Вопрос: Если заказчик по результатам процедуры закупки заключает договор с единственным участником, то: необходимо ли вносить корректировки в план закупок об изменении способа такой закупки - например, с аукциона на закупку у единственного поставщика; необходимо ли размещать извещение и документацию о закупке у единственного поставщика на официальном сайте (www.zakupki.gov.ru); необходимо ли размещать на официальном сайте сведения о такой закупке в составе ежемесячно размещаемых сведений о количестве и об общей стоимости договоров, заключенных заказчиком по результатам закупки у единственного поставщика? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, декабрь 2012 г.)

Заказчик осуществляет закупочную деятельность в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ. При проведении конкурентной процедуры закупки (например, при проведении аукциона, конкурса, запроса цен) подана только одна заявка на участие в процедуре закупки.

В соответствии с положением о закупке заказчика данная процедура закупки признается несостоявшейся, единственная поданная заявка рассматривается. В случае если заявка на участие в процедуре закупки и сам участник соответствуют требованиям законодательства Российской Федерации и требованиям, установленным в документации процедуры закупки и положении о закупке, у заказчика есть право заключить с таким участником договор.

Если заказчик по результатам процедуры закупки заключает договор с единственным участником, то:

- необходимо ли вносить корректировки в план закупок об изменении способа такой закупки - например, с аукциона на закупку у единственного поставщика;

- необходимо ли размещать извещение и документацию о закупке у единственного поставщика на официальном сайте (www.zakupki.gov.ru);

- необходимо ли размещать на официальном сайте сведения о такой закупке в составе ежемесячно размещаемых сведений о количестве и об общей стоимости договоров, заключенных заказчиком по результатам закупки у единственного поставщика?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:

Если конкурентная процедура закупки признается несостоявшейся ввиду подачи только одной заявки на участие в ней, договор с лицом, подавшим такую заявку, следует считать заключенным в порядке закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Поэтому необходимо внести изменения в план закупок, разместить отдельно информацию о закупке, включить данные о договоре в данные о закупках у единственного поставщика.

Обоснование позиции:

Сразу заметим, что данный вопрос ни Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), ни иными нормативными актами не урегулирован, официальных разъяснений и судебной практики по нему нам также найти не удалось. Поэтому мы можем дать ответ только исходя из общих принципов закупки, установленных данным Законом, как мы их понимаем.

Прежде всего напомним, что Закон N 223-ФЗ не определяет сами способы закупки, условия и порядок их применения или какие-либо принципы установления таких способов, порядка и условий их применения. Требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров определяются положением о закупке (ч. 2 ст. 2 Закона N 223-ФЗ).

К сожалению, Закон N 223-ФЗ не раскрывает понятия "закупка", и каких-либо официальных разъяснений по данному вопросу на настоящий момент также нет. Однако из ряда указаний этого Закона следует, что итогом закупки всегда является заключение договора. В частности, согласно вышеприведенной ч. 2 ст. 2 Закона N 223-ФЗ положение о закупке должно включать качестве элемента порядка закупки порядок заключения договора. В соответствии с ч. 5 ст. 4 указанного Закона в состав информации о закупке входит проект договора. В силу п. 3 ч. 9 ст. 4 Закона N 223-ФЗ в извещении о закупке в обязательном порядке указывается предмет договора. Наконец, согласно ч. 19 ст. 4 этого Закона заказчик обязан размещать на официальном сайте сведения о количестве и об общей стоимости договоров, заключенных им по результатам закупки.

Отсюда можно сделать вывод, что под закупкой понимается процедура выбора контрагента для заключения с ним договора и само заключение договора.

По существу такое определение понятия "закупка" аналогично понятию размещения заказа, данному в ст. 5 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), с учетом ч. 4 ст. 9 того же Закона. С учетом этого, а также фактического единства целей Закона N 223-ФЗ и Закона N 94-ФЗ (сравните ч. 1 ст. 1 Закона N 223-ФЗ и ч. 1 ст. 1 Закона N 94-ФЗ) и возможности применения норм Закона N 94-ФЗ при закупке заказчиками, не разместившими утвержденное положение о заказах (ч. 4 ст. 8 Закона N 223-ФЗ), полагаем возможным допустить в ряде случаев аналогии между нормами этих двух законов.

Так, поскольку Закон N 223-ФЗ никак не раскрывает примененное в нем понятие "закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя)", полагаем возможным применить аналогию с определением, данным в ч. 1 ст. 55 Закона N 94-ФЗ, понятия "размещения заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя)", под которым понимается способ, когда заказчик предлагает заключить контракт (гражданско-правовой договор) только одному поставщику, подрядчику, исполнителю (далее - контрагент), без проведения торгов или запроса котировок (смотрите также п. 2 ч. 1 ст. 10 Закона N 94-ФЗ).

В данном случае исходя из норм положения о закупке, действующего у заказчика, конкурентная процедура закупки при подаче только одной заявки на участие в ней признается несостоявшейся. В отношении торгов - конкурса или аукциона, полагаем, иначе определить такую ситуацию и нельзя, поскольку согласно п. 5 ст. 447 ГК РФ "аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися". Соответственно, заключение договора с лицом, подавшим единственную заявку, следует рассматривать как отдельную процедуру. Исходя же из принимаемого нами определения понятия "закупка" каждую новую процедуру заключения договора следует рассматривать как отдельную закупку. И поскольку в данной ситуации заключение договора предлагается только одному лицу, такую процедуру следует квалифицировать как закупку у единственного контрагента.

Кроме того, полагаем, что и в этом случае уместна аналогия с нормами Закона N 94-ФЗ, которые относят к размещению заказ у единственного контрагента как случаи, когда контракт не удалось заключить ни с одним лицом, подавшим заявку на участие в конкурентных процедурах (в этом Законе - торги, запрос котировок) (п.п. 11, 13 ч. 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ), так и случаи заключения контракта с лицом, признанным единственным участником такой процедуры (п.п. 8-10 ч. 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ).

Согласно ч. 5 ст. 4 Закона N 223-ФЗ заказчик при закупке должен размещать на официальном сайте информацию о закупке, в том числе извещение о закупке, документацию о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иную информацию, размещение которой на официальном сайте предусмотрено Законом N 223-ФЗ и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных ч.ч. 15 и 16 ст. 4 Закона N 223-ФЗ. При этом Закон N 223-ФЗ не определяет какие-либо особенности для случаев, когда в соответствии с положением о закупке договор заключается в порядке закупки у единственного контрагента. Иными словами, эта норма обязывает размещать информацию об этапах процедуры закупки, начиная от извещения об отдельной предстоящей закупке и заканчивая моментом определения контрагента по договору, который будет заключаться заказчиком, и в случае заключения договора с единственным контрагентом.

Следовательно, информация о каждой закупке, в том числе и о закупке у единственного контрагента, должна была быть размещена на официальном сайте. В данном случае извещение о закупке может и совпасть с моментом определения поставщика, что Законом N 223-ФЗ не возбраняется. Отсутствие информации о таких закупках или их несоответствие положению о закупках является основанием для обжалования действий (бездействия) заказчика (ч.ч. 9, 10 ст. 3 Закона N 223-ФЗ).

Безусловно, это представляется не совсем логичным, поскольку информация о закупке, которая должна содержаться в извещении (ч. 9 ст. 4 Закона N 223-ФЗ), в случае закупки у единственного контрагента фактически становится известной только в тот момент, когда контрагент уже выбран и условия договора с ним согласованы. Особенно нелогично это выглядит в отношении рассматриваемой ситуации, когда контрагент фактически выбран по итогам конкурентной процедуры, пусть и не состоявшейся до конца, - ведь условия закупки уже были размещены и договор с контрагентом заключается ввиду соответствия его и его предложений объявленным условиям конкурентной процедуры. Однако отсутствие в тексте Закона N 223-ФЗ каких-либо оговорок, каких-либо исключений в отношении таких ситуаций не позволяет сделать иного вывода.

Отсюда следует и необходимость корректировки плана закупок. Это подтверждается тем, что согласно п. "а" п. 8 Правил формирования плана закупки товаров (работ, услуг), утвержденных постановлением Правительства РФ от 17.09.2012 N 932, корректировка плана закупки может осуществляться, в том числе, в случае изменения потребности в товарах (работах, услугах), в том числе сроков их приобретения, способа осуществления закупки и срока исполнения договора.

Соответственно, данные о договоре, заключенном в рассматриваемой ситуации, должны учитываться в составе данных о закупке у единственного контрагента. Вместе с тем должны отметить, что согласно указаниям по заполнению формы документа "Сведения о государственном и муниципальном контракте..." (части приложения N 1 к Положению о ведении реестра государственных и муниципальных контрактов..., утвержденному постановлением Правительства РФ от 29.12.2010 N 1191), предназначенного для направления заказчиками, руководствующимися Законом N 94-ФЗ, сведений о заключенных ими контрактах в указанный реестр в соответствии со ст. 18 Закона N 94-ФЗ, реквизит "Способ размещения заказа" заполняется указанием на размещение заказа у единственного контрагента исключительно в случаях размещения заказа у единственного контрагента, предусмотренных Закона N 94-ФЗ, за исключением п.п. 8-13 ч. 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ. Отсюда можно сделать вывод, что с точки зрения ведения реестра (статистической отчетности) не только заключение контракта с единственным участником конкурентной процедуры, но и с лицом, выбранным заказчиком в случае незаключения контракта по итогам такой процедуры, не считается размещением заказа у единственного контрагента. Объяснения причин такого подхода в указаниях не приводится. Возможно, главным принято считать сам факт объявления о проведении конкурентной процедуры, вне зависимости от того, удалась она или нет.

Ещё раз подчеркнем, что Закон N 223-ФЗ и Закон N 94-ФЗ являются различными законами, регулирующими деятельность разных лиц, а значит, подход, применяемый к классификации контрактов по способу заключения в соответствии с Законом N 94-ФЗ, совсем необязательно будет применяться к договорам, заключенным в соответствии с Законом N 223-ФЗ. Однако сказанное выше показывает, что сами по себе подходы к такой классификации могут быть различными и не обязательно следующими формальной логике.

Считаем необходимым также отметить, что применение норм о торгах к иным конкурентным процедурам представляется сомнительным. Есть по крайней мере один пример, когда суд посчитал, что нормы Гражданского кодекса РФ о торгах к иной конкурентной процедуре неприменимы: постановление ФАС Московского округа от 19.11.2007 N КГ-А40/11691-07 (определением ВАС РФ от 08.04.2008 N 2069/08 в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано). Правда, это постановление было вынесено в отношении процедуры, проводимой не в соответствии с Законом N 223-ФЗ, ещё до его принятия. Однако мы не видим оснований, по которым такой же подход не может применяться и в отношении процедур, проводимых в соответствии с этим Законом. А отсюда следует, что иная конкурентная процедура, помимо торгов, не обязательно должна признаваться несостоявшейся в случае подачи только одной заявки.

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Серков Аркадий

Ответ прошел контроль качества

29 декабря 2012 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.