О тактических возможностях стороны защиты при исследовании доказательств в суде апелляционной инстанции (А.А. Васяев, "Адвокат", N 12, декабрь 2012 г.)

О тактических возможностях стороны защиты при исследовании доказательств в суде апелляционной инстанции

В представленной статье А.А. Васяев рассматривает тактические возможности стороны защиты при исследовании доказательств в суде апелляционной инстанции.

Федеральным законом от 29 декабря 2010 г. N 433-ФЗ "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" внесены изменения в систему апелляционной, кассационной и надзорной инстанций*(1). Изменения гармонизируют апелляционный, кассационный и надзорный порядок рассмотрения уголовного дела согласно назначению данных стадий уголовного процесса.

Изменения затронули и процесс исследования доказательств в виде отказа от исследования доказательств в суде кассационной инстанции (ч. 4 ст. 377 УПК РФ) и акцентирования этого процесса в ходе судебного следствия в апелляционной инстанции (ч. 6 ст. 389.13 УПК РФ в редакции Федерального закона от 29 декабря 2010 г. N 433-ФЗ).

Ранее мы проводили анализ указанных изменений*(2) и вновь обращаемся к данной теме чтобы дополнить результаты предыдущего исследования сведениями о новых тактических возможностях, открывающихся перед адвокатом-защитником при производстве по уголовному делу.

В апелляционной инстанции предусматривается возможность независимого исследования доказательств от ранее проведенного в суде первой инстанции. Это исследование в отдельных случаях будет новым согласно совокупности норм, регламентирующих апелляционный порядок судебного следствия (гл. 45.1 УПК РФ). Данный тезис подтверждается позицией Конституционного Суда РФ относительно действующей на сегодняшний день апелляции: "С учетом того, что апелляция предполагает не просто документальную проверку законности, обоснованности и справедливости принятого мировым судом решения, а пересмотр уголовного дела на основе непосредственного исследования доказательств, закон не предусматривает в случаях отмены приговора или иного решения мирового судьи возвращение соответствующего дела в суд первой инстанции, что неизбежно влекло бы необоснованность изменения территориальной подсудности, а наделяет суд апелляционной инстанции полномочием самостоятельно устанавливать нарушения закона, допущенные при рассмотрении дела"*(3); "В соответствии с УПК РФ апелляция предполагает не просто документальную проверку законности, обоснованности и справедливости принятого мировым судьей решения, а пересмотр уголовного дела на основе непосредственного исследования доказательств"*(4); "Суд апелляционной инстанции... обеспечивает сторонам процесса возможность участвовать в исследовании доказательств, представлять новые доказательства и иным способом отстаивать свои позиции в проводимом на основании принципа состязательности и равноправия сторон судебном разбирательстве"*(5).

В связи с этим возникнут неизвестные до сегодняшнего дня процессуальные ситуации. Например, дело рассмотрено судом присяжных с вынесением обвинительного вердикта, участникам процесса представляют возможность обжаловать приговор, вынесенный на его основании в суде апелляционной инстанции, ввиду чего данное дело становится объектом рассмотрения суда апелляционной инстанции с участием трех профессиональных судей (п. 2 ч. 3 ст. 30 УПК РФ в редакции Федерального закона от 29 декабря 2010 г. N 433-ФЗ). Таким образом, доказательства по одному и тому же делу исследуются в разных процессуальных условиях, в разных формах осуществления правосудия, что представляет больший набор гарантий по сравнению с существующим порядком. Невообразимыми на сегодняшний день будут выглядеть ситуации, когда суд первой инстанции вынес оправдательный приговор на основе вердикта присяжных заседателей, а суд апелляционной инстанции с участием трех профессиональных судей вынес обвинительный приговор по тому же делу (п. 2 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ).

Определим тактические возможности, возникшие перед участниками процесса в связи с введением в уголовное судопроизводство "повторно-дополнительного" исследования доказательств в суде апелляционной инстанции.

1. Председательствующий открывает судебное заседание и объявляет, какое уголовное дело рассматривается и по чьим апелляционным жалобам и (или) представлению (ч. 2 ст. 389.13 УПК РФ). После этого председательствующий объявляет состав суда, фамилии, имена и отчества лиц, являющихся сторонами по уголовному делу и присутствующих в судебном заседании, а также фамилии, имена и отчества секретаря судебного заседания и переводчика, если переводчик участвует в судебном заседании. Председательствующий выясняет у участников судебного разбирательства, имеются ли у них отводы и ходатайства и поддерживают ли они ходатайства, заявленные в апелляционной жалобе и (или) представлении.

Предусмотренная возможность заявить участником разбирательства ходатайства является гарантией исследования доказательств в суде апелляционной инстанции. Думаем, что в последующем это право в суде апелляционной инстанции будет исключено. Поскольку это представляет сторонам возможность заявить все ходатайства, которые суд первой инстанции не удовлетворил, не рассмотрел и т.д. По некоторым делам в судах первой инстанции заявляются ходатайства, число которых доходит до нескольких сотен. Подобные дела суд апелляционной инстанции разрешить не в силах. Это парализует его работу либо, как это происходит на практике сегодня, эти ходатайства незаконно будут оставлены без рассмотрения.

2. Стороне защиты предоставляется возможность планировать порядок представления доказательства в суде первой инстанции и (или) в суде апелляционной инстанции, т.е. при определении тактики защиты иметь в виду возможность исследовать доказательства в суде апелляционной инстанции в зависимости от процессуальной ситуации.

3. Возможность представлять в суд апелляционной инстанции аудио-, видеозаписи (в целом либо фрагменты из них) судебного разбирательства, сделанной участниками процесса с целью подтвердить обжалуемое (имеется в виду наглядное доказательство в отдельных случаях нарушений, допущенных при исследовании доказательств в суде первой инстанции).

4. Приведенная норма ч. 6 ст. 389.13 УПК РФ ориентирована на исследование новых доказательств - тех, что не были исследованы в суде первой инстанции. Указанная норма удачно скажется на реализации тактических намерений апеллянтов. Допустим, представленное в суд первой инстанции заключение специалиста не возымело должного воздействия по признанию заключения эксперта недопустимым доказательством. Этот недочет можно восполнить приглашением в суд апелляционной инстанции более квалифицированного специалиста (либо группы специалистов) в обоснование недопустимости экспертного заключения в суде апелляционной инстанции. Да и вообще, каждый практикующий юрист воспримет данное право положительно. Ведь у каждого после проведенного исследования доказательств возникают новые доводы, соображения относительно исследованного, намерения представить или изменить что-либо. В данном случае в ходе судебного следствия в апелляционной инстанции такая возможность предоставляется.

5. Свидетели, допрошенные в суде первой инстанции, допрашиваются в суде апелляционной инстанции, если суд признает их вызов необходимым (ч. 5 ст. 389.13 УПК РФ).

Обращаем внимание на данную норму, которой следует воспользоваться в будущем, как на средство опровержения позиции суда, иных участников процесса, недопустимо трактующих показания в приговоре, жалобах, представлениях, либо подтверждения определенных обстоятельств, указанных в жалобе.

Согласно пункту 2 ч. 3 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокату-защитнику предоставляется возможность опросить свидетеля (потерпевшего) после его допроса в ходе судебного следствия, для разъяснения сказанного. На практике бывает множество случаев, когда свидетели, изучая приговор суда, выражают свое несогласие с оценкой их показаний, приведенной судом в приговоре.

6. В случае если суд первой инстанции не учел позицию одной из сторон, предоставляется возможность еще более тщательно и мотивированно выразить ее в суде апелляционной инстанции, оговаривая выдвигаемые судом первой инстанции мотивировку и выводы. При этом участие адвоката в производстве по делу продлевается на одну стадию, где он участвует непосредственно в исследовании доказательств.

7. В соответствии с частью 3 ст. 389.13 УПК РФ судебное следствие начинается с краткого изложения председательствующим или одним из судей, участвующих в рассмотрении уголовного дела апелляционной инстанции, содержания приговора или иного обжалуемого судебного решения, существа апелляционных жалоб и (или) представления, возражений на них, а также существа представляемых дополнительных материалов.

Установленный таким образом апелляционный порядок определяет совершенно иной, в отличие от существующего в суде первой инстанции, порядок начала судебного следствия, где основанием для начала исследования доказательств является жалоба либо представление, а не обвинительное заключение (акт). Данный порядок более объективен, поскольку суд апелляционной инстанции воспринимает не только обвинительный тезис, как в суде первой инстанции, а существо приговора, где отражены непосредственно исследованные доказательства с участием сторон в условиях гласности и состязательности. При этом суд воспринимает доводы стороны защиты сквозь апелляционные жалобы, позицию стороны обвинения по средствам апелляционного представления, что и составляет состязательность.

Важно, что суд апелляционной инстанции будет указывать во вводной и описательной частях своего решения обстоятельства, установленные судом первой инстанции, а не обстоятельства, установленные следователем, дознавателем. Тем самым суд апелляционной инстанции дистанцируется от предварительного расследования и его влияния. На практике многочисленны случаи, когда до суда кассационной инстанции (на сегодняшний день) доходят дела с существенно измененным перечнем вменяемых статей. Так, по уголовному делу, рассмотренному Вологодским городским судом, М. обвинялся в совершении преступления, предусмотренного восемью статьями Уголовного кодекса РФ. После рассмотрения дела судом кассационной инстанции в указанном деле осталось лишь две статьи, остальные шесть признаны чрезмерно вмененными, по которым М. был оправдан*(6).

8. Редакция ч. 3 ст. 389.6 УПК РФ вводит неизвестную ранее для уголовного процесса процедуру составления отзыва на поданную жалобу (представление): "Если осужденный заявляет ходатайство об участии в рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции, об этом указывается в его апелляционной жалобе или в возражениях на жалобы, представления, принесенные другими участниками уголовного процесса". Данная процедура, часто применяемая в арбитражном, гражданском процессах, стала применяться и в уголовном, что и послужило основанием для введения ее в УПК РФ.

Заявлять наравне с устными объяснениями выработанную письменную правовую позицию относительно процессуальных действий, происходящих при производстве по уголовному делу, - это, во-первых, всегда дисциплинирует судью, следователя, дознавателя. Во-вторых, создает основу для выводов по делу. Так, Конституционный Суд РФ в определении от 13 октября 2009 г. N 1169-О-О указал: "Согласно ч. 7 ст. 292 УПК РФ право на участие в прениях может быть реализовано не только путем устного выступления, но и письменно - путем представления суду в письменном виде предлагаемых формулировок решения по вопросам, указанным в п. 1-6 ч. 1 ст. 299 УПК РФ"*(7). В-третьих, выражение правовой позиции позволит снизить психологическое воздействие на суд, участников процесса оглашенным обвинением. В-четвертых, это проявляет работу участника процесса, его тщание, активность, квалификацию. Изложенная письменно правовая позиция является средством как самоконтроля, так и контроля, например корпорации адвокатов за ее членами. В-пятых, вырабатывание правовых позиций способствует формированию алгоритма защиты (обвинения) по уголовному делу. Устно или про себя невозможно разработать план защиты (обвинения) и эффективно его применять. На сегодняшний день разработанный алгоритм защиты у адвокатов скорее исключение, чем правило, что лишает их преимущества при производстве по делу, в отличие от стороны обвинения, чья позиция выработана в обвинительном заключении и выверена руководителем следственного органа и прокуратуры (ч. 6 ст. 220 УПК РФ). Это является не только подспорьем в формировании позиции стороны защиты, ее активности, мотивированности, но и способом противодействия односторонности, необоснованности действий (бездействий) должностных лиц, осуществляющих производство по делу. Недопустимо на сегодняшний день при исследовании доказательств в суде надеяться только на устную форму убеждения суда в своей позиции. Устно выраженные аргументы остаются неуслышанными. Да и как в устной форме можно бороться против многотомных письменных материалов, представляемых стороной обвинения? Только адекватным реагированием, письменным отражением правовой позиции относительно происходящего при исследовании доказательств. Это действительно позволит судье в совещательной комнате взвесить все доводы сторон, которые отражены письменно.

Вводимая процедура по представлению и исследованию доказательств в ходе судебного следствия в еще одной судебной стадии производства по делу представляет больше гарантий по реализации процессуальных прав и обязанностей сторон. Следует отметить, что данная процедура не только раскрывает новые возможности активности, например, адвоката-защитника по оказанию юридической помощи, но и не известные до сегодняшнего дня тактические приемы защиты, когда предоставляется возможность планировать порядок представления доказательств для исследования не только в отдельных частях судебного следствия суда первой инстанции, но и на выбор - в зависимости от тактических планов - в первой и (или) апелляционной инстанциях.

А.А. Васяев,

адвокат Московской коллегии адвокатов

"Коллегия адвокатов Павла Астахова",

кандидат юридических наук

"Адвокат", N 12, декабрь 2012 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Дата вступления в силу Федерального закона 1 января 2013 г.

*(2) См. Васяев А.А. "Исследование доказательств в ходе судебного следствия в суде апелляционной инстанции". Адвокат. - 2011. - N 6.

*(3) По запросу Всеволожского городского суда Ленинградской области о проверке конституционности главы 44, ч. 6 ст. 388, ч. 1 ст. 402 и ч. 6 ст. 410 Уголовно-процессуального кодекса РФ: определение от 15 января 2008 г. N 220-О-П.

*(4) По запросу Всеволожского городского суда Ленинградской области о проверке конституционности главы 44, ч. 6 ст. 388, ч. 1 ст. 402 и ч. 6 ст. 410 Уголовно-процессуального кодекса РФ: определение от 15 января 2008 г. N 220-О-П.

*(5) Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Мухаметшина Равиля Ибраевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 367, 368, 369 и 370 Уголовно-процессуального кодекса РФ: определение Конституционного Суда РФ от 24 марта 2005 г. N 136-О.

*(6) Уголовное дело N 1-79/10 // Архив Вологодского городского суда. 2011.

*(7) Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бабунидзе Бондо Арчиловича на нарушения его конституционных прав ч. 2 ст. 292 Уголовно-процессуального кодекса РФ: определение Конституционного Суда РФ от 13 октября 2009 г. N 1169-О-О.