Ошибки работодателя при приеме на работу (Е.В. Белова, "Отдел кадров государственного (муниципального) учреждения", N 6, июнь 2013 г.)

Ошибки работодателя при приеме на работу

В последнее время все чаще граждане, которым отказали в приеме на работу, обращаются в суд о признании действий работодателя дискриминационными. Много исков связано и с тем, что с работниками не заключаются трудовые договоры, неправильно оформляется установление испытательного срока и т.д. На примере судебных решений рассмотрим, какие ошибки допускают работодатели при оформлении приема на работу.

Трудовым законодательством запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора, в частности по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей (ст. 64 ТК РФ).

З. после собеседования была фактически принята в ООО "Вендекс.ру" (далее - ООО) на работу, приступила к ней с 18.06.2012 и работала две недели, в течение которых передала секретарю организации трудовую книжку и иные документы, необходимые для оформления трудового договора, однако договор заключен не был. 02.07.2012 после получения работодателем сведений о том, что она беременна, в оформлении трудовых отношений ей отказали. Кроме этого, работодатель отказался вернуть трудовую книжку и оплатить отработанное время. З. обратилась в суд.

При вынесении решения суд руководствовался положениями ст. 16 ТК РФ, согласно которой трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии со ст. 67 ТК РФ - в письменной форме в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя. Получение работником его экземпляра должно подтверждаться подписью работника на экземпляре, хранящемся у работодателя.

Трудовой договор, не оформленный письменно, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении новичка к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения к работе. При этом согласно п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" представителем работодателя в указанном случае является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников, поскольку именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с этим работником надлежащим образом.

Суд также исходил из показаний свидетелей и аудиозаписей, представленных З. Из содержания аудиозаписи разговора З. с Д.И.В., которая согласно должностной инструкции относится к категории руководителей и устанавливает служебные обязанности с подчиненными, то есть осуществляет непосредственное руководство З., следует, что З. в течение двух недель, предшествующих данному разговору, фактически исполняла трудовые обязанности, передавала трудовую книжку для оформления трудового договора, а в заключении договора ей отказано в связи с беременностью.

Учитывая, что факты трудовых отношений между З. и ООО, допуска З. к работе подтверждены материалами дела и в нарушение положений ст. 67 ТК РФ ответчик не оформил с работницей трудовой договор, более того, в нарушение ст. 64 ТК РФ отказал в заключении договора в связи с беременностью З., суд первой инстанции исковые требования удовлетворил: признал факт наличия трудовых отношений между З. и ООО, обязал ООО внести необходимые записи в трудовую книжку З., признал отказ в заключении трудового договора незаконным, взыскал с ООО в пользу З. заработную плату за отработанный период и за время вынужденного прогула и компенсацию морального вреда. Апелляционной инстанцией данное решение было оставлено без изменений (Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 29.01.2013 N 964).

Запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

Гражданин К. обратился в суд с иском к работодателю ЛОГКУ "Ленобллес" (далее - ЛОГКУ) о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда.

Суть дела заключалась в следующем. К. в соответствии с трудовым договором и приказом о приеме на работу занимал одну из должностей в Лужском лесничестве - филиале ЛОГКУ. Приказом от 13.09.2012 он был уволен с занимаемой должности по основаниям, предусмотренным п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, - расторжение трудового договора по инициативе работника. До издания соответствующего приказа К. 11.09.2012 отозвал свое заявление об увольнении.

Материалами дела подтверждается, что на должность, занимаемую К. в филиале Лужского лесничества ЛОГКУ, в порядке ст. 64 ТК РФ по переводу приглашен работник ЛОКП "Ленобллесхоз" Ш.В.А. Его перевод на работу в ЛОГКУ "Ленобллес" на должность, ранее занимаемую К., подтверждается письмом руководителя ЛОГКУ руководителю ЛОКП "Ленобллесхоз" об увольнении Ш. В. А. по переводу от 10.09.2012, согласием Ш. В. А. на перевод в ЛОГКУ, приказом ЛОКП "Ленобллесхоз" от 10.09.2012 об увольнении работника с 10.09.2012 по переводу в Лужское лесничество - филиал ЛОГКУ.

Согласно ч. 1 ст. 80 ТК РФ работник имеет право расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя в письменной форме не позднее чем за две недели, если иной срок не установлен ТК РФ или иным федеральным законом. Течение указанного срока начинается на следующий день после получения работодателем заявления работника об увольнении.

Исходя из содержания ч. 4 ст. 80 и ч. 4 ст. 127 ТК РФ работник, предупредивший работодателя о расторжении трудового договора, вправе до истечения срока предупреждения (а при предоставлении отпуска с последующим увольнением - до дня начала отпуска) отозвать свое заявление. Увольнение в этом случае не производится при условии, что на место в письменной форме не приглашен другой работник, которому в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами не может быть отказано в заключении трудового договора.

А согласно ч. 4 ст. 64 ТК РФ запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

В итоге суд первой инстанции отказал в исковых требованиях К., а апелляционной инстанцией данное решение было оставлено без изменений (Определение Ленинградского областного суда от 10.04.2013 N 33-1491/2013).

Трудовой договор, не оформленный письменно, считается заключенным, если новичок приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения к работе (ч. 2 ст. 67 ТК РФ).

Прокурор межрайонной прокуратуры обратился в суд в интересах Н. к ООО о признании факта трудовых отношений между ООО и Н. в период с 10.09.2010 по 02.03.2012 и обязании ООО оформить трудовые отношения с Н.: заключить трудовой договор, издать приказ (распоряжение) о приеме на работу в определенной должности, внести в соответствии со ст. 66 ТК РФ запись в трудовую книжку Н. и выплатить Н. заработную плату согласно штатному расписанию.

Нарушения были выявлены в ходе прокурорской проверки на основании заявления Н.

Согласно показаниям Н. она с 10.09.2010 работала в ООО, подписала трудовой договор в двух экземплярах и передала его вместе с документами о своем образовании руководителю ООО, однако ни одного экземпляра договора на руки не получила. В первые два месяца она нарабатывала клиентскую базу по поручению руководства, разрабатывала стратегию развития и дальнейшее становление сформированных групп ЛФК и бассейна, детских групп, групп для беременных женщин и пр., что подтверждается материалами дела. Заработную плату с 10.09.2010 по 31.12.2010 Н. не получила. В последующем зарплату ей стали выплачивать наличными денежными средствами, но без ее росписи под расчетными ведомостями, а 02.03.2012 трудовой договор без каких-либо объяснений был расторгнут по инициативе работодателя.

ООО в ходе рассмотрения дела отрицало наличие трудовых отношений и представило договор возмездного оказания услуг, под текстом которого отсутствовала подпись Н., служебные записки сотрудников ООО, содержащие сведения о получении Н. от клиентов клуба денежных средств.

Разрешая спор по существу, суд признал установленным факт наличия трудовых отношений между Н. и ООО. Обстоятельства, изложенные Н. в судебном заседании, нашли свое подтверждение в ходе рассмотрения дела. При этом довод ООО о том, что у сторон возникли гражданско-правовые взаимоотношения, не был принят во внимание, поскольку не нашел подтверждения в ходе рассмотрения дела, данных о достижении сторонами соглашения о работе Н. на условиях договора о возмездном оказании услуг в деле не имеется.

Трудовые отношения с Н. по вине ООО не были оформлены в установленном законом порядке, поэтому суд, руководствуясь ст. 16, 67, 68 ТК РФ, обоснованно обязал ООО заключить трудовой договор, издать приказ о приеме Н. на работу, внести запись в трудовую книжку и выплатить ей заработную плату согласно штатному расписанию.

Решение суда первой инстанции было оставлено без изменений Апелляционным определением Московского городского суда от 04.03.2013 по делу N 11-6883/13.

Обязательному предварительному медицинскому осмотру (обследованию) при заключении трудового договора подлежат лица, не достигшие возраста 18 лет, а также иные лица в случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами (ст. 69 ТК РФ). Самостоятельно устанавливать работникам обязанность проходить медосмотр работодатель не имеет права.

С. обратился в суд с иском к ООО "Ритм" (далее - "Ритм") о признании ухудшающей положение работника по сравнению с трудовым законодательством РФ и не подлежащей применению (незаконной) должностной инструкции в части возложения обязанности по прохождению медицинской комиссии перед устройством на работу, а также о признании незаконными и подлежащими отмене п. 1 и 2 приказа от 16.02.2012 об отстранении от работы с 20.02.2012 до прохождения медицинской комиссии и др.

В судебном заседании директор "Ритма" пояснил, что действующее законодательство не запрещает направлять работников на медосмотр. Эти действия нацелены на охрану здоровья граждан, как и недопущение к работе, которая кандидатам противопоказана. За непредставление С. результатов медицинского осмотра он был отстранен от работы, а по итогам работы уволен как не прошедший испытание.

Суд требования С. удовлетворил - признал незаконными пункты должностной инструкции, согласно которым на должность С. принимаются граждане, прошедшие медицинскую комиссию, постановил отменить приказы об отстранении и увольнении, восстановить С. в должности и взыскал в его пользу заработную плату за время незаконного отстранения и вынужденного прогула. Данное решение было оставлено без изменения апелляционной инстанцией.

В своих решениях суды руководствовались следующим.

Согласно ст. 65 ТК РФ запрещается требовать от лица, поступающего на работу, документы помимо предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ.

В соответствии со ст. 69 ТК РФ обязательному предварительному медицинскому осмотру (обследованию) при заключении трудового договора подлежат лица, не достигшие возраста 18 лет, а также иные лица в случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами.

В силу ст. 213 ТК РФ лица, занятые на тяжелых работах и на работах с вредными и (или) опасными условиями труда (в том числе на подземных работах), а также на работах, связанных с движением транспорта, проходят обязательные предварительные (при поступлении на работу) и периодические (для лиц в возрасте до 21 года - ежегодные) медосмотры (обследования) для определения пригодности этих работников для выполнения поручаемой работы и предупреждения профессиональных заболеваний.

Работники организаций пищевой промышленности, общественного питания и торговли, водопроводных сооружений, лечебно-профилактических и детских учреждений, а также некоторых других работодателей проходят указанные осмотры (обследования) в целях охраны здоровья населения, предупреждения возникновения и распространения заболеваний.

Приказом Минздравсоцразвития РФ от 12.04.2011 N 302н утверждены перечни вредных и (или) опасных производственных факторов и работ, при выполнении которых проводятся предварительные и периодические медицинские осмотры (обследования), и порядок проведения этих осмотров (обследований).

Из указанных выше норм следует, что работодатель не может самостоятельно устанавливать перечень производственных факторов, а также должностей, при принятии на работу по которым следует проходить медицинский осмотр (обследование).

Поскольку должность С. не указана в законодательных актах РФ как та, при поступлении на которую работник подлежит обязательному медосмотру (обследованию), пункт должностной инструкции признан незаконным и не подлежащим применению (Апелляционное определение Владимирского областного суда от 06.09.2012 по делу N 33-2581/2012).

При заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе. В случае, когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора, условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы.

Д. была принята на основании заявления на работу в Государственное учреждение Тульской области (далее - ГУ ТО) на должность социального работника. Трудовой договор ей предложили подписать уже спустя какое-то время, то есть к работе она была допущена без оформления трудового договора. При этом в договоре было указано, что она принимается на работу с испытательным сроком три месяца. До истечения трехмесячного срока она была уволена по ч. 1 ст. 71 ТК РФ как не выдержавшая испытание.

Полагая, что увольнение является незаконным, Д. обратилась в суд с иском о восстановлении ее на работе, взыскании среднего заработка за время прогула и компенсации морального вреда. Суд первой инстанции в исковых требованиях Д. отказал, исходя из следующего.

В силу ст. 70 ТК РФ при заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе. Отсутствие в договоре данного условия означает, что работник принят на работу без испытания.

Согласно приказу, представленному ГУ ТО, Д. принята на работу на должность социального работника в отделение срочного социального обслуживания с испытательным сроком три месяца. Основания для издания приказа - заявление Д. и трудовой договор. Как следует из договора, Д. была принята на работу в отделение срочного социального обслуживания. Трудовой договор заключен на неопределенный срок со сроком испытания три месяца и подписан Д. спустя некоторое время после начала работы. То есть Д. была фактически допущена к работе без оформления трудового договора.

В соответствии с ч. 2 ст. 70 ТК РФ в случае, когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора, условие об испытании может быть включено в договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы.

Отказывая Д. в удовлетворении заявленных исковых требований, суд первой инстанции сообщил: в Трудовом кодексе не указано, в каком виде должно быть заключено соглашение об испытании, и ни при подписании трудового договора, ни после его подписания Д. не высказывала никаких возражений по его условиям, в том числе насчет испытания на три месяца, а анализ изданного приказа о приеме на работу Д. и трудового договора показывает их соответствие друг другу по основным условиям трудовых отношений, значит, до начала работы Д. между ней и работодателем было достигнуто соглашение о принятии на работу с условием об испытании сроком на три месяца и оформлено отдельное соглашение об этом.

Д. не согласилась с таким решением суда и подала кассационную жалобу. Проверив материалы дела и выслушав объяснения сторон, судебная коллегия решение суда первой инстанции отменила и приняла новое решение об удовлетворении исковых требований Д., отметив следующее:

- трудовой договор был подписан после начала работы;

- с приказом о приеме на работу Д. ознакомлена не была, что не оспаривалось ГУ ТО;

- в заявлении о приеме на работу Д. не указывала, что просит принять ее на работу с испытательным сроком.

Кроме того, суд первой инстанции неправильно применил материальное право, в частности ч. 2 ст. 70 ТК РФ, содержание которой указывает на необходимость оформления отдельного письменного соглашения об испытательном сроке до начала работы, что в случае с Д. не имело места. Поэтому в силу требований ст. 70 Д. считается принятой на работу без испытательного срока, а значит, ее увольнение по ст. 71 ТК РФ не соответствует требованиям закона (Кассационное определение Тульского областного суда от 26.04.2012 по делу N 33-1090).

Е.В. Белова,

эксперт журнала

"Отдел кадров государственного (муниципального) учреждения"

"Отдел кадров государственного (муниципального) учреждения", N 6, июнь 2013 г.