Гибкие и нетипичные формы занятости: необходимость и целесообразность (Н.М. Саликова, "Российский юридический журнал", N 5, сентябрь-октябрь 2012 г.)

Гибкие и нетипичные формы занятости: необходимость и целесообразность

Статья посвящена необходимости совершенствования трудового законодательства в направлении поиска более гибких форм занятости. Рассматриваются использование заемного труда, режима неполного рабочего времени, расширение сферы действия срочных трудовых договоров, установление совмещения профессий и др.

По мнению многих специалистов (в том числе зарубежных*(1)), российское трудовое законодательство избыточно жестко регулирует отношения в сфере труда, в частности в том, что касается работодателей. Это пережиток советского времени. Представляется необходимой выработка более гибкого подхода к регулированию трудовых отношений. Отсутствие гибкости в сфере труда - одна из причин сужения сферы действия трудового права*(2), увеличения числа безработных. Но есть и другая точка зрения, подтверждаемая проводимыми сравнительными исследованиями. Так, отдельные ученые полагают, что жесткость и "советский" характер российского законодательства о защите занятости - это не более чем миф*(3).

В последние несколько лет актуализировалась проблема не потребительских предпочтений в работе, а вообще занятости. Рынок труда в значительной мере структурирован, характеризуется рядом особенностей. Наиболее значительный сдвиг - сокращение числа занятых в обрабатывающих производствах с 19% до 15% и увеличение их в сфере торговли, транспорта, бытовых услуг*(4). Практически неизменным остается уровень безработных, ставших таковыми в результате увольнения по сокращению штатов, - 28,8%. Все большее число занятых работают не по трудовым договорам.

В качестве причин, порождающих необходимость поиска путей гибкого регулирования трудовых отношений, можно выделить: 1) международное разделение труда, глобализацию рынков; 2) стремление работодателей к минимизации расходов на персонал; 3) использование труда работников в не совсем классической, традиционной форме занятости*(5); 4) постепенное изменение положения работника*(6).

В XXI в. вызовами глобализации трудовому праву можно назвать: рост безработицы, снижение роли профсоюзов, обострение проблем, связанных с дискриминацией в сфере труда, выплату несправедливой заработной платы, заключение атипичных трудовых договоров и др.

Работодатели все больший интерес проявляют к лизингу персонала, "компьютерным" надомникам, широкому и необоснованному применению срочных трудовых договоров, использованию более гибких и зачастую чрезмерно дифференцированных систем оплаты труда. Широкое распространение получает использование труда работников на условиях неполного рабочего времени, совместительства, гибких графиков работы. Заключение договоров ученичества дает возможность в некоторых случаях избегать установления испытательного срока.

Совершенствование трудового законодательства в направлении поиска более гибкого регулирования должно включать оптимизацию правового регулирования трудовых отношений в разных направлениях, например закрепление на законодательном уровне нетипичных (или атипичных) форм занятости. К таковым можно отнести: применение заемного труда, расширение сферы действия срочных трудовых и гражданско-правовых договоров, использование в большей степени режима неполного рабочего времени, оптимизацию труда уже работающих сотрудников (в частности, увеличение доли совмещения профессий или должностей), более широкое применение труда надомников.

В законодательстве отсутствует какое-либо толкование терминов "типичная занятость", "нетипичная занятость". Исходя из этимологии слово "типичный" означает часто повторяющийся, характерный, распространенный. В словарях это слово определяется следующим образом: "Обладающий особенностями, свойственными какому-нибудь типу, характерный"*(7). По-видимому, типичной формой занятости нужно признать работу по классическому трудовому договору, заключенному на неопределенный срок, с рабочим днем нормальной продолжительности, соответственно с установленной полной заработной платой. Значит, названные выше распространяющиеся формы занятости относятся к нетипичным.

Усиление гибкости не должно представлять собой возврата к рыночным механизмам, необходимо использовать новые формы и методы регулирования. В противном случае это приведет к дискриминации в трудовых отношениях, снижению защищенности работников, несоблюдению гарантий. Такой подход прослеживается в актах Международной организации труда*(8), зарубежных и отечественных исследованиях. По мнению экспертов МОТ, некоторый уровень гибкости труда приемлем в тех случаях, когда он не разрушает стандартных трудовых отношений и опирается на гарантии рынка труда, что обеспечивает защиту при переходе на другое место работы.

Для большинства работодателей вопрос о более гибком регулировании трудовых отношений вызван естественным стремлением получить большую прибыль, что частично обеспечивается экономией на расходах на работников. Гибкость оплаты труда - уровень ответной реакции на затраты в отношении труда применительно к экономическим условиям*(9).

Отсутствие гибких механизмов регулирования трудовых отношений, ситуация в экономике страны и на рынке труда, сложившаяся в течение нескольких последних лет, а также изменения в системе налогообложения вынуждают работодателей принимать достаточно жесткие решения по минимизации затрат на оплату труда работников. Конкуренция на рынке оказываемых услуг требует снижения себестоимости продукции. Однако это невозможно сделать без сокращения расходов на оплату труда, без определения оптимальной численности работников. По мнению многих экономистов, одним из самых распространенных способов быстрого сокращения затрат на персонал является сокращение численности или штата работников. Несмотря на дополнительные расходы, связанные с компенсационными выплатами при сокращении, этот способ дает быстрый и заметный эффект в виде экономии фонда оплаты труда.

На практике избыточные затраты на оплату труда могут быть вызваны четырьмя основными факторами: несоответствием имеющейся численности персонала и объема работы ("побочный эффект оптимизации"); производственными потерями рабочего времени; непроизводственными потерями рабочего времени; неоптимальной системой оплаты труда и материального стимулирования.

Один из гибких способов решения данных проблем - сочетание различных режимов работы: гибкого режима, разделения рабочего дня на части, режима неполного рабочего времени и т.д. При неравномерных производственных процессах избежать оплаты сверхурочных работ можно, переведя часть персонала на режим суммированного учета рабочего времени. Тогда дополнительная работа в периоды высокой нагрузки могла бы быть компенсирована предоставлением отдыха в другие периоды.

Шагом в направлении экономии на расходах на персонал при уменьшении объемов работы можно было бы считать введение режима неполного рабочего времени в порядке, установленном ст. 74 или ст. 93 ТК РФ. Первый вариант не самый простой, поскольку предполагает соблюдение работодателем ряда требований: 1) обоснованность введения такого режима (организационные или технологические изменения); 2) возможность реализовать режим не ранее, чем через 2 месяца; 3) предотвращение угрозы массовых увольнений; 4) невозможность сохранения прежних условий труда*(10); 5) учет мнения выборного органа первичной профсоюзной организации и др. Работодатель предпочитает пользоваться возможностями, предоставляемыми ст. 93 ТК РФ, когда неполное рабочее время может устанавливаться по соглашению сторон. Оплата труда происходит за отработанное время или за объем выполненной работы. Налицо явная экономия на расходах на оплату труда.

Не менее эффективно установление режима работы с разделением рабочего дня на части (ст. 105 ТК РФ). Такой режим позволяет экономить на оплате сверхурочных работ, поскольку в период отсутствия производственной нагрузки, заданий, клиентов, покупателей работодатель назначает перерывы между частями смены, используя суммированный учет.

Заключение срочных трудовых договоров, получившее широкое распространение в последние годы, также является реакцией многих работодателей на негибкость трудового законодательства. Расширение числа оснований для заключения срочных трудовых договоров стало одним из главных предложений, сформулированных в законопроекте Российского союза промышленников и предпринимателей (РСПП) в ноябре 2011 г.*(11), вызвавшем большой общественный резонанс. Срочный трудовой договор не позволяет работнику надеяться на стабильность трудовых отношений, быть уверенным в завтрашнем дне. Позиция работодателя совершенно иная: в случае снижения объемов производства, уменьшения количества заказов, стагнации производственных процессов работодатель обладает возможностью, уведомив работника не менее, чем за 3 дня, уволить его в связи с истечением срока трудового договора (ст. 79 ТК РФ).

Заинтересованность работодателей в том, чтобы трудовое законодательство было гибким, очевидна. Их главный аргумент - тезис о том, что гибкое трудовое законодательство необходимо для построения инновационной экономики. Следует согласиться с позицией Н.Л. Лютова о том, что такие соображения противоречат здравому смыслу: если труд дешев, то в чем мотивация повышения его производительности?*(12)

Проект содержал также предложения об облегчении заключения срочных трудовых договоров с пенсионерами и лицами, поступающими на работу впервые; об увеличении продолжительности рабочей недели до 60 ч; об отмене обязанности работодателя оплачивать обучение работников (за исключением случаев, если работодатель сам направил на обучение); о "революционном" изменении ст. 74 ТК и др. Несмотря на необходимость поиска гибких форм использования труда, хотелось бы надеяться, что предложения РСПП не будут претворены в жизнь.

К гибким вариантам использования трудового потенциала работников также можно отнести внутреннее совмещение, использование аутсорсинга и временного персонала, расширение зоны обслуживания.

Совмещение профессий (должностей) позволяет выполнять фактически двойной объем работы, при этом используются трудозатраты только одного работника. Как показывает практика, работодатель, проводя сокращение численности или штата работников, не перестает нуждаться в выполнении определенного вида трудовых функций или объема работ. Однако по многим объективным причинам он вынужден сокращать персонал. Возможность выполнения работником трудовых обязанностей на другой должности или увеличение объема выполняемых работ того же рода позволяет работодателю экономить на расходах на персонал. В этом случае только один работник подлежит пенсионному и социальному страхованию, зарплата начисляется также лишь одному работнику. Доплата же за выполнение дополнительного объема работы составляет некоторую часть с учетом объема поручаемой работы (ст. 151 ТК РФ).

В ряде случаев система оплаты труда и материального стимулирования выступает источником дополнительных затрат для работодателя. Согласно ст. 135 ТК РФ оплата труда каждого работника устанавливается в трудовом договоре в соответствии с системами оплаты труда, действующими в организации. Чаще всего о неоптимальности и негибкости системы оплаты свидетельствуют: 1) не пересматриваемая в течение нескольких лет система оплаты труда; 2) чрезмерное количество надбавок и доплат (многие из них, по мнению специалистов, теряют стимулирующее воздействие уже после первых 3-4 месяцев применения); 3) превалирование выплат стимулирующего характера над постоянной частью заработной платы; 4) превращение переменной части заработной платы в фактически постоянную; 5) включение в систему оплаты труда и материального стимулирования выплат, не служащих интересам компании или явно им противоречащих (например, довольно абсурдная премия за количество выполненных ремонтов, из-за которой ремонтнику выгодно, чтобы поломок было больше).

В течение последних нескольких лет наиболее активно развивающаяся схема использования компаниями труда работников - лизинг персонала, о котором Трудовой кодекс РФ вообще не упоминает.

В современных компаниях все больше становится сотрудников, которые не являются наемными работниками в традиционном смысле. Специализированные компании на коммерческой основе предоставляют работодателям сотрудников, реально остающихся в штате этих компаний (кадровых агентств), оказывающих услуги. Опыт использования труда таких заемных работников за рубежом зародился еще лет 50 назад. Однако Россией Конвенция МОТ N 181 "О частных агентствах занятости" до сих пор не ратифицирована. Заемный труд возник в нашей стране "явочным порядком".

По мнению специалистов, заемный труд как элемент экономики труда олицетворяет собой потребности современного производства, позволяющего эффективно решать вопросы расходов на персонал*(13). Заемный труд - это инструмент современного бизнеса, причем "в цивилизованном виде дает обществу дополнительные рабочие места, государству - налоги"*(14).

Трудно признать такую позицию бесспорной. Заем персонала, привлекаемого на временные рабочие места (и не только), уже давно приобрел масштабный характер. Часто происходит нарушение прав работников и снижение уровня гарантий, предоставляемых трудовым законодательством, особенно в тех случаях, когда речь идет о работниках, чей труд используется на особо опасных объектах или работах с вредными производственными факторами. Однако поскольку главная цель любого предпринимателя - снижение себестоимости продукции и услуг, в том числе путем уменьшения расходов на персонал, постольку использование заемного труда распространяется с максимально возможной скоростью.

Прямой запрет заемного труда малоэффективен. Более того, согласно ст. 11 ТК РФ существует запрет подмены трудовых отношений гражданско-правовыми. Трудовое законодательство должно быть современным, гибким и учитывать интересы и государства, и работников, и работодателей.

Вариантами использования заемного труда, как известно, являются аутсорсинг и аутстаффинг. Аутсорсинг - это фактически передача традиционных неключевых функций организации (таких как бухгалтерский учет или рекламная деятельность) внешним исполнителям - аутсорсерам, субподрядчикам, специалистам сторонней фирмы; передача компанией определенных бизнес-процессов или производственных функций на обслуживание другой компании*(15). Организация, предоставляющая персонал, не принимает на себя обязательства по оказанию каких-либо услуг (в части организации, управления, производства и т.д.), поскольку ее обязанность - предоставление определенного количества работников требуемой квалификации. Плата за предоставленный персонал устанавливается, как правило, в заранее определенной конкретной сумме (в час, нормируемый час). Таким образом, принимающая контингент сторона оплачивает не стоимость конкретных услуг, а стоимость отработанного персоналом рабочего времени.

С точки зрения налогового законодательства договор предоставления персонала вполне легитимен. Упоминание о нем содержится в ряде норм второй части Налогового кодекса РФ: подп. 4 п. 1 ст. 148, подп. 19 п. 1 ст. 264, п. 7 ст. 306. Так, согласно подп. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика на оплату услуг по предоставлению работников (технического и управленческого персонала) сторонними организациями для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией.

На договоры предоставления персонала целесообразнее переводить работников с повременной оплатой труда. Предоставленный персонал не оказывает какие-либо услуги и не осуществляет какие-либо действия от имени исполнителя*(16). Никто из предоставленного персонала не считается сотрудником получателя и не состоит с ним в гражданско-правовых отношениях в связи с заключением подобного договора. Исполнитель несет полную ответственность за выплату предоставленному персоналу заработной платы и иных вознаграждений, если они предусмотрены положением об оплате и стимулировании труда исполнителя. Исполнитель также несет ответственность за обеспечение персонала установленными законодательством социальными и трудовыми гарантиями и льготами, в том числе за компенсацию ущерба в случае трудового увечья и иного повреждения здоровья по вине работодателя, выплату пособий по государственному, социальному страхованию и сохранение средней заработной платы на период обучения.

Оплату налогов и иных обязательных платежей в бюджет, начисляемых в связи с выплатой персоналу вознаграждения, осуществляет исполнитель. Исполнитель выступает агентом по удержанию подоходного налога с граждан.

Безусловно, главным преимуществом описанной формы использования труда работников является снижение расходов на персонал, которое выражается в нескольких позициях: 1) организация заказывает и оплачивает аутсорсеру только те услуги и работы, которые необходимы, т.е. экономит средства*(17); 2) оплачивается только конечный результат, т.е. нет затрат на непроизводственные потери (брак, простои и др.); 3) организация-заказчик освобождается от необходимости организовывать и контролировать процесс выполнения работы аутсорсером.

Не менее эффективна в плане снижения расходов на работников система аутстаффинга - вывод персонала за штат организации, передача организацией части своих работников кадровому агентству. Предметом договора здесь выступают услуги исполнителя по подбору и направлению работников для выполнения ими трудовых функций в интересах заказчика*(18).

Однако при таком договоре заказчику необходимо следить за тем, чтобы все направляемые ему сотрудники были оформлены у исполнителя по трудовому договору. Если окажется, что трудовой договор с исполнителем не заключен, а работник приступил к работе у заказчика, работодателем по отношению к этому работнику станет заказчик (ст. 61 ТК РФ), фактически допустивший работника к работе. Привлекать работников к материальной и дисциплинарной ответственности имеет право исполнитель. Заказчик может лишь фиксировать нарушения документально и направлять информацию исполнителю для привлечения работника к ответственности. Причем в случае возникновения спора может быть установлено существование фактических трудовых отношений.

С точки зрения работодателя, преимуществами договора аутстаффинга надо признать: 1) снижение административных издержек; 2) снижение расходов на оплату труда; 3) уменьшение необходимости соблюдения гарантий, предусмотренных трудовым законодательством, уменьшение числа конфликтных ситуаций с представительными органами работников; 4) возможность привлечения временных сотрудников для выполнения какого-либо бизнес-проекта.

Рассмотренные в рамках данной статьи возможные варианты использования гибких форм занятости и в связи с этим уменьшения расходов на оплату труда работников в то же время не снимают с работодателя обязанности по соблюдению трудового законодательства.

Повышение гибкости трудовых отношений должно сопровождаться усилением защиты трудовых прав посредством модификации концепции трудового правоотношения и устранения дискриминации работников, осуществляющих свою деятельность по атипичным договорам.

Н.М. Саликова,

доктор юридических наук, профессор УрГЮА

(Екатеринбург)

"Российский юридический журнал", N 5, сентябрь-октябрь 2012 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Gimpelson V., Kapelushnikov R., Lukiyanova A. Employment Protection Legislation in Russia: Regional Enforcement and Labour Market Outcomes. V., 2009.

*(2) Куренной А.М. Гибкость труда: развитие или деградация трудового права? // Рынок труда в XXI веке: в поисках гибкости и защиты. Вильнюс, 2011. С. 49; Капелюшников Р.И. Нестандартные формы занятости и безработица в России. М., 2004.

*(3) Лютов Н.Л. Осуществляется ли политика flexicurity в России? // Рынок труда в XXI веке: в поисках гибкости и защиты. С. 214.

*(4) Океанова З.К. Российский рынок труда - современные тенденции // Юридическая наука как основа правового обеспечения инновационного развития России (Кутафинские чтения): материалы конф. М., 2012. С. 101.

*(5) Лушников А.М., Лушникова М.В. Курс трудового права. М., 2009. Т. 1. С. 34.

*(6) Лушников А.М. Усиление гибкости трудовых отношений как ответ на вызовы XXI в.: причины введения и пределы осуществления // Рынок труда в XXI веке: в поисках гибкости и защиты. С. 114.

*(7) Ожегов С.И. Словарь русского языка / под ред. Н.Ю. Шведовой. М., 1982. С. 709.

*(8) Справляясь с переходными процессами: управление как средство обеспечения достойного труда: доклад Генерального директора МБТ. Т. 2. Женева, 2005. С. VI-VII, 2, 9.

*(9) Лютов Н.Л. Политика в области занятости во время экономического кризиса: международный опыт и ситуация в России // Трудовое право. 2010. N 12. С. 65.

*(10) Иванова Т.С. Изменение условий трудового договора о месте работы: соотношение положений статьи 74 со статьями 72.1 и 81 Трудового кодекса Российской Федерации // Там же. 2010. N 9. С. 30.

*(11) Комитет по рынку труда и кадровым стратегиям РСПП. Стратегические задачи управления человеческим капиталом - новый вектор развития. Позиция работодателей, проект для обсуждения // URL: http://www.rspp.ru/attachment.asp?Id=14011.

*(12) Лютов Н.Л. Гибкость трудового законодательства и инновационная экономика // Трудовое право. 2010. N 5. С. 24.

*(13) Сойфер В.Г. Правовое регулирование трудовых отношений: запоздалый ответ на вызовы реальности // Там же. N 10. С. 93.

*(14) Куликов О.В. Заемный труд: запрет или регулирование // Трудовые споры. 2011. N 5. С. 44.

*(15) Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь. М., 2006; Бенмерабет А. Что такое аутсорсинг и аутстаффинг // Кадровик. 2010. N 10. С. 26.

*(16) Кузнецов А. Аутсорсинг как инструмент повышения эффективности предприятия // Финансовая газ. 2009. N 34; Лермонтов Ю. Аутсорсинг: гражданско-правовая характеристика договора, особенности бухгалтерского учета и налоговые аспекты // Клуб главных бухгалтеров. 2011. N 1. С. 109.

*(17) Сафарова Е. Дробление бизнеса: аутсорсинг // Клуб главных бухгалтеров. 2010. N 8. С. 95.

*(18) Александров И.А. Заемный труд: договор аутстаффинга // Налоговый вестн. 2010. N 4. С. 64.