Факторинг: российское законодательство и Конвенция УНИДРУА (А.С. Прокофьев, "Журнал российского права", N 7, июль 2012 г.)

Факторинг: российское законодательство и Конвенция УНИДРУА

Принято считать, что факторинг зародился в США в середине XIX в., когда в условиях недостаточности развития транспорта и коммуникаций для реализации товаров на удаленных рынках производители привлекали посредников (факторов). Последние реализовывали товары на условиях консигнации, оказывая своим клиентам услуги по маркетингу, хранению, сбыту и ведению дел, а также по взысканию с покупателей платы за товар и защите от "плохих долгов". С развитием средств транспорта отпала необходимость в услугах по консигнации, и на первый план вышла уже не коммерческая, а финансовая функция фактора, т.е. услуги по гарантированию получения выручки и финансированию клиента. В Европе факторинг появился в 50-е гг. ХХ в. и сразу же стал рассматриваться в первую очередь как услуга по финансированию, а не по сбыту товаров и ведению дел. При этом функции фактора в виде оказания дополнительных финансовых услуг, например по учету и инкассированию задолженности, не исчезли, а наряду с финансированием составили существенный признак факторинга в зарубежных правопорядках как англо-американской, так и романо-германской правовой семьи*(1).

Когда назрела необходимость унификации материально-правовых норм в области трансграничной уступки прав требования, Международным институтом по унификации частного права (УНИДРУА) было принято решение о разработке единообразного свода правил в области международного факторинга. Впоследствии в тесном сотрудничестве с экспертами ряда государств такой свод был подготовлен для принятия в форме конвенции.

Подготовленная под эгидой УНИДРУА Конвенция в области международного факторинга была принята 28 мая 1988 г. в Оттаве (далее - Оттавская конвенция). Текст этой Конвенции принят на рабочих языках УНИДРУА - английском и французском (англ. - UNIDROIT Convention on International Factoring, фр. - Convention d'UNIDROIT sur l'affacturage international)*(2). Существует несколько неофициальных ее переводов на русский язык*(3).

При оценке роли Оттавской конвенции в регулировании отношений в области коммерческой деятельности в литературе отмечается, что она составляет комплексное регулирование с другими актами в данной сфере, в частности с Конвенцией ООН о договорах международной купли-продажи товаров (1980)*(4).

Оттавская конвенция вступила в силу 1 мая 1995 г. в соответствии с ее п. 1 ст. 14 - в первый день месяца, следующего за истечением периода в шесть месяцев после даты подачи третьего документа о ратификации. На данный момент рассматриваемая Конвенция подписана 18 государствами, среди которых Соединенное Королевство и США, из них семь государств ратифицировали ее, в том числе Франция и ФРГ. Представители СССР участвовали в разработке этой конвенции, однако Российская Федерация не подписала ее. При этом очевидно, что отечественный законодатель принимал во внимание положения Оттавской конвенции при разработке гл. 43 ГК РФ, посвященной финансированию под уступку денежного требования*(5).

В связи с изложенным интересно рассмотреть регулирование факторинга в Оттавской конвенции и целесообразность присоединения России к данному международному договору.

В отечественной правовой литературе термины "факторинг" и "финансирование под уступку денежного требования" зачастую используются как синонимы*(6). В то же время в международной практике факторинг понимается как частный случай финансирования под уступку денежного требования наряду с такими основанными на цессии договорными отношениями, как форфейтинг, проектное финансирование, рефинансирование, секьюритизация*(7).

Сфера действия Оттавской конвенции распространяется, во-первых, на договоры о факторинге, в соответствии с которыми одна сторона, именуемая в конвенции поставщиком (англ. - supplier), может или должна уступить другой стороне, именуемой фактором (англ. - factor), дебиторскую задолженность (англ. - receivable), вытекающую из договоров по продаже товаров, а также выполнению работ и оказанию услуг (п. 3 ст. 1).

Во-вторых, чтобы указанные договоры факторинга подпадали под регулирование Оттавской конвенции, согласно ее абз. 3 п. 2 ст. 1 необходимо принятие фактором на себя хотя бы двух из следующих обязательств:

1) финансирование поставщика, включая заем и предварительный платеж;

2) ведение учета в отношении дебиторской задолженности;

3) предъявление к оплате дебиторской задолженности;

4) защита от неплатежей со стороны должников по дебиторской задолженности.

В пункте 1 ст. 824 ГК РФ под договором финансирования под уступку денежного требования понимается договор, по которому одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование.

Оттавская конвенция и ГК РФ по-разному определяют существенные условия договора о факторинге. Согласно Конвенции условия об уступке прав требования и о финансировании поставщика не рассматриваются в качестве существенных условий договора в отличие от п. 1 ст. 824 ГК РФ.

Таким образом, правила Конвенции могут распространяться на договор, предусматривающий, например, ведение учета и инкассирование дебиторской задолженности со стороны фактора, но не финансирование поставщика. В соответствии с п. 2 ст. 824 ГК РФ оказание таких дополнительных услуг может быть возложено на финансового агента, но наличие этих условий не влияет на правовую квалификацию договора по российскому праву.

Указанные различия в понимании договора факторинга могут вызвать определенные затруднения в коммерческом обороте в случае присоединения России к Оттавской конвенции, так как ее правовой режим распространяется на большее число договоров, чем гл. 43 ГК РФ. В связи с этим возникает потребность в том, чтобы модифицировать определение, содержащееся в п. 1 ст. 824 ГК РФ, и привести его в соответствие со ст. 1 рассматриваемой Конвенции.

На основании Указа Президента РФ от 18 июля 2008 г. N 1108 "О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации" были подготовлены Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г.) и базирующийся на ней проект федерального закона о внесении изменений в ГК РФ. Данным законопроектом предусмотрено внесение ряда изменений, в частности, в гл. 43 ГК РФ. Так, предлагается модифицировать определение договора финансирования под уступку денежного требования, содержащееся в ст. 824 ГК РФ. Если цессию предполагается оставить существенным условием договора, то среди обязательств фактора, как и в Оттавской конвенции, должны присутствовать по крайней мере два из следующих четырех:

1) передача клиенту денежных средств в счет денежных требований, в том числе в форме займа или предварительного платежа (аванса),

2) услуги по учету дебиторской задолженности,

3) услуги по управлению дебиторской задолженностью, в том числе по ее инкассированию,

4) услуги в отношении обеспечения исполнения обязательств должников.

По сути данный перечень соответствует тому, который предусмотрен в п. 2 ст. 1 Оттавской конвенции, поэтому в случае внесения таких изменений в ГК РФ указанные различия в определении факторинга будут устранены.

Оттавская конвенция согласно ее абз. 2 п. 2 ст. 1 распространяется лишь на уступку денежных требований предпринимательского характера, точнее, дебиторской задолженности за товары, работы или услуги, которые приобретались не для личных, семейных или домашних целей. Таким образом, из сферы действия конвенции сознательно исключается уступка требований к потребителям.

Кроме того, согласно п. 2 ст. 1 рассматриваемой Конвенции она распространяется лишь на факторинг, предусматривающий уведомление должника (так называемый раскрытый факторинг*(8)).

Согласно п. 1 ст. 2 Оттавской конвенции она подлежит применению в случаях, когда уступаемые требования возникают из договора между поставщиком и должником, коммерческие предприятия (англ. - place of business) которых находятся в разных государствах, при этом указанные государства, а также государство, в котором находится коммерческое предприятие фактора, являются договаривающимися государствами по Оттавской конвенции, или первоначальный договор, из которого возникает уступаемая дебиторская задолженность, а также договор о факторинге регулируются правом договаривающегося государства.

Последняя формулировка позволила выдвинуть предположения о том, что и первоначальный договор, и договор о факторинге должны по смыслу данной нормы регулироваться правом одного и того же договаривающегося государства*(9). Представляется, что такое толкование необоснованно ограничило бы сферу применения данной конвенции, поэтому следует согласиться с тем, что указанные договоры могут регулироваться правом разных договаривающихся государств.

Если какое-либо лицо имеет несколько коммерческих предприятий, принимается во внимание то из них, которое обнаруживает наиболее тесную связь с соответствующим договором и его исполнением (п. 2 ст. 2 указанной Конвенции).

Статья 4 Оттавской конвенции предоставляет сторонам договора факторинга право исключить применение к их взаимоотношениям этого документа. Такое же право предоставляется поставщику и должнику с того момента, как они в письменной форме уведомят об этом фактора. При этом стороны вправе исключить применение конвенции только в целом, а не отдельных ее положений.

Регулирование Оттавской конвенцией вопросов, связанных с уступкой прав требования, нельзя назвать обширным: она затрагивает лишь некоторые, хотя и весьма важные проблемы. Рабочим названием этой Конвенции было "Конвенция о некоторых аспектах международного факторинга"*(10), хотя в то время спектр охватываемых ею вопросов был ненамного уже того, что представлен в окончательном варианте.

Согласно п. 1 ст. 5 Оттавской конвенции могут быть уступлены как существующие, так и будущие требования, если они могут быть идентифицированы во время заключения договора или во время их возникновения. Такая формулировка конвенции свидетельствует о признании возможности цессии не только будущих требований, но и распространенной в англо-американской практике разновидности уступки, при которой цедент передает цессионарию все свои права требования в массе, без индивидуального указания на каждое из них (так называемая оптовая уступка*(11)).

Будущие требования переходят к фактору в момент их возникновения в силу соответствующего положения договора о факторинге, без необходимости составления отдельного акта об их передаче (п. 2 ст. 5 указанной Конвенции).

Схожие подходы к действительности уступки будущих требований закреплены в ст. 826 ГК РФ. Кроме того, в проекте изменений в ГК РФ планируется дополнить эту статью указанием на возможность оптовой уступки, определяемой в проекте как уступка, предметом которой может быть совокупность денежных требований, вытекающих из различных оснований.

В соответствии с п. 1 ст. 6 Оттавской конвенции уступка дебиторской задолженности по договору о факторинге будет действительной, несмотря на любое соглашение между прежним кредитором и должником, ее запрещающее. При этом поставщик не освобождается от ответственности перед должником за нарушение договора (п. 3 ст. 6).

Рассмотренная норма содержит весьма смелое правовое решение, поскольку во многих национальных правопорядках не допускается уступка в нарушение запрещающей ее оговорки. Учитывая это, п. 2 ст. 6 и ст. 18 Оттавской конвенции позволяют любому договаривающемуся государству сделать заявление о неприменении рассмотренной нормы п. 1 ст. 6 Конвенции. При ее ратификации соответствующие заявления сделали Франция и Латвия.

В случае присоединения Российской Федерации к Оттавской конвенции такой оговорки не потребуется, поскольку ст. 828 ГК РФ устанавливает такое же правовое решение, что и ст. 6 Конвенции.

Согласно ст. 7 Оттавской конвенции фактор и поставщик могут предусмотреть передачу всех или строго определенных прав из первоначального договора поставки как в силу договора о факторинге, так и посредством отдельного акта. На основании указанной статьи могут быть переданы в том числе и права, возникающие из первоначального договора между должником и поставщиком, сохраняющие за последним право на продаваемые товары или создающие иные средства обеспечения обязательства.

Глава 43 ГК РФ не содержит специальных предписаний об объеме передаваемых прав, поэтому подлежит применению общее правило его ст. 384, согласно которому вместе с уступаемым требованием к новому кредитору переходят и акцессорные права.

Уведомление должника регулируется ст. 8 Оттавской конвенции. Он становится обязанным совершить платеж по уступленной дебиторской задолженности цессионарию, если ему не известно о преимущественном праве другого лица на данную дебиторскую задолженность и он получает письменное уведомление о совершенной уступке.

Разработчики Оттавской конвенции стремились упростить трансграничную уступку требований, при этом не налагая дополнительного бремени на должника, поэтому предусмотрели определенные требования к уведомлению, которые избавили бы должника от необходимости проводить изыскания о том, кто является его действительным кредитором. Поскольку поставщик является первоначальным кредитором должника, норма ее ст. 8 требует, чтобы уведомление должнику было направлено поставщиком либо фактором, уполномоченным поставщиком. В последнем случае имеется в виду, что уведомляемый фактором должник должен иметь основания считать, что уступка действительно имела место, и при необходимости может потребовать от фактора предоставления соответствующих доказательств. Вопросы достаточности доказательств сознательно оставлены для разрешения праву, применимому за пределами Конвенции*(12).

Также ст. 8 Оттавской конвенции требует, чтобы уведомление должника разумно идентифицировало уступленную дебиторскую задолженность и цессионария, которому или на счет которого нужно произвести платеж.

Статья 830 ГК РФ посвящена вопросам уведомления должника и доказательству прав нового кредитора. Регулирование этих вопросов в данной статье соответствует регулированию в Оттавской конвенции.

Что понимается под уведомлением в письменной форме, раскрывается в п. 4 ст. 1 Оттавской конвенции. Такое уведомление не обязательно должно быть подписано, оно может и иным способом идентифицировать лицо, направившее его или от имени которого оно было направлено. Письменным уведомлением считаются, в частности, телеграммы, телексы, другие виды сообщений, которые можно воспроизвести в материальной форме. Лицо*(13) считается извещенным с того момента, как письменное уведомление будет им получено.

Согласно п. 1 ст. 9 Оттавской конвенции должник имеет право выдвигать против фактора любые из возражений, возникающих из первоначального договора с поставщиком, которые он мог бы выдвинуть против самого поставщика. Должник также может выдвинуть против фактора возражения, основывающиеся на праве зачета встречного требования к поставщику, если он имел такое право на момент получения письменного уведомления о цессии (п. 2 ст. 9 данной Конвенции). Такое регулирование возражений должника является практически общепринятым и закрепляется во многих национальных законах, в том числе в ст. 386 ГК РФ.

Как некоторое ограничение прав должника можно рассматривать нормы ст. 10 Оттавской конвенции. Согласно данной статье должник может предъявить фактору требование о возврате уплаченных сумм (которое в силу первоначального договора имелось у него в отношении поставщика) лишь при наличии одного из следующих условий: поставщик не выполнил перед фактором обязательства по оплате в счет уступленных требований; либо на момент исполнения указанного обязательства фактору было известно о нарушениях поставщиком первоначального договора с должником, дающих последнему право требовать возврата уплаченных сумм.

Аналогичные нормы о возврате должнику уплаченных им сумм содержатся в ст. 833 ГК РФ. Проект изменений в ГК РФ предполагает изложить данную статью таким образом, что в случае неисполнения клиентом первоначального договора должник будет вправе требовать возврата уплаченных сумм только от клиента, но не от финансового агента.

При последовательных уступках одной и той же дебиторской задолженности рассмотренные выше правила ст. 5-10 Оттавской конвенции применяются и к последующим уступкам в силу ее п. 1 ст. 11.

Пункт 2 ст. 11 Оттавской конвенции содержит правило, согласно которому уведомление о последующей уступке представляет собой уведомление и о предшествующей уступке. Включение этой нормы в данную Конвенцию обусловлено тем, что в некоторых национальных законах, регулирующих уступку прав требования, ее действительность обусловливается не заключением договора, а уведомлением должника*(14). Тогда совершение цепочки уступок с уведомлением должника лишь о последней из них стало бы невозможным, поскольку самая первая уступка была бы недействительной, раз должник не был о ней уведомлен, а это, в свою очередь, влекло бы недействительность и всех последующих уступок.

В отечественном праве действительность цессии традиционно обусловливается заключением договора о ней, а уведомление должника выносится за пределы юридического состава перехода прав требования*(15). При этом рассмотренная норма Конвенции не свидетельствует о непринятии ею такого подхода и о жесткой обусловленности перехода права уведомлением должника.

На наш взгляд, такая интерпретация не соответствовала бы принципам толкования Оттавской конвенции, установленным ее ст. 4. Конвенция ставит перед собой задачу облегчить осуществление трансграничного факторинга, сформулировав единообразные правила лишь для определенного круга вопросов, не имея целью создание универсальной теории уступки прав требования. Ряд вопросов был сознательно оставлен разработчиками Конвенции за ее пределами, в том числе вопрос о том, чем обусловлена действительность цессии, а норма п. 2 ст. 11 Конвенции предусмотрена для тех случаев, когда уведомлению должника придается правоустанавливающее значение в соответствии с применимым правом.

Если стороны договора факторинга своим соглашением запретили совершать последующую уступку соответствующей дебиторской задолженности согласно ст. 12 Оттавской конвенции, она не будет применяться к последующей уступке, совершенной в нарушение такого запрета.

К сожалению, Оттавская конвенция не урегулировала такой важный вопрос, как приоритет прав конкурирующих заявителей требования (к таковым, помимо фактора, могут относиться другие цессионарии, которым право требования могло быть уступлено поставщиком, кредиторы поставщика, а также управляющий имуществом поставщика в случае его несостоятельности). Разработчики приняли решение не включать этот вопрос в число регулируемых Конвенцией из-за его крайней сложности, несмотря на широко выражаемое сожаление по поводу того, что была обойдена вниманием насущная проблема, вызывающая значительные затруднения в международном обороте*(16).

Итак, Оттавская конвенция регулирует многие важные вопросы трансграничной уступки прав требования, кроме вопроса приоритета конкурирующих заявителей требования. Присоединение Российской Федерации к данному международному договору могло бы упростить участие российских предпринимателей в международных факторинговых операциях и не потребовало бы внесения значительных изменений в российское законодательство о факторинге. В модификации могло бы нуждаться лишь легальное определение договора финансирования под уступку денежного требования в п. 1 ст. 824 ГК РФ в части существенных условий договора. Проектом изменений в ГК РФ предусмотрено приведение данной нормы в соответствие с Оттавской конвенцией. В остальном содержание норм отечественного законодательства, регулирующих факторинг, соответствует нормам рассмотренной Конвенции, и почва для присоединения к ней уже подготовлена.

Библиографический список

Committee of Governmental Experts for the Preparation of a Draft Convention on Certain Aspects of International Factoring (first session, 22 to 25 Apr. 1985): Summary Report Prepared by the UNIDROIT Secretariat. UNIDROIT Study LVIII, Doc. 19. Rome, 1985.

Draft Convention on International Factoring as Adopted by a UNIDROIT Committee of Governmental Experts on 24 April 1987 with Explanatory Report Prepared by the UNIDROIT Secretariat. UNIDROIT Study LVIII, Doc. 33. Rome, 1987.

Ferrari F. The Unification of International Commercial Law. Baden-Baden, 1998.

Report of the Working Group on International Contract Practices on the Work of the Twenty-Sixth Session (Vienna, 11-22 November 1996). UNCITRAL paper A/CN.9/434.

Агафонова Н. Финансирование под уступку денежного требования // Хозяйство и право. 2000. N 6.

Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2002.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: часть вторая: учеб.-практ. коммент. / под ред. А.П. Сергеева. М., 2010.

Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950.

Новоселова Л.А. Финансирование под уступку денежного требования // Вестник ВАС РФ. 2001. N 3.

Овсейко С. Факторинг: сравнительный анализ российского, зарубежного и международного законодательства и практики // Внешнеторговое право. 2007. N 1.

Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993.

А.С. Прокофьев,

младший научный сотрудник ИЗиСП

"Журнал российского права", N 7, июль 2012 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Овсейко С. Факторинг: сравнительный анализ российского, зарубежного и международного законодательства и практики // Внешнеторговое право. 2007. N 1. С. 11, 12.

*(2) Оба текста доступны на официальном сайте УНИДРУА. URL: www.unidroit.org.

*(3) Конвенция УНИДРУА по международным факторным операциям (факторингу); Конвенция ЮНИДРУА о международном факторинге (см.: Журнал международного частного права. 1995. N 4. С. 28-36); Конвенция УНИДРУА по международным факторинговым операциям (см. официальный сайт Ассоциации факторинговых компаний. URL: asfact.ru (на официальном УНИДРУА есть ссылка на этот документ, однако снимается ответственность за его точность)).

*(4) См.: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2002. С. 171.

*(5) См.: Агафонова Н. Финансирование под уступку денежного требования // Хозяйство и право. 2000. N 6. С. 111.

*(6) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: часть вторая: учеб.-практ. коммент. / под ред. А.П. Сергеева. М., 2010 (автор комментария - А.А. Павлов).

*(7) См.: Report of the Working Group on International Contract Practices on the Work of the Twenty-Sixth Session (Vienna, 11-22 November 1996). UNCITRAL paper A/CN.9/434. P. 14.

*(8) Подробнее о различии раскрытого и нераскрытого факторингов см.: Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993. С. 234.

*(9) См. об этом: Ferrari F. The Unification of International Commercial Law. Baden-Baden, 1998. P. 151.

*(10) См.: Committee of Governmental Experts for the Preparation of a Draft Convention on Certain Aspects of International Factoring (first session, 22 to 25 Apr. 1985): Summary Report Prepared by the UNIDROIT Secretariat. UNIDROIT Study LVIII, Doc. 19. Rome, 1985.

*(11) См.: Новоселова Л. А. Финансирование под уступку денежного требования // Вестник ВАС РФ. 2001. N 3. С. 105.

*(12) См.: Draft Convention on International Factoring as Adopted by a UNIDROIT Committee of Governmental Experts on 24 April 1987 with Explanatory Report Prepared by the UNIDROIT Secretariat. UNIDROIT Study LVIII, Doc. 33. Rome, 1987. P. 21.

*(13) Лицом уведомляемым в соответствии с Оттавской конвенцией может быть не только должник, но и фактор, если последнего уведомляют об исключении применения Конвенции в соответствии с ее абз. 3 п. 1 ст. 3.

*(14) Такой подход закреплен в ст. 1690 Гражданского кодекса Франции и в ст. 136(1) Закона о собственности Великобритании.

*(15) См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 224.

*(16) См.: UNIDROIT Study LVIII. Doc. 33. P. 6.