Постановление Президиума Московского городского суда от 28 сентября 2012 г. N 44у-423/12 (ключевые темы: психотропное вещество - умысел - крупный размер - проверочная закупка - исправительные колонии общего режима)

Постановление Президиума Московского городского суда от 28 сентября 2012 г. N 44у-423/12

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего Егоровой О.А.,

членов президиума: Колышницыной Е.Н., Фомина Д.А., Агафоновой Г.А., Васильевой Н.А., Курциньш С.Э., Базьковой Е.М.

рассмотрел в судебном заседании уголовное дело по надзорной жалобе адвоката Евдокимова О.В. на приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 19 октября 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 21 декабря 2011 года, которыми

Лукашов Н.Ю., ранее не судимый,

- осужден по ст. 30 ч. 3, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 19 октября 2011 года. Зачтено в срок отбывания наказания время задержания Лукашова Н.Ю. с 9 февраля по 11 февраля 2011 года.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 21 декабря 2011 года приговор суда оставлен без изменения.

Постановлением судьи Московского городского суда от 22 мая 2012 года отказано в удовлетворении надзорной жалобы.

В надзорной жалобе адвокат Евдокимов О.В. ставит вопрос об отмене судебных решений, направлении дела на новое рассмотрение в ином составе суда, мотивируя тем, что Лукашов Н.Ю. фактически был посредником С.Е.Б. в приобретении психотропного вещества - смеси, в состав которой входит амфетамин, что полностью подтверждается материалами уголовного дела.

При этом по мнению защитника, в ходе расследования и рассмотрения данного уголовного дела допущены нарушения уголовно-процессуального закона.

Заслушав доклад судьи Московского городского суда Ишмуратовой Л.Ю., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание состоявшихся судебных решений, основания возбуждения надзорного производства; выслушав адвоката Евдокимова О.В., поддержавшего доводы своей надзорной жалобы; мнение заместителя прокурора г. Москвы Ведерникова В.В., полагавшего необходимым переквалифицировать действия Лукашова Н.Ю. на ст.ст. 33 ч. 5, 30 ч. 3, 228 ч. 1 УК РФ, по которой назначить ему 2 года лишения свободы в исправительной колонии общего режима, президиум установил:

согласно приговору, Лукашов Н.Ю. признан виновным в покушении на незаконный сбыт психотропных веществ, в крупном размере.

Так, Лукашов Н.Ю. в неустановленном месте, при неустановленных обстоятельствах, у неустановленного лица, в период времени, предшествующий 14 часам 50 минутам 9 февраля 2011 года, незаконно, с целью дальнейшего сбыта, приобрёл не менее двух свёртков с веществом, массой не менее 0,45 граммов (0,20 и 0,25 граммов), являющимся смесью, в состав которой входит амфетамин, что образует крупный размер. Далее Лукашов Н.Ю., имея умысел на криминальное обогащение путём незаконного сбыта наркотических средств, 9 февраля 2011 года, примерно в 14 часов 50 минут, находясь в автомашине Шевроле-Лацетти, г.н.з. "...", принадлежащей С.Е.Б., припаркованной у дома "..." по адресу N 1, передал С.Е.Б. два свёртка с веществом, общей массой 0,45 граммов (0,25 и 0,20 граммов), являющимся (согласно заключению эксперта N 1158 от 3 марта 2011 года) психотропным веществом - смесью, в состав которой входит амфетамин, что образует крупный размер, получив взамен в качестве оплаты от С.Е.Б. денежные средства в сумме 2 000 рублей. Однако довести свой преступный умысел, до конца не смог, так как был задержан на месте совершения преступления сотрудниками милиции, действующими в рамках проводимого оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", а два свёртка с веществом, общей массой 0,45 граммов (0,25 и 0,20 граммов), являющимся психотропным веществом - смесью, в состав которой входит амфетамин, что образует крупный размер, изъяты из незаконного оборота сотрудниками милиции на месте преступления.

Проверив материалы дела, и обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит состоявшиеся судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.

Согласно ст.ст. 7, 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, а признаётся он таковым, если постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Как следует из материалов уголовного дела, действия осуждённого Лукашова Н.Ю. квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

Вместе с тем, при оценке доказательств, подтверждающих факт передачи Лукашовым Н.Ю. психотропного вещества С.Е.Б., суды предыдущих инстанций не учли, что по смыслу закона само по себе данное обстоятельство не может являться основанием для квалификации действий виновного как сбыт.

Как следует из показаний осуждённого Лукашова Н.Ю., осенью-зимой 2010 года ему на мобильный телефон позвонил С.Е.Б. с просьбой оказать ему содействие в приобретении амфетамина, на что он ответил отказом. Однако 9 февраля 2011 года ему снова позвонил С.Е.Б., сказав, что у него "ломка" и ему необходим амфетамин, поинтересовался, может ли он (Лукашов Н.Ю.) помочь в его приобретении. Ему стало жалко С.Е.Б. и он поддался на уговоры последнего, пообещав познакомить его с "Андреем". После этого он позвонил Х.А.В., сказал, что его знакомому требуются два свёртка с амфетамином, на что Х.А.В. согласился познакомиться с С.Е.Б. и продать последнему амфетамин. Далее они договорились о встрече. Примерно в 14 часов 30 минут он (Лукашов Н.Ю.) подошёл к назначенному месту, куда на машине подъехал Х.А.В. и припарковался водительской стороной вплотную к сугробу. Он (Лукашов Н.Ю.) сел в машину к Х.А.В., ожидая С.Е.Б. Через некоторое время на автомашине подъехал С.Е.Б. Поскольку выйти из машины Х.А.В. мешал сугроб, то последний передал ему (Лукашову Н.Ю.) два свёртка с амфетамином для С.Е.Б., сказав, что подойдёт к ним когда перепаркует машину. После чего он (Лукашов Н.Ю.) сел в машину С.Е.Б., сказав, что сейчас подойдёт Х.А.В., чтобы забрать деньги и познакомиться. В салоне машины он (Лукашов Н.Ю.) передал С.Е.Б. два свёртка с амфетамином, положив их на "торпеду" машины, а С.Е.Б., не дожидаясь прихода Х.А.В., отдал ему (Лукашову Н.Ю.) деньги в сумме 2 000 рулей, бросив их ему на колени. В это время дверь машины с его (Лукашова Н.Ю.) стороны открыли ранее незнакомые ему люди, которые представились сотрудниками милиции. При выходе из машины один из сотрудников милиции положил ему в карман 2 000 рублей, которые ему ранее бросил на колени С.Е.Б. Умысла на сбыт амфетамина у него не было, с его стороны имело место только оказание помощи С.Е.Б. в приобретении амфетамина, в чём он искренне раскаивается.

Указанные показания Лукашова Н.Ю. какими-либо исследованными судом доказательствами не опровергнуты, а, напротив, подтверждаются приведенными в приговоре показаниями свидетелей С.Е.Б., Р.к.В., О.Б.В., К.А.П., Ф.М.В., постановлением о выделении уголовного дела в отношении неустановленного лица в отдельное производство; протоколом осмотра предметов.

Из показаний свидетеля С.Е.Б. следует, что примерно в начале февраля 2011 года он позвонил Лукашову Н.Ю. на мобильный телефон с просьбой оказать помощь в приобретении амфетамина, на что получил отказ. Утром 9 февраля 2011 года, он ещё раз позвонил Лукашову Н.Ю. и, пояснив, что ему требуется амфетамин, поинтересовался, может ли тот помочь в его приобретении, позвонив знакомому Х.А.В., на что Лукашов Н.Ю. согласился, пообещав познакомить их. Через несколько минут ему на мобильный телефон перезвонил Лукашов Н.Ю., и они договорились о встрече, для того чтобы он (Лукашов Н.Ю.) познакомил его (С.Е.Б.) с Х.А.В. После чего он (С.Е.Б.) обратился в ОУР УВД по ЮВАО города Москвы с письменным заявлением, в котором указал, что желает добровольно помочь сотрудникам милиции в изобличении наркосбытчика по имени Никита (поскольку он (С.Е.Б.) лично не был знаком с Х.А.В.), который сбывает амфетамин, по цене 1 000 рублей за один свёрток. После этого в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" он проследовал к назначенному Лукашовым Н.Ю. месту, где припарковал свою автомашину во дворе дома и остался ждать. Через некоторое время из автомашины "Хендэ-акцент" вышел Лукашов Н.Ю., который сел к нему в машину. Лукашов Н.Ю. передал ему два свёртка с амфетамином, а он, в свою очередь, передал ему деньги, бросив их на колени Лукашова Н.Ю. Также в разговоре Лукашов Н.Ю. пояснил, что амфетамин принадлежит его знакомому по имени "Андрей", который сейчас подойдёт познакомиться, и которому он (Лукашов Н.Ю.) должен передать полученные деньги. Через несколько минут "Андрей" так и не подошёл, а Лукашов Н.Ю. с деньгами, которые предназначались для передачи "Андрею", стал выходить из его машины, пояснив при этом, что пойдёт, поторопит "Андрея". После этого он (С.Е.Б.) подал ранее обусловленный сигнал, дав понять, что сделка по купле-продаже амфетамина состоялась и наркотик находится у него. После этого сотрудники милиции подошли к его (С.Е.Б.) автомашине и задержали Лукашова Н.Ю. Также был задержан Х.А.В.

Из показаний свидетелей Р.К.В. и О.Б.В. следует, что в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" были задержаны Лукашов Н.Ю. и Х.А.В. Относительно денежных средств в размере 2 000 рублей, обнаруженных и изъятых у Лукашова Н.Ю., последний пояснил, что получил их от С.Е.Б. за два свёртка с амфетамином, которые он ранее получил от знакомого по имени "Андрей". Указанные 2 000 рублей он должен был передать "Андрею". Также был проведён личный досмотр Х.А.В., в ходе которого был обнаружен и изъят свёрток с порошкообразным веществом.

Из показаний свидетеля К.А.П. следует, что он был приглашён для участия в качестве понятого при проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", в ходе которого были задержаны Лукашов Н.Ю. и Х.А.В. При проведении их личного досмотра у Лукашова Н.Ю. были обнаружены и изъяты денежные средства в размере 2 000 рублей, а у Х.А.В. - свёрток с наркотиками.

Из показаний свидетеля Ф.М.В. следует, что в январе 2011 года он познакомил Лукашова Н.Ю. со своим знакомым С.Е.Б. В тот день в ходе их общения С.Е.Б. спросил у Лукашова Н.Ю., может ли он достать наркотики для личного употребления, на что Лукашов Н.Ю. сказал, что у него есть знакомый, через которого можно это сделать.

Постановлением от 08.06.2011 г. из уголовного дела выделено уголовное дело в отношении неустановленного лица, сбывшего Лукашову Н.Ю. психотропное вещество амфетамин в расфасовках массой 0,25 гр. и 0,20 гр.

Кроме того, ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании не было добыто данных, свидетельствующих о том, что Лукашов Н.Ю. ранее был замечен в сбыте наркотических средств либо психотропных веществ.

По смыслу закона, под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам (продажу, дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы и т.д.), а также иные способы реализации, например путем введения инъекций. При этом умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов.

Таким образом, исследованные в судебном заседании доказательства свидетельствуют о том, что в момент, когда к Лукашову Н.Ю. обращался С.Е.Б., он (Лукашов Н.Ю.) не имел психотропного вещества - смеси, в состав которой входит амфетамин, которое он мог бы продать С.Е.Б.

Поскольку Лукашов Н.Ю. предназначенным для сбыта психотропным веществом не располагал, то вынужден был обратиться к постороннему лицу для получения амфетамина с целью последующей передачи его С.Е.Б. То есть, Лукашов Н.Ю. действовал как посредник и фактически оказал С.Е.Б. пособничество в незаконном приобретении психотропного вещества.

Таким образом, суд, установив причастность осуждённого Лукашова Н.Ю. к незаконному обороту психотропного вещества - амфетамина, без учета всех обстоятельств, как предшествующих, так и сопутствующих совершению преступления, ошибочно пришел к выводу о том, что он действовал с умыслом на сбыт указанного психотропного вещества.

С учетом изложенного, президиум полагает, что действия Лукашова Н.Ю. следует переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 06.05.2010 г. N 81-ФЗ), поскольку он совершил пособничество в покушении на незаконное приобретение психотропного вещества амфетамина, в крупном размере, в рамках проводимого в отношении него оперативно-розыскного мероприятия.

При назначении Лукашову Н.Ю. наказания президиум учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, данные о его личности, влияния назначаемого наказания на исправление Лукашова Н.Ю. и на условия жизни его семьи. При этом с учетом конкретных обстоятельств дела и данных о личности осужденного, президиум считает, что местом отбывания наказания в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 58 УК РФ должна быть определена исправительная колония общего режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 407 и 408 УПК РФ, президиум постановил:

надзорную жалобу адвоката Евдокимова О.В. удовлетворить.

Приговор Кузьминского районного суда города Москвы от 19 октября 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 21 декабря 2011 года в отношении Лукашова Н.Ю. изменить: переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 06.05.2010 г. N 81-ФЗ), по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном состоявшиеся судебные решения в отношении Лукашова Н.Ю. оставить без изменения.

Председательствующий

О.А. Егорова