Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 28 июня 2012 г. N 11-9504 (ключевые темы: фонограмма - всемирная организация интеллектуальной собственности - смежные права - вознаграждение исполнителям - защита прав)

Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 28 июня 2012 г. N 11-9504

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Горновой М.В.

и судей Казаковой О.Н., Быковской Л.И.,

при секретаре Батюевой А.Ю.,

заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи Быковской Л.И. дело по апелляционной жалобе представителя ООО "Спортмастер" на решение Черемушкинского районного суда г. Москвы от 27 января 2012 года, которым постановлено:

пресечь действия Общества с ограниченной ответственностью "Спортмастер" по осуществлению публичного исполнения фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, без выплаты вознаграждения исполнителям фонограмм, обязав Общество с ограниченной ответственностью "Спортмастер" не осуществлять публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, без заключения договора о выплате вознаграждения с Общероссийской общественной организацией "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (ВОИС).

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Спортмастер" в пользу Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (ВОИС) компенсацию за нарушение исключительного права исполнителей на вознаграждение за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях в размере ... рублей ... копеек, возврат государственной пошлины оплаченной при подаче искового заявления в размере ... рублей ... копеек, а всего ... рублей ... копеек (... рублей ... копеек).

Обязать Общество с ограниченной ответственностью "Спортмастер" заключить Договор о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях с Общероссийской общественной организацией "Общество по коллективному управлении смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (ВОИС). Установила:

истец обратился в суд с иском к ООО "Спортмастер" о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав исполнителей фонограмм и просил пресечь действия ООО "Спортмастер" по осуществлению публичного исполнения фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, без выплаты вознаграждения исполнителям фонограмм, взыскать ответчика компенсацию в размере ... руб. за нарушение их исключительного права на вознаграждение за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, обязать ответчика заключить с ним договор о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях по проекту договора, предложенного им для подписания, взыскать с ответчика расходы по государственной пошлине в размере ... руб.

В обоснование исковых требований указал, что в силу п.п. 2, 3 ст. 1244 ГК РФ, являясь единственной аккредитованной организацией, уполномоченной на защиту прав неопределенного круга исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а так же за их сообщение в эфир или по кабелю, вправе от имени исполнителей или от своего имени предъявлять требования в суде в защиту нарушенного права исполнителей. При этом, действует без доверенности, подтверждая свое право на обращение в суд за защитой прав конкретного правообладателя свидетельством о государственной аккредитации.

В соответствии с п.п. 1, 2 ст. 1326 ГК РФ, публичное исполнение фонограмм (записей исполнения) допускается только с обязательной выплатой вознаграждения исполнителям через аккредитованную организацию. Из актов расшифровок записи фиксации, осуществленных представителям ВОИС в помещениях сети магазинов "Спортмастер", следует, что ответчик в указанное, в актах расшифровок, время и даты осуществлял публичное исполнение фонограмм. Данный факт свидетельствует о грубом нарушении ответчиком требований гражданского законодательства (п. 2 ст. 1244, ст. 1326 ГК РФ) и законных прав и интересов исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, поскольку ответчик не заключил договор о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях с ним, и не исполняет обязанность по выплате вознаграждения, причитающегося исполнителям. Компенсация за исполнение фонограмм составляет: ... (...) - ... руб., ... - ... руб., ... - ... руб.; ... - ... руб., ... - ... руб.; ... - ... руб., ... - ... руб., ... - ... руб., ... - ... руб., ... (...) - ... руб., ... - ...руб., ... - ... руб., ... - ... руб., ... - ... руб., ... - ... руб., ...- ... руб., ... - ... руб., ... - ... руб.; ... - ... руб., ... - ... руб., ... - ... руб., ... - ... руб.

В судебном заседании представитель истца исковые требования поддержал, пояснив, что ответчик неоднократно уведомлялся о необходимости выплачивать вознаграждение в пользу исполнителей и изготовителей фонограмм, которые были проигнорированы ответчиком. Аудио и видеозаписи являются доказательствами по гражданскому делу. Дата фиксация указана в самой фиксации, озвучена лицом, проводившим фиксацию и была осуществлена представителем "ВОИС" в рамках защиты прав исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за их публичное исполнение ответчиком фонограмм в его помещениях. Вместе с тем, данная дата не имеет существенного значения при доказывании факта неправомерного использования ответчиком фонограмм.

Представители ответчика в судебном заседании возражали против удовлетворения исковых требований, ссылаясь на то, что требования "ВОИС" незаконные и необоснованные, поскольку истцом не представлено допустимых доказательств, подтверждающих обоснованность предъявленных требований.

Судом постановлено вышеуказанное решение.

Не согласившись с указанным решением, представитель ответчика подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда как незаконное и необоснованное.

В заседании судебной коллегии представители ответчика: Черепок С.Н. и Ефремов К.Т. доводы апелляционной жалобы поддержали.

Представитель истца - Павлова А.В. возражала против удовлетворения апелляционной жалобы, просила оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу представителей ответчика- без удовлетворения.

Судебная коллегия, проверив в судебном заседании законность и обоснованность принятого по делу решения, обсудив доводы апелляционной жалобы, приходит к выводу о том, что решение подлежит отмене.

В соответствии со ст. 195 ГПК РФ, решение суда должно быть законным и обоснованным.

Согласно ст. 196 ГПК РФ, при принятии решения суд оценивает доказательства, определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, каковы правоотношения сторон, какой закон должен быть применен по данному делу и подлежит ли иск удовлетворению.

В силу ст. 198 ГПК РФ, в мотивировочной части решения суда должны быть указаны обстоятельства дела, установленные судом; доказательства, на которых основаны выводы суда об этих обстоятельствах; доводы, по которым суд отвергает те или иные доказательства; законы, которыми руководствовался суд.

В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ N 23 от 19 декабря 2003 года, решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (часть 1 статьи 1, часть 3 статьи 11 ГПК РФ).

Решение является обоснованным тогда, когда имеющие значение для дела факты подтверждены исследованными судом доказательствами, удовлетворяющими требованиям закона об их относимости и допустимости, или обстоятельствами, не нуждающимися в доказывании (статьи 55, 59-61, 67 ГПК РФ), а также тогда, когда оно содержит исчерпывающие выводы суда, вытекающие из установленных фактов.

Согласно ст. 330 ГПК РФ, основанием для отмены решения суда в апелляционном порядке является нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права, а также недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела.

Судом установлено, что Общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" является организацией по управлению правами на коллективной основе, которой 06 августа 2009 г. на основании приказа Росохранкультуры N 136 предоставлена государственная аккредитация на осуществление прав исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

В соответствии с п.п. 2, 3 ст. 1244 ГК РФ, "ВОИС" является единственной аккредитованной организацией, уполномоченной на защиту прав неопределенного круга исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а так же их сообщение в эфир или по кабелю.

В силу положений п. 5 ст. 1242 ГК РФ и п. 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 марта 2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" "ВОИС" вправе от имени исполнителей или от своего имени предъявлять требования в суде в защиту нарушенного права исполнителей. Действуя при этом без доверенности, подтверждая свое право на обращение в суд за защитой прав конкретного правообладателя свидетельством о государственной аккредитации. Согласно п.п. 1, 2 ст. 1326 ГК РФ, публичное исполнение фонограмм (записей исполнения) допускается только с обязательной выплатой вознаграждения исполнителям через аккредитованную организацию.

В соответствии с п. 8 ч. 2 ст. 1317 ГК РФ, использованием исполнения считается публичное исполнение записи с помощь технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается ли запись исполнения в месте ее сообщения, или в другом месте одновременно с ее сообщением.

Пленум Верховного Суда РФ и Пленум ВАС РФ в пункте 32 постановления N 5/29 от 26.03.2009 г. разъяснил, что лицом, осуществляющим публичное исполнение, является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи. То есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции указал, что отсутствие у ответчика договора с "ВОИС" о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, и не исполнение обязанности по выплате вознаграждения, причитающегося исполнителям, свидетельствует о грубом нарушении ответчиком требований гражданского законодательства (п. 2 ст. 1244, ст. 1326 ГК РФ) и является грубым нарушением законных прав и интересов исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

Судебная коллегия не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

На основании п. 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 15 от 19 июня 2006 г. "О вопросах, возникающих у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" при решении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие существенное значение о защите смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований законодательства Российской Федерации об авторском праве и смежных правах. В противном случае для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 56 ГПК РФ, каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений.

Статья 60 ГПК РФ предусматривает, что обстоятельства дела, которые должны подтверждены определенными средствами доказывания не могут подтверждаться никакими другими доказательствами.

В силу ст. 67 ГПК РФ, суд по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Результаты оценки доказательств суд обязан отразить в решении, в котором приводятся мотивы, по которым одни доказательства приняты в качестве средств обоснования выводов суда, другие доказательства отвергнуты судом, а также основания, по которым одним доказательствам отдано предпочтение перед другими.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования, указал, что в соответствии с актами расшифровок записи фиксации, осуществленных представителем "ВОИС" в помещениях сети магазинов ООО "Спортмастер" установлено, что ответчик в указанное в актах расшифровок, время и даты осуществляло публичное исполнение фонограмм, поименованных в исковом заявлении.

Статья 77 ГПК РФ устанавливает, что лицо, представляющее аудио- и (или) видеозаписи на электронном или ином носителе либо ходатайствующее об их истребовании, обязано указать, когда, кем и в каких условиях осуществлялись записи. В нарушение указанной нормы представителем истца, ссылавшегося в обоснование своих требований на аудио и на видеозапись, не было указано когда, кем и в каких условиях велись эти записи.

Из представленных истцом в обоснование исковых требований актов, однозначно не следует, что они составлены на дату и время, указанное в них и в указанных в них помещениях. Акты составлены на основании расшифровки аудиозаписи, место и время проведения аудиозаписи зафиксировано со слов, записанных на ней. Акты расшифровки подписаны только лицом, который произвел расшифровку записи. Однако, аудиозапись производилась в отсутствии представителя ответчика, или иных лиц, акты фиксации воспроизведения музыкальных произведений в помещениях сети магазинов ООО "Спортмастер" не составлялись, лицом выявившим публичное исполнение фонограмм, акты не подписаны. Акты были составлены ... и ... года по обстоятельствам, имевшим место с ... года по ... года. При таких обстоятельствах, не представляется возможным сделать однозначный и достоверный вывод о том, что расшифрованные Жеребцовым И.В. записи были сделаны в магазинах ООО "Спортмастер" в указанное время. Из протокола судебного заседания усматривается, что в подтверждения фактов, изложенных в актах расшифровки, судом первой инстанции была просмотрена видеозапись. Однако, демонстрация указанной видеозаписи в судебном процессе не подтвердила факты, изложенных в актах расшифровки, представленных истцом. В протоколе судебного заседания 27 января 2012 года отражено, что на из записи ничего не видно.

В нарушение ст. 185 ГПК РФ в протоколе судебного заседания не указаны признаки воспроизводящих источников доказательств и времени воспроизведения.

Кроме того, из актов расшифровок следует, что специалист, производивший расшифровку записи, имеет высшее музыкальное образование образовательного учреждения высшего профессионального образования "... (академия) им ... Однако, из акта не следует, по какой специальности он окончил учебное учреждение, в какой области он является экспертом, стаж его работы по специальности и иные сведения и документы, подтверждающие его познания в музыкальных произведениях зарубежных исполнителей.

Таким образом, факт нарушения ООО "Спортмастер" исключительных прав правообладателей, выразившийся в публичном исполнении фонограмм, указанных в представленных истцом актах расшифровок, нельзя признать установленным.

Учитывая, что достаточных и допустимых доказательств публичного исполнения ООО "Спортмастер" фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, не представлено, оснований для удовлетворения исковых требований истца не имеется.

При вынесении решения судом первой инстанции не было принято во внимание, что в соответствии со статьей 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор) (статья 1233 ГК РФ).

Из указанной нормы следует, что договор о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, подлежит обязательному заключению с "ВОИС" только в том случае, если у лица, которое осуществило обнародование фонограмм, отсутствует согласие правообладателя. Представитель ответчика в судебном заседании заявил, что ответчик использует ряд музыкальных произведений исключительно на основании лицензионного договора с правообладателем. Выплата вознаграждения осуществляется на основании лицензионного договора. Таким образом, возлагая на ответчика обязанность заключить договор с "ВОИС", суд ограничил право ответчика на заключение договора непосредственно с правообладателями, и право правообладателей по распоряжению принадлежащими им результаты интеллектуальной деятельности. Кроме того, решение суда возлагает на ООО "Спортмастер" обязанность расторгнуть договор с правообладателем используемых фонограмм - ООО "...".

В качестве доказательства наличия согласия правообладателя на использование фонограмм и выплате вознаграждении, предоставляем лицензионный договор с ООО "Ди-джей Бар Рекорде".

Довод представителя истца о том, что договор, заключенный ответчиком с ООО "...", не подлежит приобщению к материалам дела, поскольку ответчик не ссылался на указанное доказательство в суде первой инстанции, не ходатайствовал о его приобщении и не представил доказательств, подтверждающих невозможность представить его в суд первой инстанции судебная коллегия находит несостоятельным по следующим основаниям.

В пункте 29 постановления N 13 от 19 июня 2012 Пленума Верховного Суда РФ разъяснил, что если судом первой инстанции неправильно определены обстоятельства, имеющие значение для дела (п. 1 ч. 1 ст. 330 ГПК РФ), то суду апелляционной инстанции следует поставить на обсуждение вопрос о предоставлении лицами, участвующими в деле, дополнительных (новых) доказательств и при необходимости по их ходатайству оказать им содействие в собирании и истребовании таких доказательств.

Суду апелляционной инстанции также следует предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные (новые) доказательства, если в суде первой инстанции не доказаны обстоятельства, имеющие значение для дела (п. 2 ч. 1 ст. 330 ГПК РФ), в том числе по причине неправильного распределения обязанности доказывания (ч. 2 ст. 56 ГПК РФ).

Из протокола судебного заседания от 27 января 2012 года следует, что в обоснование своих возражений представитель ответчика ссылался на лицензионный договор с правообладателем.

В соответствии со ст. 191 ГПК РФ, в случае, если суд во время или после судебных прений признает необходимым выяснить новые обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела, или исследовать новые доказательства, он выносит определение о возобновлении рассмотрения дела по существу.

Суд при проведении досудебной подготовки, не указав, какие действия должен совершить ответчик, и не возобновив рассмотрение дела по существу в соответствии с ч. 2 ст. 191 ГПК РФ, нарушил принцип всестороннего, полного объективного исследования доказательств, принцип равноправия и состязательности сторон.

Принимая во внимание изложенное, отсутствие у ответчика договора с "ВОИС" не может рассматриваться как подтверждение нарушения гражданского законодательства об интеллектуальной собственности. Ограничение права на свободное заключение договора с правообладателем нарушает принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ), а также принцип равенства участников гражданских правоотношений.

В соответствии со ст. 328 ГПК РФ, по результатам рассмотрения апелляционных жалобы, представления, суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новое решение, отменить решение суда первой инстанции полностью или в части и прекратить производство по делу либо оставить заявление без рассмотрения полностью или в части.

Учитывая, что факт нарушение ответчиком исключительного права исполнителей фонограмм и публичного исполнения фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, без выплаты вознаграждения исполнителям фонограмм не нашел своего подтверждения, судебная коллегия приходит к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований истца

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 328-330 ГПК РФ, судебная коллегия определила:

решение Черемушкинского районного суда г. Москвы от 27 января 2012 года отменить.

В удовлетворении исковых требований Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" к ООО "Спортмастер" о пресечении действия ООО "Спортмастер" по осуществлению публичного исполнения фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, без выплаты вознаграждения исполнителям фонограмм, взыскании компенсации в размере ... руб. за нарушение и исключительного права на вознаграждение за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, обязании ООО "Спортмастер" заключить договор о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях по проекту договора, взыскании расходов по государственной пошлине в размере ... руб. отказать.

Председательствующий

Судьи