Поэтапное руководство по заключению договора: важно ничего не упустить (Д. Деменкова, "Право и экономика", N 5, май 2013 г.)

Поэтапное руководство по заключению договора: важно ничего не упустить

Исследователи отмечают становление новых механизмов заключения предпринимательских договоров (договоры, заключаемые между субъектами предпринимательской деятельности). Модель "оферта - акцепт" применяется при заключении стандартизированных договоров на разовую реализацию товаров, когда применяются договорные проформы, представляющие собой набор стандартизированных условий [1, с. 149].

В настоящее время не существует единого мнения по поводу структуры преддоговорного процесса, за исключением закрепленной в Гражданском кодексе Российской Федерации*(1) (далее - ГК РФ) схемы оферта-акцепт, которая не отражает условий реальной действительности в области заключения договоров между субъектами предпринимательской деятельности.

Всегда при заключении важных договоров между субъектами предпринимательской деятельности ведутся долгие переговоры, которые могут привести к разным результатам. Ни у кого не возникает сомнений, что при заключении, например, договоров о реорганизации или купле-продаже предприятий всегда ведутся переговоры по согласованию основных условий предполагаемой сделки.

Для того чтобы не упустить важных моментов, возникающих в ходе преддоговорных отношений сторон, необходимо обратить внимание на следующую трактовку последовательных действий контрагентов.

Первый этап - подготовительный. При появлении потребности или интереса в заключении договора необходимо найти контрагента, который в полной мере будет соответствовать всем предпочтениям и ожиданиям. При поиске стороны, способной удовлетворить ваши потребности, необходимо обращать внимание на следующие моменты:

право и дееспособность;

профиль деятельности;

срок существования, известность, репутацию на рынке;

финансовое состояние.

Такой фактор, как наличие проблем с право- и дееспособностью организации, на первый взгляд кажется очевидным. Однако недобросовестные субъекты предпринимательской деятельности зачастую скрывают факт нахождения в процессе ликвидации, факт возбуждения и ведения в Арбитражном суде производства о признании этой организации несостоятельной (банкротом).

Отметим, что и после заключения договора следует осуществлять постоянный мониторинг "состояния" своего контрагента по договору. В противном случае можно попасть в негативную ситуацию.

Примечание. ОАО "Сбербанк России" (далее - Сбербанк) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к председателю ликвидационной комиссии ООО "Алкомаркет "Магнум-3" Сулле И.П. о признании незаконными ее действий (бездействия), выразившихся в неисполнении требований законодательства при ликвидации общества "Алкомаркет "Магнум-3", а именно: в непринятии мер к выявлению кредитора - Сбербанка; в неуведомлении данного кредитора в письменной форме о ликвидации названного общества; в злостном уклонении от получения требований Сбербанка; в невключении требований последнего в промежуточный ликвидационный баланс; в невыполнении установленной ст. 224 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" обязанности по обращению в суд с заявлением о признании ликвидируемого общества "Алкомаркет "Магнум-3" банкротом; в представлении в регистрирующий орган недостоверных сведений в отношении кредиторской задолженности упомянутого общества. Определением суда первой инстанции от 6 марта 2012 г., постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2012 г., постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 11 июля 2012 г. по делу N А60-539/2011 было отказано в удовлетворении заявленных требований. Таким образом, из-за простой невнимательности сумму задолженности в размере более 1 000 000 000 руб. оказалось невозможно взыскать*(2).

Следует заметить и о финансовом состоянии. Если предполагаемый контрагент находится в указанных нами процедурах, значит, он в большинстве случаев не сможет должным образом исполнить свои обязательства. Процедуры банкротства крупных организаций тянутся годами, а требования включенных в реестр кредиторов удовлетворяются в лучшем случае на 50%. Таким образом, на получение текущих платежей в срок и в полном объеме не следует надеяться.

Важно, что в Российской Федерации ведутся государственные реестры, содержащие, соответственно, сведения о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц, приобретении физическими лицами статуса индивидуального предпринимателя, прекращении физическими лицами деятельности в качестве индивидуальных предпринимателей, иные сведения о юридических лицах, об индивидуальных предпринимателях и соответствующие документы*(3).

Таким образом, узнать статус предполагаемого контрагента можно, получив выписку из Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) или Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей (далее - ЕГРИП). Согласно ст. 6 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" содержащиеся в государственных реестрах сведения и документы являются открытыми и общедоступными. Срок предоставления содержащихся в государственных реестрах сведений и документов устанавливается уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти и не может составлять более чем пять дней со дня получения регистрирующим органом соответствующего запроса.

Существует два способа получения интересующей нас выписки.

Первый - классический и наиболее информативный. Порядок получения выписки следующий. Подается заявление в регистрирующий орган (в налоговую инспекцию по месту учета контрагента) с прошением предоставить выписку из ЕГРЮЛ или ЕГРИП с указанием наименования и идентификационного номера налогоплательщика (ИНН) организации или индивидуального предпринимателя. К заявлению необходимо приложить доказательства уплаты государственной пошлины в размере 200 или 400 руб. (если сведения необходимы срочно).

Второй - более современный, быстрый, бесплатный, но не всегда верный, и информация дается не в полном объеме. К тому же выписку подобным образом можно получить только из ЕГРЮЛ. Этот способ - обращение в Федеральную налоговую службу через их официальный сайт *(4), где существует специальный раздел "Электронные услуги" с подразделом "Проверь себя и контрагента".

Следует отметить, что Постановление Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 г. N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации"*(5) разъясняет, что согласно п. 9 ч. 1 ст. 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), сведения о месте нахождения истца и ответчика подтверждаются выпиской из ЕГРЮЛ или иным документом, который удостоверен надлежащим образом. Таким документом могут быть распечатанные на лист сведения с сайта Федеральной налоговой службы.

Сведения о репутации контрагента можно узнать, обратившись к официальному сайту Высшего арбитражного суда, на котором существует картотека арбитражных дел всех Арбитражных судов Российской Федерации*(6). Набрав наименование интересующей вас организации или индивидуального предпринимателя, вы увидите сведения о рассматриваемых или рассмотренных делах. В случае если предполагаемый контрагент по сделке много раз фигурировал в качестве ответчика, будет лучше не связываться с ней деловыми отношениями. На указанном сайте также можно проверить о поступлении в Арбитражный суд заявления о признании банкротом, которое или не рассмотрено, либо рассмотрено и производство возбуждено, однако изменения в ЕГРЮЛ или ЕГРИП еще не поступили.

Профиль деятельности и срок существования субъекта предпринимательской деятельности можно также узнать из указанной ранее выписки. Профиль деятельности важно знать для правильного понимания сферы деятельности и возможности удовлетворения возникших потребностей. Срок существования интересен потому, что лица, недобросовестно ведущие свой бизнес, зачастую реорганизуются или ликвидируются, либо если это новое лицо на рынке, за неимением надлежащего опыта, возникает возможность недостаточно качественного выполнения обязательств по предполагаемому договору.

Ознакомившись с приведенными сведениями, убедившись в состоятельности контрагента, в случае, если он устраивает по приведенным параметрам, можно переходить к следующему этапу преддоговорных отношений сторон.

Вторым этапом является установление преддоговорных контактов сторон. Устанавливается контакт по телефону, факсу, электронной почте, выявляется желание вступить в переговоры и скоординировать подходы к проблеме, договариваются об обязательности процедуры переговоров и о подключении к переговорам всех заинтересованных лиц*(7).

Конечно, есть вероятность того, что проведение переговоров не является необходимостью ввиду невысокой важности сделки, ее краткосрочного характера или по иным причинам. В данном случае одной из сторон, инициатором заключения договора, направляется оферта - предложение, содержащее существенные условия договора, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение*(8).

В случае если сделка является важной и необходимость проведения переговоров не оспаривается ни одной из сторон, очевидно, что следует осуществить сбор и анализ необходимой для переговоров информации, разработать план ведения переговоров. К началу переговоров вам необходимо иметь не одно, а целый ряд предложений для обсуждений [2, с. 123].

В любых переговорах, будь то дипломатические либо переговоры по согласованию условий договоров, присутствуют три основных фактора:

информация (противная сторона знает больше о вас и ваших целях, чем вы о ней);

время (противная сторона не испытывает организационных и временных ограничений, в рамках которых вынуждены действовать вы);

влияние (противная сторона располагает несколько большим влиянием и полномочиями, чем вы) [3].

Вступая в переговорную работу, следует заранее выяснить реальные ограничения для другой стороны, т.е. тот предел в содержании контрактных условий, через который она не может перейти. Таким образом, чем больше информации удается собрать о финансовом положении, реальных потребностях, крайних сроках соответствующих действий, приоритетах контрагента, тем легче будут вестись переговоры [4].

Современное законодательство закрепило принцип свободы договора, согласно которому граждане и юридические лица свободны в заключении договора как предусмотренного, так и не предусмотренного законом или иными правовыми актами, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, если содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами*(9). При переговорах содержание договорных условий может меняться многократно, и невозможно определить, кто внес соответствующее предложение и кто его принял [1, с. 157].

Важным моментом, контролирующим добросовестное проведение переговоров, является возможность привлечения к ответственности, потому что независимо от личных и моральных правил, каждый должен соблюдать законы, регулирующие переговорный процесс [5, с. 227]. К сожалению, в настоящее время в России отсутствует должное правовое регулирование данного вопроса. Преддоговорная ответственность рассматривается в основном в рамках научных исследований, в национальном законодательстве до сих пор нет норм, регулирующих переговорный процесс и преддоговорную ответственность (за исключением случаев обязательного заключения договора и заключения договора на торгах).

Следует указать, что проектом федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации"*(10) предусматривалась новая ст. 434.1 "Переговоры о заключении договора", которая устанавливала, что стороны свободны в проведении переговоров о заключении договора, если иное не указано в законе или договоре. Проектом изменений также предусматривался пункт, согласно которому сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки. Указанные положения полностью соответствуют п. 3 ст. 2.1.15 Принципов международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА) 2010 г. [6].

Недобросовестное поведение включает:

введение другой стороны в заблуждение относительно характера или условий предполагаемого договора;

внезапное и безосновательное прекращение переговоров о заключении договора без предварительного уведомления другой стороны.

Однако 16 ноября 2012 г. Государственная Дума Федерального Собрания РФ приняла постановление N 1150-6 ГД об изменении порядка рассмотрения Проекта ГК РФ, в соответствии с которым отдельные положения Проекта ГК РФ будут рассматриваться в качестве самостоятельных законопроектов*(11). В настоящее время информации о том, на сколько законопроектов будет разделен проект ГК РФ, нет ни на сайте Госдумы, ни на сайте Комитета*(12).

Таким образом, при существующем нормативном регулировании необходимо быть внимательными и понимать, что преддоговорная ответственность при недобросовестном ведении переговоров между субъектами предпринимательской деятельности не предусмотрена. Безусловно, действующее законодательство, как на национальном, так и на международном уровне, решительно борется с теми, кто ведет недобросовестную коммерческую деятельность [4, с. 91]. Так, статьями 178 и 179 ГК РФ предусмотрены основания для признания сделок недействительными в случаях совершения сделки под влиянием заблуждения, обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной или стечения тяжелых обстоятельств. Однако этих нормативных регуляторов недостаточно и необходимо предостерегаться недобросовестных контрагентов. К тому же, как следует из судебной практики, очень сложно доказать факт заключения сделки под влиянием заблуждения, злонамеренного соглашения и пр.

В большинстве случаев суды отказывают, используя следующие формулировки:

"Из материалов дела не усматривается, что истец имел неверное представление об обязательствах по погашению долга, принятых на себя согласно разделительному балансу. Суд первой инстанции обоснованно указал, что внешнее выражение воли участников сделки отвечает ее подлинному содержанию"*(13);

"На основании изложенного апелляционный суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии предусмотренных статьей 178 Гражданского кодекса Российской Федерации оснований для признания сделки недействительной, поскольку ООО "Елена-М" не заблуждалось относительно своих действий"*(14);

"В соответствии с п. 2 ст. 181 Гражданского кодекса Российской Федерации срок исковой давности по требованию о признании оспоримой сделки недействительной и о применении последствий ее недействительности составляет один год. Течение срока исковой давности по указанному требованию начинается со дня прекращения насилия или угрозы, под влиянием которых была совершена сделка (п. 1 ст. 179 Гражданского кодекса Российской Федерации), либо со дня, когда истец узнал или должен был узнать об иных обстоятельствах, являющихся основанием для признания сделки недействительной. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске (п. 2 ст. 199 ГК РФ)"*(15).

После установления преддоговорных контактов сторон и уверенности в добросовестности контрагента наступает третий этап заключения договора - разработка вариантов предложений и решений для договоренности. На данном этапе важно обсудить и предусмотреть все существенные условия договора, так как, согласно ст. 432 ГК РФ, договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В противном случае договор будет признан незаключенным. В отличие от наличия заблуждения и злоупотребления факт отсутствия существенных условий договора судом устанавливается.

Примечание. ООО "ФосАгро-Маркетинг" обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском о взыскании с ОАО "Воскресенские минеральные удобрения" 426 548 794 руб. договорной неустойки в соответствии с п. 3.8 договора от 2 декабря 2005 г.

Решением Арбитражного суда Московской области в удовлетворении исковых требований отказано в соответствии со ст. 432, 454 ГК РФ в связи с признанием договора от 2 декабря 2005 г. незаключенным из-за отсутствия существенного условия договора - цены товара"*(16).

Необходимым для учета нюансом является обсуждение и закрепление в договоре наиболее обширного спектра прав и обязанностей сторон. Обосновывается это тем, что если в будущем, после подписания договора, возникнут разногласия - в ходе судебного разбирательства или в ходе работы медиатора будет меньше вариантов для недобросовестной стороны уйти от ответственности.

Четвертым, заключительным, этапом является заключение договора. В случае если между сторонами не проводились переговоры, этот этап был бы вторым - акцепт оферты. Он должен быть полным и безоговорочным. Данное правило предусмотрено ст. 438 ГК РФ.

Однако при проведении переговоров невозможно понять, кто является оферентом, а кто акцептантом, так как предложения, содержащие предполагаемые условия будущего договора, вносятся сторонами в хаотичном порядке.

Заключение договора после проведенных переговоров происходит после достижения согласия по всем условиям. Договор представляется в виде юридического документа, подписанного обеими сторонами.

На данном этапе следует обратить внимание на форму договора. Всегда следует заключать договор в письменной форме. В случаях, если необходима государственная регистрация, соответственно, - осуществлять ее. В противном случае усилия, приложенные ранее, будут бессмысленными, так как договор будет признан ничтожным.

Подводя итог проведенному исследованию, укажем, что переговоры в преддоговорных отношениях сторон играют важную роль. Посредством согласования контрагентами условий договора вырабатываются правовые решения о выборе отвечающего интересам предпринимательских организаций варианта построения коммерческих связей и об определении их оптимального содержания [4, с. 180]. При соблюдении всех правил, приведенных в данной статье, возможно заключение удачного для контрагентов договора.

Список литературы

1. Пугинский Б.И. Коммерческое право России: учебник. - 5-е изд. - М.: ИКД "Зерцало-М", 2013. - 376 с.

2. Мазилкина Е.И. Как подготовить и провести переговоры. - Ростов н/Д: Феникс, 2013. - 157 с.

3. Коэн Х. Вы можете договориться. - М.: ИД "Довгань", 1998. - 192 с.

4. Ротарь А.С. Переговоры по условиям торговых договоров: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. - 216 с.

5. Шелл Р. Удачные переговоры. Уортонский метод. - М.: Манн, Иванов и Фебер, 2012. - 288 с.

6. Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА) // Закон. - 1995. - N 12.

Аннотация

В статье анализируется и раскрывается важность правильного и последовательного ведения процесса по заключению договора. Автором предложена последовательная схема действий, представляющихся наиболее целесообразными и необходимыми для планомерного и успешного поиска контрагентов, ведения переговоров, внесения и рассмотрения предложений по условиям будущего договора. Приведены также примеры из судебной практики, затрагивающие последствия неверных действий на преддоговорной стадии взаимоотношения контрагентов.

Д. Деменкова,

аспирантка кафедры предпринимательского права,

гражданского и арбитражного процесса

Российской правовой академии

Министерства юстиции Российской Федерации

"Право и экономика", N 5, май 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): Кодекс от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ принят Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации 21 октября 1994 г. // Российская газета. - 1994. - 8 декабря.

*(2) См.: Определение ВАС РФ от 20 декабря 2012 г. N ВАС-14449/12 "О пересмотре в порядке надзора судебных актов по делу о признании незаконными действий, выразившихся в неисполнении требований законодательства при ликвидации общества" по делу N А60-539/2011. Документ опубликован не был.

*(3) См.: Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей // Российская газета. - 2001. - 10 июля.

*(4) URL: http://www.nalog.ru/ (дата обращения: 01.02.2013).

*(5) Документ опубликован не был.

*(6) URL: http://www.kad.arbitr.ru/ (дата обращения: 17.02.2013).

*(7) Кибанов А.Я. Правила проведения переговоров: поэтапное руководство / Некоммерческое партнерство Центр дистанционного образования "Элитариум" [СПб]. URL: http://www.elitarium.ru/2007/04/16/pravila_provedenija_peregovorov.html (дата обращения: 01.02.2013).

*(8) См.: Статья 435 ГК РФ.

*(9) См.: Статья 421 ГК РФ.

*(10) Документ опубликован не был.

*(11) Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 16 ноября 2012 г. N 1150-6 ГД "О порядке рассмотрения проекта федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. - 2012. - N 48. - ст. 6596.

*(12) См.: Реформа гражданского законодательства: Госдума будет рассматривать проект поправок к Гражданскому кодексу РФ не в качестве единого законопроекта, а по частям.

*(13) Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 6 апреля 2007 г. по делу N А79-2559/2006. Документ опубликован не был.

*(14) Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 18 мая 2012 г. по делу N А33-20966/2009. Документ опубликован не был.

*(15) Постановление ФАС Уральского округа от 13 декабря 2012 г. N Ф09-11979/12 по делу N А60-15496/2012. Документ опубликован не был.

*(16) Решение Арбитражного суда Московской области от 24 февраля 2009 г. по делу N А41-26955/08. Документ опубликован не был.