) Модельной конвенции, которая позволяла проводить периодические своевременные обновления, не дожидаясь полного пересмотра.

*(12) См. подробнее: Gribnau H. Soft Law and Taxation: EU and International Aspects // Legisprudence. 2008. Vol II. N 2.

*(13) Демин А.В. Относительно-определенные средства в системе налогово-правового регулирования: тенденции и перспективы // Финансовое право. 2012. N 1.

*(14) Постановлением ФАС Московского округа от 27.02.2012 данное постановление оставлено без изменения. Определением ВАС РФ от 21.06.2012 N ВАС-7104/12 отказано в передаче дела N А40-1164/11-99-7 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора.

*(15) Nakayama K. Tax Policy: Designing and Drafting a Domestic Law to Implement a Tax Treaty. IMF (Fiscal Affairs Department). 2011. P. 4.

*(16) См.: Lang M., Brugger F. The role of the OECD Commentary in tax treaty interpretation // Australian Tax Forum. 2008. N 23. P. 97.

*(17) См.: Ault H, The Role of the OECD Commentaries in the Interpretation of Tax Treaties // Intertax. 1994, p.146-147.

*(18) Lang M., Brugger F. Op. cit. P. 97.