К вопросу о правомерности параллельного импорта в России: обзор судебной практики (Р.М. Попов, "Гражданин и право", N 1, январь 2013 г.)

К вопросу о правомерности параллельного импорта в России: обзор судебной практики

Вопрос о правомерности параллельного импорта давно уже стал одним из наиболее неоднозначных проблем отечественной юридической науки. Арбитражные суды также находятся в замешательстве, балансируя между прямо противоположными позициями.

Однако прежде чем попытаться разобраться в причинах, не позволяющих сформировать единую судебную практику в рассматриваемой сфере, необходимо проанализировать основополагающие правовые конструкции, лежащие в основе института параллельного импорта. Речь идет прежде всего о доктрине исчерпания исключительных прав.

В соответствии со ст. 1272 Гражданского кодекса РФ*(1) (далее - ГК РФ), если оригинал или экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации путем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала или экземпляров произведения допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения. Некоторые исключения предусмотрены только ст. 1293 ГК РФ: в случае отчуждения автором оригинала произведения изобразительного искусства при каждой публичной перепродаже соответствующего оригинала, в которой в качестве продавца, покупателя или посредника участвует галерея изобразительного искусства, художественный салон, магазин или иная подобная организация, автор имеет право на получение от продавца вознаграждения в виде процентных отчислений от цены перепродажи (данная концепция представляет собой так называемое "право следования"). Право следования распространяется и на авторские рукописи (автографы) литературных и музыкальных произведений.

Практический пример исчерпания исключительных прав можно проиллюстрировать на следующей ситуации. Допустим, автор статьи продает свое произведение редакции, которой предоставляется право в соответствии с условиями договора на последующее введение рукописи в гражданский оборот посредством воспроизведения, публикации и т.п. С дальнейшей продажи статьи, опубликованной в журнале, автор никаких отчислений не получает. Таким образом, можно говорить, что исключительное право автора исчерпалось.

Несложно заметить, что в приведенных нормах словосочетание "исчерпание исключительных прав" не употребляется, хотя данные нормативные положения имеют к рассматриваемому институту непосредственное отношение. Понятие "исчерпание исключительных прав" встречается только в статье 1487 ГК РФ применительно к товарным знакам. В соответствии с указанной статьей не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия. Данные положения были заимствованы ГК РФ из Закона РФ от 23 сентября 1992 N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров"*(2) (далее - Закон о товарных знаках).

Указание на территорию Российской Федерации не случайно и подводит нас к необходимости рассмотреть системы исчерпания исключительных прав, которые существуют в мире.

Такие системы можно условно подразделить на национальные, региональные и международные. В национальных системах (или иначе в соответствии с национальным принципом исчерпания) товар считается правомерно введенным в гражданский оборот в случае, если введение его в гражданский оборот состоялось на территории соответствующего государства. Соответственно в региональной системе это правило распространяется на все страны соответствующего региона, а в международной - на любое государство мира.

Под параллельным ("серым") импортом понимается ввоз в страну товара, который за рубежом был легально маркирован товарным знаком, без санкции правообладателя на такой ввоз (в ситуации, когда товарный знак пользуется правовой охраной как в стране приобретения, так и в стране ввоза товара)*(3).

Система исчерпания исключительных прав призвана соблюдать баланс интересов правообладателей и потребителей продукции, обеспечивать свободную конкуренцию товаропроизводителей. Однако система исчерпания исключительных прав - прежде всего национальная - нередко подвергается критике, и не без причины. Ведь в соответствии с данной системой товар считается правомерно введенным в гражданский оборот только на территории Российской Федерации, независимо от того, был ли он правомерно приобретен на территории другого государства или нет. Кроме того, предположение о незаконности признания решения о привлечении к ответственности за осуществление ввоза товара на территорию государства без разрешения правообладателя товарного знака или согласия официального дилера логически можно вывести из положений, например, ст. 10 ГК РФ. В соответствии с данной статьей не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. В данном случае суд может отказать лицу в защите нарушенных, по его мнению, прав.

Вопрос о конституционности положения закона, устанавливающего национальный принцип исчерпания исключительных прав, был предметом судебного разбирательства в Конституционном Суде РФ.

Предыстория спора такова. Решениями Арбитражного суда Калининградской области ООО "К-2" и гражданка В.В. Бузулуцкая, осуществляющая предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, со ссылкой на ст. 4 Закона о товарных знаках привлечены к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 "Незаконное использование товарного знака" Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в связи с ввозом на территорию России маркированной товарным знаком "NIVEA" косметической продукции без согласия ООО "Байерсдорф", которому правообладатель - компания "Байерсдорф Акциенгезелльшафт" - предоставил неисключительную лицензию на использование данного товарного знака на территории России в отношении продукции его подразделения "Космед". При этом арбитражный суд посчитал фактом незаконного использования товарного знака отсутствие у ответчиков лицензионных (сублицензионных) соглашений с правообладателем или лицензиатом, не согласившись с доводами ответчиков о том, что на территорию Российской Федерации был ввезен товар, маркировку которого своим товарным знаком произвел сам производитель и правообладатель, а значит, незаконного использования товарного знака не было.

Заявители направили жалобу в Конституционный Суд РФ с заявлением о признании приведенного положения Закона о товарных знаках в той части, в какой оно позволяет расценивать сделки с товаром, маркированным соответствующим товарным знаком и не являющимся контрафактным, как нарушение прав правообладателя на товарный знак, противоречащим ст. 8 (ч. 1), 15 (ч. 1), 34, 35, 55 и 74 Конституции РФ.

Суд отметил, что запрещение такого способа использования товарного знака правообладателя, как ввоз маркированной таким знаком продукции на территорию Российской Федерации, направлено на соблюдение международных обязательств Российской Федерации в области охраны интеллектуальной собственности. Кроме того, в целях обеспечения баланса прав правообладателя легальной монополии (исключительного права) в отношении зарегистрированного им в установленном порядке обозначения - товарного знака и прав других лиц в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия, статьей 23 Закона о товарных знаках закреплен принцип исчерпания прав, основанных на регистрации товарного знака, согласно которому в отношении таких товаров регистрация товарного знака не дает правообладателю право запретить использование товарного знака другими лицами. При этом по смыслу ст. 26 названного Закона объем защиты прав пользователя исключительными правами (лицензиата) не может быть выше объема защиты прав правообладателя.

Следовательно, пунктом 2 ст. 4 Закона о товарных знаках во взаимосвязи с положениями статьи 23 того же Закона права заявителей, закрепленные в статьях 15 (ч. 1), 34, 35 и 55 Конституции РФ, не нарушаются*(4).

Как ни странно, но при наличии такого подхода Конституционного Суда и вполне понятных и однозначных положений закона, арбитражные суды приходят к прямо противоречащим друг другу выводам при рассмотрении конкретных дел.

Так, например, в ряде случаев применяется международный принцип исчерпания исключительных прав. Примером является постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2009 г. N 09АП-14602/2009-ГК по делу N А40-2250/09-51-27.

Компания "Каяба Коге Кабусики Кайся" обратилась в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к обществу с ограниченной ответственностью "АВТОлогистика" о запрещении ответчику осуществлять ввоз на территорию Российской Федерации товаров, маркированных товарными знаками "KYB" и "KAYABA", предлагать к продаже, в том числе в сети Интернет, продавать или иным образом вводить в гражданский оборот на территории России или хранить с этой целью товары, маркированные товарными знаками "KYB" и "KAYABA", и о взыскании денежной компенсации. Решением арбитражного суда первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказано. На решение суда была подана апелляционная жалоба.

По мнению заявителя, ответчик, осуществив ввоз товаров - амортизаторов, маркированных товарными знаками "KYB" и "KAYABA", на территорию Российской Федерации без разрешения правообладателя, нарушил исключительное право истца на принадлежащие ему товарные знаки, в связи с чем названный товар, являющийся контрафактным, подлежит изъятию из оборота и уничтожению. По мнению истца, действия ответчика по размещению товарного знака "KAYABA" в предложениях о продаже товаров на интернет-сайте www.emex.ru являются незаконными и нарушают исключительное право истца на принадлежащий ему товарный знак.

Апелляционный суд указал, что ответчиком осуществлен ввоз на территорию России оригинальных товаров, введенных в оборот на территории другого государства на законных основаниях, с согласия правообладателя, что в свою очередь свидетельствует об исчерпании исключительного права истца на товарные знаки. Таким образом, ввоз оригинальных товаров, произведенных, маркированных охраняемым в Российской Федерации товарным знаком и введенных в гражданский оборот самим правообладателем (или с его согласия), законно и возмездно приобретенных ответчиком на вторичном рынке вне территории Российской Федерации, а также - предложение данных товаров ответчиком к продаже на интернет-сайте www.emex.ru., не является нарушением исключительного права истца на принадлежащие ему товарные знаки.

Несмотря на то что данное решение представляется нам справедливым, вызывает удивление то обстоятельство, что суд в рассматриваемом случае в своем определении полностью противоречит действующему законодательству, применяя на территории Российской Федерации международный принцип исчерпания исключительных прав, в то время как в соответствии со ст. 1487 ГК РФ на территории России применению подлежит национальный принцип. Однако суд, анализируя ссылку заявителя на указанную статью, делает вывод, абсолютно противоположный ее действительному содержанию.

Следует отметить, что данный судебный акт представляется нам логическим*(5) следствием из более раннего постановления Президиума ВАС от 3 февраля 2009 г. N 10458/08*(6). Решение, принятое Президиумом, получило широкий резонанс в научных кругах и острые дискуссии о том, не является ли оно свидетельством о намерении РФ перейти к международному принципу исчерпания исключительных прав.

Центральная акцизная таможня обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении ООО "Генезис" к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП (незаконное использование товарного знака).

Ответчиком в 2007 г. на территорию России был ввезен автомобиль марки "PORSCHE CAYENNE S". ООО "Генезис" не имело лицензии от правообладателя товарного знака, так как на территории РФ официальным дилером являлось только ООО "Порше Руссланд". Указанное общество, являющееся владельцем исключительной лицензии на использование на территории Российской Федерации товарных знаков "PORSCHE" и "CAYENNE", обратилось в таможню с заявлением о нарушении права на товарный знак.

Суды первых инстанций поддержали позицию таможни, посчитав ООО "Генезис" нарушившим исключительное право на товарный знак. Однако Президиум ВАС сделал вывод, что в данном случае автомобиль марки "PORSCHE CAYENNE S", являющийся предметом правонарушения и подвергнутый судом конфискации, выпущен правообладателем одноименных товарных знаков и, следовательно, не содержит признаков незаконного воспроизведения товарных знаков, в связи с чем за его ввоз на территорию России общество не может быть привлечено к ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ.

Однако в последние годы практика изменилась и вновь стала следовать буквальному толкованию закона. Например, в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 12 февраля 2010 г. по делу N А56-20519/2009 содержится вывод о неправомерности введения в гражданский оборот на территории РФ товара, приобретенного за пределами России, без согласия правообладателя.

Компания "ХАЙНЕКЕН Чешская Республика, Акционерное общество" ("Heineken Ceska republika") обратилась в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "ЭлитВода Ру" о запрете совершать любые действия по введению в гражданский оборот на территории Российской Федерации без согласия Компании "ХАЙНЕКЕН Чешская Республика, Акционерное общество" товаров с размещенным на них товарным знаком "KRUSOVICE", в том числе ввоз, хранение для цели продажи, предложение к продаже, продажу таких товаров, и о взыскании компенсации за незаконное использование товарного знака в размере 200 000 руб.

Суды первой и апелляционной инстанций в удовлетворении иска полностью отказали. Отказывая в удовлетворении исковых требований, суды исходили из того, что доказательств того, что данная продукция не предназначалась для ввоза на территорию Российской Федерации истцом не представлено; на упаковке пива отсутствуют какие-либо указания на ограничения по его использованию по территориальному принципу; ответчик представил в материалы дела сертификаты соответствия, подтверждающие добросовестность действий ответчика по введению в гражданский оборот на территории Российской Федерации, то есть отсутствуют основания считать ответчика нарушителем исключительных прав истца на товарный знак. При этом суд апелляционной инстанции квалифицировал действия истца как злоупотребление правом, согласно положений ст. 10 ГК РФ, что также явилось основанием для отказа истцу в защите принадлежащего ему права.

Однако суд кассационной инстанции с подобным выводом не согласился, указав, что в соответствии со ст. 1487 ГК РФ, учитывая существование общего запрета (абз. 2 п. 1 ст. 1229, п. 3 ст. 1484 ГК РФ), введение в гражданский оборот на территории Российской Федерации не правообладателем и без его согласия товаров с использованием охраняемого товарного знака является незаконным. И наоборот, товар, введенный в оборот за пределами Российской Федерации с согласия правообладателя, но ввезенный в Российскую Федерацию без согласия правообладателя, считается по ГК РФ незаконно введенным в гражданский оборот. Таким образом, требования заявителя подлежат удовлетворению*(7).

Схожее мнение было высказано и несколько ранее, в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 12 февраля 2010 г. по делу N А56-20519/2009. Суд удовлетворил иск компании о взыскании с организации денежной компенсации за нарушение исключительных прав компании на товарный знак "UVEX", поскольку из материалов дела следовало, что организация осуществила ввоз на территорию Российской Федерации продукции, маркированной указанным товарным знаком, и предлагала данный товар к продаже путем размещения информации в рекламном журнале. При этом согласие правообладателя указанного товарного знака отсутствовало.

Еще больше вопросов относительно исчерпания исключительны прав вызывает Соглашение от 9 декабря 2010 г. "О единых принципах регулирования в сфере охраны и защиты прав интеллектуальной собственности"*(8), заключенное между Российской Федерацией, Республикой Беларусь и Республикой Казахстан. В соответствии со ст. 13 Соглашения с даты вступления его в силу Стороны вводят следующий принцип исчерпания исключительных прав на товарный знак: не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака в отношении товаров, которые были правомерно введены в гражданский оборот на территории государств Сторон непосредственно правообладателем или другими лицами с его согласия. Иными словами, на территории Таможенного союза применению подлежит региональная система исчерпания исключительных прав. В соответствии с Решением Высшего Евразийского экономического совета от 19 декабря 2011 г. N 9*(9) данное Соглашение вступило в силу с 1 января 2012 г. Ссылки на применение указанной нормы встречаются на практике, однако суды в обязательном порядке требуют предъявления доказательств введения товара в гражданский оборот не просто на территории стран - частниц Таможенного союза, но именно с согласия правообладателя (см. Постановление ФАС Московского округа от 2 июля 2012 г. по делу N А40-79447/11-5-493; ФАС Московского округа от 18 июня 2012 г. по делу N А40-78553/11-110-648).

Неоднозначность ситуации с исчерпанием исключительных прав в рамках заключенного Соглашения объясняется тем, что в законодательстве Сторон закрепляются национальные принципы исчерпания исключительных прав (п. 5 ст. 20 Закона РБ от 5 февраля 1993 г. N 2181-XII "О товарных знаках и знаках обслуживания" и п. 7 ст. 19 Закона РК от 26 июля 1999 г. N 456 "О товарных знаках и знаках обслуживания").

Споры по вопросу о том, какого же принципа в исчерпании исключительных прав надлежит придерживаться отечественному законодателю и судебной системе, не утихают до настоящего момента. По мнению руководителя ФАС России Артемьева И.Ю., законодательные ограничения на параллельный импорт могут быть сняты в середине 2013 г.*(10) Однако прогноз экономических последствий легализации параллельного импорта неоднозначен. Экспертами отмечается, что при оценке потенциального воздействия параллельного импорта на макроэкономическую ситуацию следует принимать во внимание то, что объемы параллельного импорта невелики.

По большинству обследованных товарных категорий они находятся в пределах 5-10%. С учетом того, что доля товарных знаков, зарегистрированных в Таможенном реестре объектов интеллектуальной собственности (ТРОИС), в общем числе активно действующих товарных знаков не превышает 10%, проблема легализации параллельного импорта напрямую касается относительно небольшого объема импортируемой продукции. Принимая во внимание объем параллельного импорта и устойчивую сегментацию цен, изменение принципа исчерпания прав с территориального на международный вопреки убеждению ФАС, которая выступает за международный принцип исчерпания исключительных прав, не приведет к сколь-либо значительному снижению розничных цен. А вот риски для конечного потребителя серьезно возрастут, ибо под прикрытием оригинальной продукции в ряде рыночных сегментов осуществляется относительно массовый ввоз подделок и фальсификата. Да и параллельный импорт, не предназначенный для ввоза в страну, может быть не кондиционным. В качестве примера можно вспомнить, как в первой половине 90-х в Россию "диким образом" завозились из Японии партии телевизоров "Сони". Предназначенные для японского рынка, они не могли принимать здесь самый популярный, Первый телеканал*(11).

Ситуация в отечественном праве относительно параллельного импорта своеобразна еще и потому, что это явление, признаваемое судами в рамках наиболее свежей практики незаконным, не влечет за собой административной ответственности.

Конечно, в КоАП РФ предусмотрена ответственность за незаконное использование товарного знака, установленная статьей 14.10. В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях"*(12) установленная ст. 14.10 КоАП РФ административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, по смыслу этой статьи, может быть применена лишь в случае, если предмет правонарушения содержит незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений.

Статья 14.10 КоАП РФ охватывает в числе прочих такие нарушения, как введение товара, на котором (а равно на этикетках, упаковке, документации которого) содержится незаконное воспроизведение средства индивидуализации, в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также ввоз на территорию Российской Федерации такого товара с целью его введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Таким образом, в соответствии с позицией Пленума ВАС РФ, ответственность по российскому законодательству предусмотрена за введение в гражданский оборот контрафактных товаров, т.е. товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение. Однако в ситуации с параллельным импортом речь идет как раз не о контрафакте, а о товарах, маркированных соответствующим обозначением на территории страны происхождения вполне легально. Именно поэтому по данной статье привлечение импортера невозможно, только если не будет доказано, что ввозимый им товар изначально обладал признаками контрафактности. Этот вывод собственно и был сделан в постановлении Президиума ВАС от 3 февраля 2009 г. N 10458/08*(13).

Подводя итог, хотелось бы отметить, что, на наш взгляд, при возможных негативных последствиях применения международного принципа исчерпания исключительных прав на товарный знак на территории России, положительный эффект будет гораздо более ощутимым. В этой связи считаю необходимым на уровне национального законодательства отразить сначала применение регионального принципа в соответствии с Соглашением от 9 декабря 2010 г. "О единых принципах регулирования в сфере охраны и защиты прав интеллектуальной собственности"*(14), а затем - возможно - перейти к международному, исключив из статьи 1487 указание на территорию Российской Федерации.

Р.М. Попов,

Администрация города Дубна,

консультант отдела судебной и арбитражной практики

"Гражданин и право", N 1, январь 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 2006. N 52 (1 ч.). Ст. 5496.

*(2) Закон утратил силу с 1 января 2008 г. в связи с принятием Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ // СЗ РФ. 2006. N 52 (1 ч.). Ст. 5497.

*(3) См.: Афанасьева Е.Г., Долгих М.Г. О возобновлении исчерпанного права на товарный знак и правомерности параллельного импорта // Предпринимательское право. 2010. N 1.

*(4) См. Определение Конституционного Суда РФ от 22 апреля 2004 г. N 171-О.

*(5) Логическим, но основанным на неверном толковании приведенной ниже позиции Президиума ВАС Президиум сделал вывод о том, что параллельный импорт не образует состава правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП, однако не указал на правомерность параллельного импорта.

*(6) См.: Вестник ВАС РФ. 2009. N 5.

*(7) Определением ВАС РФ от 1 июля 2011 г. N ВАС-5318/11 отказано в передаче дела N А40-60322/10-12-360 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного постановления.

*(8) См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 2012. N 5. Ст. 542.

*(9) См.: РЖД - партнер документы. 2012. N 3.

*(10) См.: http://www.rg.ru/2012/04/27/import-anons.html.

*(11) См.: http://opec.ru/1387266.html.

*(12) См.: Вестник ВАС РФ. 2011. N 5.

*(13) См.: Вестник ВАС РФ. 2009. N 5.

*(14) См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 2012. N 5. Ст. 542.