Проблема признания кредитного договора с участием потребителя договором присоединения (Н.А. Швачко, "Юрист ВУЗа", N 6, июнь 2012 г.)

Проблема признания кредитного договора с участием потребителя договором присоединения

В целях совершенствования защиты прав потребителей услуг по потребительскому кредитованию автор предлагает разработать правовое регулирование кредитного договора с участием потребителей в части особого порядка заключения соответствующих договоров. Данные нормы должны найти отражение в специальном законе, регулирующем отношения, возникающие между заемщиками и кредиторами, при предоставлении физическим лицам потребительского кредита.

Согласно ст. 820 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) кредитный договор совершается в простой письменной форме. Нарушение данного требования влечет недействительность такого договора. ГК РФ прямо устанавливает, что в этом случае кредитный договор является ничтожным.

Из этого следует несколько значимых выводов. Так, законодатель исключает возможность применения последствий несоблюдения простой письменной формы сделки (п. 1 ст. 162 ГК РФ), но не содержит требования о наличии единого документа, подписанного сторонами, как этого требуют, к примеру, ст.ст. 550, 560, 651 ГК РФ.

Таким образом, согласно действующему законодательству кредитный договор с соблюдением простой письменной формы может быть заключен следующими способами:

- путем составления единого документа;

- путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Также, в соответствии с п. 3 ст. 434 ГК РФ, письменная форма договора считается соблюденной, если на полученную оферту лицо совершит действия по выполнению условий договора.

Отметим, что на практике немногочисленны примеры, когда кредитный договор оформляется путем обмена письмами, телеграммами, телетайп-программами. Следует признать, что в подавляющем количестве случаев кредитный договор заключается посредством составления единого документа. Строго определенной формы кредитного договора (в виде единого документа с типовыми условиями), рекомендуемой коммерческим банкам Центральным банком России (или считающейся обязательной), не существует. В таких странах, как Германия, Австрия рекомендованы типовые формы кредитных договоров как с юридическими, так и с физическими лицами. Во Франции такая типовая форма разработана исключительно для индивидуальных заемщиков [8].

Таким образом, в российском законодательстве кредитный договор нельзя рассматривать в качестве так называемого продиктованного договора, то есть договора, условия которого полностью или частично предусмотрены в законодательстве [10. С. 866].

Но рассмотрим следующую проблему при заключении кредитного договора, а именно: способ формирования условий кредитного договора. В ст. 428 ГК РФ установлено, что договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Вместе с тем законодатель оставил без ответа весьма важный для теории и практики вопрос о том, условия каких видов договоров могут быть определены в формулярах или иных стандартных формах, кто вправе устанавливать эту форму [15. С. 111].

Таким образом, действующее законодательство не определяет виды договоров, которые в обязательном порядке должны рассматриваться в качестве договоров присоединения. Отсутствует и указание в ГК РФ о том, какие виды договоров никогда не могут быть признаны в качестве договоров присоединения. Следовательно, субъект гражданского права, настаивая на заключении договора на условиях, сформулированных им в формулярах или иных стандартных формах, самостоятельно принимает решение о таком способе заключения договора, учитывая, что ГК РФ содержит механизм специальной, дополнительной защиты интересов присоединившейся стороны. По этой причине отдельные виды договоров в каждом конкретном случае могут признаваться договорами присоединения (в случае соответствия ст. 428 ГК РФ), а могут и не рассматриваться в этом качестве.

Бесспорно, что модель договора присоединения чаще всего встречается во взаимоотношениях коммерческих организаций с гражданами, когда стандартные условия договора повторяются многократно. Например, в договорах розничной купли-продажи, договорах банковского вклада, предоставления услуг по туристическому обслуживанию [11. С. 965].

В связи с этим, в литературе обсуждается вопрос следующего порядка: применима ли конструкция договора присоединения к кредитным договорам. Иногда эту проблему формулируют иным образом: является ли кредитный договор договором присоединения - данная постановка вопроса недопустима и противоречит смыслу ст. 428 ГК РФ по причине того, что договор не может являться договором присоединения, а только лишь признается таковым.

Ряд исследователей исходят из того, что банки утверждают разработанные ими формы кредитных договоров в качестве типовых стандартных форм, которые заемщик изменить не может, следовательно, кредитные договоры должны в этих случаях рассматриваться в качестве договоров присоединения [6. С. 24; 13. С. 36-38].

Однако тогда не исполняется одно из требований для признания кредитного договора договором присоединения, а именно: условия договора принимаются другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. То есть условия договора должны быть определены в формулярах или иных стандартных формах и заключение договора возможно только при принятии всех без исключения условий договора (в целом) присоединяющейся стороной. Разногласия хотя бы по одному из этих условий договора свидетельствуют о не заключении договора. Поскольку п. 1 ст. 432 ГК РФ установил, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, то и формуляр или иная стандартная форма должна определять все существенные условия.

В случае с кредитным договором этого не происходит. В силу одного из принципов банковского кредитования (принцип возвратности) и ст. 24 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" кредитная организация осуществляет организационную работу по предоставлению кредита, которая заключается, в частности, в оценке кредитных рисков с учетом финансового состояния заемщика и обеспечения возврата кредита и иных факторов, способных влиять на платежеспособность заемщика. В результате кредитная организация, в соответствии с п. 1 ст. 819 ГК РФ, определяет размер и условия, согласно которым и будет предоставлен кредит. Следовательно, по каждому кредитному договору, в зависимости от платежеспособности заемщика, кредитная организация дополняет формуляр или иную стандартную форму отсутствующими ранее условиями договора. В том числе это могут быть как условия необходимые для кредитного договора (сумма кредита и срок его погашения), так и иные условия, к примеру, условие об обязанности заключить договор об обеспечении исполнения обязательства, условие об обязанности заемщика страховать риски в соответствии с законодательством Российской Федерации и (или) условиями кредитного договора, условие об обязанности заключить договор о предоставлении заемщику электронного средства платежа, если кредит предоставляется с использованием электронного средства платежа или договор банковского счета, и другие.

Следует согласиться с мнением С.К. Соломина, что каким бы совершенным ни был прототип кредитного договора, подготовленный банком, условия каждого конкретного кредитного договора индивидуализируются при его заключении. По каждому существенному условию может быть принято нетипичное решение, а обычные условия, предусмотренные в диспозитивных нормах, могут быть сформулированы совершенно иначе. Если учесть, что каждый потенциальный заемщик, оценивая свои финансовые возможности, может погасить долг в сроки, отличные от сроков погашения долга другими заемщиками, данный аспект исключает возможность определения единых условий кредитования для всех потенциальных заемщиков [16. С. 246].

С.В. Пыхтин утверждает, что как минимум такие условия кредитного договора, как сумма и срок кредита согласовываются с каждым заемщиком в индивидуальном порядке. Остальные условия кредитного договора действительно являются типовыми, заранее установленными банком [14].

Таким образом, строго формально заемщик не присоединяется к кредитному договору в целом, а присоединяется к подавляющему большинству стандартных условий, а в оставшейся части условия кредитования обсуждаются индивидуально. Далее С.В. Пыхтин делает вывод, что такая ситуация не должна влечь отказ в признании заключенного договора договором присоединения: как минимум в части тех условий, которые определены банком в качестве стандартных (типовых), заемщику должна предоставляться защита, предусмотренная п. 2 ст. 428 ГК РФ [14].

Результатом данных доводов является создание института частичного присоединения к кредитному договору. Однако подобный подход связан с неоправданным расширением круга договоров, которые будут признаваться договорами присоединения.

По мнению В.В. Груздева, с точки зрения договорного процесса, в случае возникновения разногласий, при обсуждении даже части условий оферты всегда можно констатировать выдвижение стороной контроферты, что приводит к полной утрате первоначальной офертой своих качеств. В то же время сам способ совершения договора присоединения, позволяющий выделить его в самостоятельную гражданско-правовую категорию, заключается именно в присоединении одного контрагента к оферте другого контрагента [9. С. 175].

Таким образом, институт частичного присоединения не характерен для российского права и поэтому не упоминается в действующем законодательстве. Статья 428 ГК РФ довольно конкретно сформулирована, где сказано, что условия договора могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом, а не в части. Законодатель, таким образом, не оставляет возможности для иного толкования.

Есть позиция, согласно которой поскольку у заемщика отсутствовала фактическая возможность влиять на содержание условий кредитного договора, поэтому он принял условия кредита путем присоединения к предложенному договору в целом, в том числе с учетом оспариваемых условий. Следовательно, к спорному договору могут быть по аналогии закона (ст. 6 ГК РФ) применены положения п. 2 ст. 428 ГК РФ. При этом тот факт, что в договоре имелись и условия, согласованные сторонами индивидуально (сумма кредита, сроки возврата и тому подобные), не препятствует применению данного пункта к тем положениям кредитного договора, в отношении которых заемщик был вынужден принимать навязанные ему условия [12. С. 2].

Очевидно, что не исполняются несколько условий применения аналогии закона, а именно: отсутствует пробел в праве, то есть отношения прямо урегулированы законодательством и соглашением сторон, в том числе банки в спорных кредитных договорах указывали, что данный договор не рассматривается сторонами в качестве договора присоединения (см. п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. N 146 [4]).

Также применение аналогии закона противоречит существу правоотношений, то есть кредитный договор, учитывая специфику банковского кредитования, не может быть признан договором присоединения.

Подобную позицию можно обнаружить и у других авторов: "Применительно к кредитному договору модель договора присоединения вовсе не применима, поскольку она исключает возможность выработки каких-либо условий договора по воле обеих сторон и урегулирования договорных разногласий. Кроме того, условия кредитного договора не могут быть стандартными, одинаковыми для всех заемщиков, напротив, они должны учитывать финансовое положение каждого из заемщиков и их возможности по возврату полученных кредитов.

Таким образом, применительно к порядку заключения кредитного договора мы можем констатировать не только отсутствие в ГК РФ специальных правил, регулирующих его заключение, но и невозможность применения общих положений об особом порядке заключения договоров, рассчитанных на определенные типовые договорные конструкции (публичный договор, реальный договор, договор присоединения)" [7. С. 378].

В судебной практике также большое количество различных решений по данному вопросу. Буквальное толкование ст. 428 ГК РФ, что договором присоединения признается договор, содержащий признаки, указанные в п. 1 ст. 428 ГК РФ, свидетельствует о том, что в случае возникновения спора в каждом конкретном случае суд самостоятельно делает вывод: соответствует ли спорный договор норме ст. 428 ГК РФ.

По смыслу п. 1 ст. 428 ГК РФ путем присоединения может быть заключен гражданско-правовой договор вне зависимости от состава сторон договора и целей, преследуемых при его заключении. Однако признается такой договор договором присоединения при одновременном наличии требований, изложенных в п. 1 ст. 428 ГК РФ:

- условия договора определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах;

- условия договора могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Как было сказано ранее, специфика банковского кредитования приводит к тому, что кредитный договор не может одновременном соответствовать требованиям, изложенным в п. 1 ст. 428 ГК РФ, а, следовательно, недопустимо его признание договором присоединения.

Среди судебных актов, где суды отрицали довод о том, что рассматриваемый кредитный договор относится к договору присоединения, имеются следующие: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 5 марта 2009 г. по делу N А13-7481/2008, Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23 ноября 2004 г. N Ф04-7522/2004(5632-А27-11), Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 26 октября 2011 г. по делу N А65-2192/2010, Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 20 июня 2011 г. по делу N А72-5542/2010 и др.

Однако в Информационных письмах Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 13 сентября 2011 г. N 146 и N 147 [4; 5] кредитные договоры квалифицированы как договоры присоединения в случаях фактического лишения заемщика возможности влиять на содержание договора, проект которого был разработан банком.

При этом в казусе, в котором заемщиком являлся индивидуальный предприниматель, п. 2 ст. 428 ГК РФ применялся по аналогии закона и только к тем положениям кредитного договора, в отношении которых заемщик был вынужден принимать навязанные ему условия. Как было доказано выше, применение аналогии закона недопустимо.

В казусе с заемщиком-гражданином кредитный договор признавался договором присоединения без упоминания аналогии закона. Однако необходимо остановиться на данном случае подробней.

В литературе есть точка зрения, которая не была рассмотрена выше, а именно, что для отдельных видов кредитования: кредитование физических лиц на цели, не связанные с предпринимательской деятельностью (кредитный договор с участием потребителя) - использование модели договора присоединения возможно [16. С. 246]. Очевидно, что заемщик-гражданин более слабая сторона в правоотношении и в этих целях установлено дополнительное регулирование законодательством о защите прав потребителей. Как было сказано ранее, кредитный договор не может квалифицироваться как договор присоединения. Однако банки во внутренних правилах долгое время устанавливали запрет на внесение в проект кредитного договора изменений по сравнению с разработанными и утвержденными формулярами или иными стандартными формами, включали в эти формы условия, существенным образом нарушающие баланс интересов сторон.

Таким образом, банки, заключая договор, использовали формуляры или иные стандартные формы не в целях упрощения порядка достижения соглашения в отношении части условий договора, а с целью злоупотребления предоставленным им правом, а именно: включить условия, существенным образом нарушающие баланс интересов сторон, исключив возможность согласования воли потребителя как стороны кредитного договора. Банк осознает, что такие условия, как сумма кредита, сроки возврата и другие, согласно специфике банковского кредитования, должны обсуждаться индивидуально, и кредитный договор не должен признаваться договором присоединения. В итоге заемщик-гражданин вынужден заключить кредитный договор по модели частичного присоединения, не получив при этом дополнительной защиты в соответствии п. 2 ст. 428 ГК РФ.

В изложенной ситуации существенным образом нарушается принцип свободы договора (п. 4 ст. 421 ГК РФ), поскольку разработкой условий договора занимается банк с целью предложить потребителю проект договора, содержащий перечень условий, которые заведомо ставят банк в наиболее выгодное положение в случае возникновения спора, изменения экономической конъюнктуры.

Логика ст. 428 ГК РФ, регулирующей договоры присоединения в целях защиты более слабой стороны договора от включения в него несправедливых (недобросовестных) условий, очевидна. Но для кредитных договоров подобная конструкция, в силу специфики банковского кредитования, не применима. Следовательно, недобросовестное поведение банка при формировании условий кредитного договора с участием потребителя должно приравниваться к злоупотреблению правом, что является весьма неэффективной мерой защиты прав потребителей. В связи с этим представляется, что в целях совершенствования защиты прав потребителей услуг по потребительскому кредитованию необходимо разработать правовое регулирование кредитного договора с участием потребителей в части особого порядка заключения соответствующих договоров. Данные нормы должны найти отражение в специальном законе, регулирующем отношения, возникающие между заемщиками и кредиторами при предоставлении физическим лицам потребительского кредита.

Литература

1. Федеральный закон от 02 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" // СЗ РФ. - 1996. - N 6. - Ст. 492.

2. Федеральный закон от 21 октября 1994 г. N 51 "Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть I" // СЗ РФ. - 1994. - N 32. - Ст. 3301.

3. Федеральный закон от 22 декабря 1995 г. N 14 "Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть II" // СЗ РФ. - 1996. - N 5. - Ст. 410.

4. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. N 146 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров" // Вестник ВАС РФ. - 2011. - N 11.

5. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. N 147 "Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре" // Вестник ВАС РФ. - 2011. - N 11.

6. Андреев В.К. О займе, смежных договорах и банках // Экономика и жизнь. 1999. - N 28.

7. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. В 2-х т. Т. 1: Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. - М.: Статут, 2011.

8. Гришаев С.П. Кредитный договор: содержание, виды, исполнение [Электрон. ресурс].

9. Груздев В.В. Возникновение договорного обязательства по российскому гражданскому праву: монография. - М.: Волтерс Клувер, 2010.

10. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть I: Учебно-практический комментарий (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева. - М.: Проспект, 2010.

11. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть I (постатейный) / под ред. О.Н. Садикова. - М.: КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005.

12. Косихин Д. Кредитный договор - требуется корректировка // ЭЖ-Юрист. - 2011. - N 42.

13. Попова О.В. Форма кредитного договора // Юрист. - 2004. - N 11.

14. Пыхтин С.В. Подходы Президиума ВАС РФ к оценке условий договоров потребительского кредита // Юридическая работа в кредитной организации. - 2011. - N 4.

15. Сейнароев Б.М. Соотношение публичного договора с договором присоединения // Вестник ВАС РФ. - 1999. - N 10.

16. Соломин С.К. Банковский кредит: проблемы теории и практики. - М.: Юстицинформ, 2009.

Н.А. Швачко,

аспирант Российской академии народного хозяйства

и госслужбы при Президенте РФ

"Юрист ВУЗа", N 6, июнь 2012 г.