Сущность и виды специальных правовых режимов информации (С.Н. Братановский, "Гражданин и право", N 9, сентябрь 2012 г.)

Сущность и виды специальных правовых режимов информации

В науке права неоднократно отмечалось, что видовая дифференциация информации - важное условие создания наиболее полной системы правовых документов в области информации*(1). Предпринимаются попытки классифицировать информацию по различным критериям.

Так, И.Л. Бачило полагает, что информацию можно классифицировать по режиму документирования, формам собственности, категориям доступа и правовым способам защиты, которые устанавливаются законом или договором в соответствии с действующим законодательством*(2). В.А. Копылов предлагает, исходя из особенностей правового регулирования отношений по поводу информации, дополнительно выделить еще два ее вида: информацию как результат творчества (произведения, изобретения, открытия) и информацию, не являющуюся результатом творчества, но формируемую и распространяемую как товар, в том числе и в целях извлечения прибыли (как бы с целью реализации имущественных прав без права на имя)*(3). Кроме того, по роли в правовой системе он выделяет правовую и неправовую информацию*(4). О.А. Гаврилов предлагает классифицировать информацию по функциональному назначению (политическая, экономическая, научно-техническая, информация о частной жизни и т.д.)*(5).

Применительно к информации, доступ к которой ограничен в связи с ее особой важностью, значимостью или возможностью при ее разглашении причинить вред физическим и юридическим лицам, а также публичным образованиям, в российском законодательстве используются термины "конфиденциальная информация" и "режим тайны". Несмотря на то что указанные правовые режимы существуют достаточно давно, четкого и однозначного разделения между ними в законодательстве нет, да и использование указанных выше терминов в ряде случаев выглядит достаточно неоднозначно.

Для характеристики информации с ограниченным режимом доступа законодательство использует термин "конфиденциальная информация". Утративший в настоящее время силу Федеральный закон "Об информации, информатизации и защите информации" устанавливал, что конфиденциальная информация - это документированная информация, доступ к которой ограничивается в соответствии с законодательством Российской Федерации (ст. 2). Новый Федеральный закон от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"*(6) определяет конфиденциальность информации как обязательное для выполнения лицом, получившим доступ к определенной информации, требование не передавать такую информацию третьим лицам без согласия ее обладателя (ст. 2). Таким образом, анализ указанной нормы права позволяет выделить два признака конфиденциальной информации: документированность и ограничение свободного доступа в соответствии с законом.

Общеупотребительное значение слова "конфиденциальный" - не "подлежащий огласке", "секретный"*(7), "доверительный"*(8). В.И. Даль под конфиденциальной информацией понимал откровенную, сообщаемую по особой доверенности, неоглашаемую, задушевную информацию*(9). Как совершенно верно отмечают Н.Н. Ковалева и Е.В. Холодная, передавая такую информацию, мы надеемся на ее сохранность и нераспространение, так как ее разглашение может нанести сторонам определенный ущерб*(10).

Проведенный анализ показывает, что термин "конфиденциальный" указывает, в основном на ситуации доверительной передачи информации между двумя или более субъектами. Одно лицо, доверяя свою тайну (конфиденциальную информацию) другому лицу, полагается на добропорядочность, честность и справедливость последнего, на его нравственные, морально-этические принципы. Поэтому отношения по поводу конфиденциальной информации обязательно имеют и морально-этическую сторону. Доверитель (обладатель) конфиденциальной информации надеется, что лицо, которому тайна стала известна, не станет ее использовать во вред доверителю и тем самым нарушать его права и интересы. Не случайно писатель и оратор Древних Афин Исократ говорил: "Доверенные тебе тайны храни с большей тщательностью, нежели порученное тебе имущество, так как честные люди должны являться людьми, имеющими характер надежнее самой скалы"*(11). Следовательно, обязанность сохранить конфиденциальную информацию в тайне вытекает из особой природы конфиденциальной информации и базируется во многом на нравственно-этических нормах и принципах, отражающих строго целевую направленность отношений по поводу использования конфиденциальной информации.

Так, например, М.К. Башаратьян отмечает, что в русском языке слово "конфиденциальный" (от лат. confidentia - уверенность, надежность) обычно используется тогда, когда речь идет о приватном, частном, секретном взаимодействии, о выборочной передаче определенному лицу или лицам сведений, которые для всех остальных составляют тайну*(12). Антонимом слова "конфиденциальный" выступает слово "публичный" (в смысле "открытый для всех, общедоступный"), в силу чего "конфиденциальный" ассоциируется с частным интересом или частным делом. Поэтому использование данного термина по отношению к государственной тайне, составляющей публичный интерес, представляется неестественным, противоречащим привычному словоупотреблению.

На основе этих рассуждений ученый предлагал даже дополнить определение конфиденциальной информации, приведенное в Законе "Об информации, информатизации и защите информации", словами: "за исключением информации, составляющей государственную тайну" и "обладающим ею лицом", изложив абзац девятый ст. 2 в следующей редакции: "Конфиденциальная информация - документированная информация, за исключением информации, составляющей государственную тайну, доступ к которой ограничивается обладающим ею лицом в соответствии с законодательством Российской Федерации"*(13).

Вполне логично поэтому, что Федеральный закон "Об информации, информатизации и защите информации" подразделял документированную информацию с ограниченным доступом по условиям ее правового режима на информацию, отнесенную к государственной тайне, и конфиденциальную информацию. Новый Федеральный закон "Об информации, информационных технологиях и защите информации" прямо этого не делает, однако анализ его статьи 9 "Ограничение доступа к информации" показывает, что в принципе данное разделение в нем сохранено.

По поводу сказанного можно отметить, что к конфиденциальной информации по прямому указанию действующего законодательства (как нового Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", так и сохраняющего свою силу Указа Президента РФ от 6 марта 1997 г. N 188 "Об утверждении Перечня сведений конфиденциального характера"*(14)) относится, например, служебная тайна, под которой понимаются служебные сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с Гражданским кодексом РФ (далее - ГК РФ) и федеральными законами. Вряд ли подобная информация может ассоциироваться с "частным интересом" или "частным делом". То же самое применимо в определенных ситуациях к профессиональной и коммерческой тайне. Поэтому использование термина "конфиденциальная информация" применительно ко всем видам информации, доступ к которой ограничен, представляется нам некорректным.

В законодательстве для определения конкретных видов конфиденциальной информации используется понятие тайны. В соответствии с определением С.И. Ожегова "тайна - это нечто неразгаданное, еще не познанное; нечто скрываемое от других, известное не всем, секрет"*(15). В.И. Даль дает более подробное определение тайны: "Кто чего не знает, то для него тайна; все скрытое, неизвестное, неведомое. Нечто скрыто хранимое, что скрывают от кого-либо с намерением, таят"*(16).

В самом общем понимании тайна трактуется как нечто еще не познанное, не разгаданное; то, что еще не стало известным или недоступно познанию*(17). При подобном подходе тайна рассматривается как объективная категория. Например, тайна природы, тайна космоса и т.п. Данный вид тайны называют абсолютной тайной. Но можно рассматривать тайну и как субъективную категорию, т.е. как "то, что известно не всем". Это сведения, знания, приемы, не известные непосвященным, то, что скрывается от других, что известно не всем, - относительная тайна.

Таким образом, "тайна" в русском языке имеет два смысловых значения: "нечто абсолютно неизвестное всем" и "нечто относительно неизвестное для какого-либо круга лиц"*(18). Очень точно эту разницу поясняет А.А. Фатьянов: "с одной стороны, тайна - это то, что на данный момент не осознано человеческим интеллектом, а с другой - это нечто уже известное, но с определенной целью скрытое от других людей"*(19).

Применительно к рассматриваемому нами вопросу интерес представляет только второе значение термина "тайна"*(20). В этом значении тайной считаются сведения, не предназначенные для всеобщей огласки, ими должен располагать ограниченный круг органов и лиц. По мнению В. Смирнова, "тайна - это вид режима, способ сохранения от третьих лиц какой-либо информации"*(21). По мнению Л.О. Красавчиковой, тайна - это "определенная информация о действиях (состоянии и иных обстоятельствах) определенного лица (гражданина, организации, государства), не подлежащая разглашению"*(22). И. Смолькова добавляет, что тайна - это "секретная или конфиденциальная информация, которая известна узкому кругу субъектов и разглашение которой влечет юридическую ответственность"*(23). Такая тайна устанавливается для того, чтобы сохранить на определенное время намерения и планы государства, других социальных структур в политической, военной и других сферах деятельности, обеспечить государственные интересы, порядок и безопасность*(24).

В то же время анализ законодательства наглядно показывает, что не все виды информации с ограниченным режимом доступа подпадают под понятие тайны. Так, применительно к сведениям, относящимся к конкретному физическому лицу, используется термин "персональные данные". Требуют ограничения доступа, но не относятся в чистом виде ни к одному из видов тайны сведения о сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации информации о них.

Поэтому представляется, что для обозначения всей совокупности информации, не предназначенной для широкого распространения, следует использовать понятие, отличное от рассматриваемых выше. С.Е. Чаннов объединяет такие режимы в группу особых правовых режимов*(25). Соглашаясь принципиально c необходимостью выделения правовых режимов информации, направленных на сохранение ее конфиденциальности, в отдельную группу, мы считаем, что использование термина "особые правовые режимы информации" является в данном случае неудачным. Дело в том, что термин "особый правовой режим" достаточно прочно вошел в современную российскую правовую науку для обозначения совокупности так называемых "чрезвычайных режимов"*(26).

Особые правовые режимы Российской Федерации устанавливаются посредством введения в действие норм чрезвычайного законодательства. Это следует рассматривать как естественную и в то же время необходимую и обязательную реакцию государства на конкретный вид угрозы. Чаще всего это группа угроз внутригосударственного или внешнего характера, способных повлечь за собой возможность наступления (или наступление) чрезвычайной ситуации, представляющей опасность для интересов личности, общества и самого государства.

Чрезвычайное законодательство Российской Федерации представляет собой совокупность нормативных правовых актов различной юридической силы, обладающих внутренним организационным единством и системным характером*(27). Оно является составной частью системы действующего законодательства государства, основывается на соответствии нормам международного права, вступает в юридическую силу на определенный срок при наступлении чрезвычайных ситуаций в мирное или военное временя и предусматривает возможность ограничения конституционных прав и свобод определенного вида субъектов права.

В современных условиях возможность введения в действие чрезвычайного законодательства, как было отмечено в докладе специального докладчика ООН Н. Кестье (Франция), представленном 27 июля 1982 г. на 35-й сессии Подкомиссии по предупреждению дискриминации и защите меньшинств (Экономический и социальный совет ООН, Комиссия по правам человека), может быть совместима с демократическими принципами при выполнении следующих условий: если такое законодательство принято до возникновения кризиса; если оно содержит процедуры, предусматривающие предварительный и последующий контроль; если предусматривается, что оно будет применяться как временная мера*(28).

Содержание особых правовых режимов определяется федеральным законодательством и включает в себя комплекс экономических, политических, административных (им принадлежит ведущая роль в процессе реализации устанавливаемых государством властных предписаний), военных, правовых, идеологических и иных мер, направленных на предотвращение или ликвидацию последствий чрезвычайных ситуаций, угрожающих личности, обществу и государству.

Вопросы обеспечения законности, правопорядка и общественной безопасности, а также "осуществление мер по борьбе с катастрофами, стихийными бедствиями, эпидемиями, ликвидация их последствий", т.е. с чрезвычайными обстоятельствами различного вида, находятся в совместном ведении Российской Федерации и входящих в ее состав субъектов (п. "б" и "з" ч. 1 ст. 72 Конституции РФ). Поэтому организация деятельности органов власти (чаще всего исполнительной) в рассматриваемых условиях осуществляется на трех управленческих уровнях: федеральном, субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления.

Отмеченная особенность накладывает определенный отпечаток одновременно на процесс формирования соответствующего законодательства и содержание создаваемого механизма правового регулирования, предназначенного для его реализации. Все ветви и уровни органов власти в определенных законом формах принимают участие в этом процессе, отражая тем самым различные аспекты механизма правового регулирования: политические, правовые, организационные, экономические, идеологические, информационные и иные.

Посредством принятия ведомственных нормативных правовых актов общие задачи федеральных органов исполнительной власти Российской Федерации конкретизируются, приобретая более предметный характер.

В научной литературе выделяют следующие основные черты, характерные для особых правовых режимов и отличающие их от многочисленных иных правовых режимов:

1. Основаниями для их установления являются два обязательных условия: фактические (чрезвычайная ситуация определенного вида) и юридические (наличие заблаговременно принятого федерального конституционного закона или федерального закона).

2. Первичным и основным источником формирования особых правовых режимов являются нормы международного права. Нормы национального законодательства должны выступать своего рода интерпретатором, выполняющим задачи по конкретизации их положений и отражению особенностей правовой системы страны, правовых традиций и менталитета населения.

3. По правовому воздействию на общественные отношения они носят комплексный характер и одновременно могут содержать в себе несколько специальных правовых режимов (отраслевых, функциональных), отменять или ограничивать их действие.

4. Их введение прямо или косвенно предусматривается текстом Конституции Российской Федерации и конкретизируется специальным федеральным законодательством.

5. Порядок введения требует соблюдения определенной процедуры не только внутри (согласование с Федеральным Собранием), но и вне территории страны (обязательное уведомление руководства сопредельных государств и международных организаций).

6. Правом на их введение обладает только Президент РФ своим указом в рамках реализации конституционных полномочий главы государства и Верховного главнокомандующего.

7. Указ Президента РФ обязательно должен отражать определенные законодательством вопросы (обстоятельства принятия такого решения, дата и время его действия, границы территории его действия и т.д.).

8. Основаниями для введения являются угрозы личности, обществу или государству, предусмотренные федеральными законами.

9. Продолжительность их действия носит временный характер - фиксированный (чрезвычайное положение) или неопределенный, но с обязательным указанием на необходимость устранения условий, послуживших основанием для их введения: восстановление конституционного строя, подписание акта о капитуляции, ликвидация непосредственной угрозы, до ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций и т.д. (военное время, военное положение, конфронтационный вид федерального вмешательства).

10. Изменяются критерии, применяемые в обычных условиях к типологии федеральных органов исполнительной власти, а также к их системному и структурно-штатному построению. Режим функционирования государственного механизма определяется типом действующего особого правового режима.

11. На период их действия в рамках действующего законодательства фактически устанавливается диктатура (военная или гражданская) государства в лице федеральных (или создаваемых ими) органов власти.

12. Между федеральным центром и субъектами Российской Федерации происходит изменение не только в предметах ведения, но и в объеме полномочий в рамках прежних подходов к подобному разграничению.

13. У ряда федеральных органов исполнительной власти появляются дополнительные полномочия, предусматриваемые заблаговременно или возникающие "по ситуации".

14. При необходимости создаются новые органы государственного управления, наделяемые одновременно контрольными и надзорными функциями.

15. Изменяются процессуально-процедурные основы деятельности органов исполнительной власти и должностных лиц.

16. Ужесточаются меры юридической ответственности, и предусматривается формирование новых составов правонарушений.

17. Более высокий уровень угроз определяет конституционное право государства на возможность ограничения ряда основных прав и свобод физических и юридических лиц.

18. Объем вводимых ограничений может носить последовательно-постепенный характер и должен соответствовать характеру реальных угроз.

19. Их введение рассматривается законодательством как крайняя мера, применяемая государством в целях предотвращения, пресечения или ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций.

20. Обеспечение особых правовых режимов осуществляется при помощи механизма правового регулирования, содержащего подзаконные нормативные правовые акты, в которых определяется роль и место конкретных федеральных органов исполнительной власти по ликвидации возникших угроз.

21. В качестве административно-предупредительной меры, направленной на предотвращение чрезвычайных ситуаций, способных повлечь за собой введение в действие Федеральных конституционных законов от 30 мая 2001 г. N 3-ФКЗ "О чрезвычайном положении"*(29) и от 30 января 2002 г. N 1-ФКЗ "О военном положении"*(30), как показывает международная практика, целесообразно предусмотреть возможность введения разнообразных, в том числе и экономических, санкций ("замораживание" активов противостоящих государств, штрафные санкции и т.д.)*(31).

Указанные признаки мало применимы к информации с ограниченным доступом. Вместе с тем, с нашей точки зрения, очевидно, что рассматриваемые правовые режимы информации принципиально отличаются от общих информационных правовых режимов, основанных на принципе свободы информации. Поэтому более правильно вместо понятия "особые правовые режимы" для их характеристики использовать - термин "специальные правовые режимы информации".

Здесь нельзя не отметить, что, характеризуя некоторые ограничительные правовые режимы информации, некоторые авторы пишут о специальных административно-правовых режимах информации. Так, О.С. Соколова определяет административно-правовые режимы конфиденциальной информации как особый порядок деятельности субъектов административных отношений в процессе документирования данной информации, регистрации информационных ресурсов, ее содержащих, ограничения доступа к ним и их правовой защиты. При этом административно-правовые режимы конфиденциальной информации она рассматривает в качестве составной части специальных административно-правовых режимов*(32).

В принципе выделение специальных административно-правовых режимов информации представляется обоснованным. Однако специальные административно-правовые режимы информации охватывают лишь часть специальных правовых режимов информации, а именно режим персональных данных и служебной тайны, что, кстати, подчеркивает сама О.С. Соколова в своем диссертационном исследовании*(33).

Мы же, в рамках нашего исследования, предполагаем рассмотреть все правовые режимы информации, характеризующиеся установлением ограничения доступа к ней.

Структуру специальных правовых режимов информации составляют субъекты, обеспечивающие функционирование данных режимов, правовые нормы, устанавливающие порядок их деятельности, объекты (носители режимов - информационные ресурсы), средства и способы правового регулирования. Гарантиями функционирования данных режимов являются организационные меры и меры юридической ответственности за нарушение установленного порядка деятельности субъектов.

Специальные правовые режимы информации характеризуются следующими принципиальными особенностями:

- целью их установления является охрана и защита информации и в конечном счете обеспечение информационной безопасности;

- все они носят ограничительный характер в том смысле, что ограничивают возможности свободного распространения информации определенных видов;

- специальные правовые режимы могут вводиться в отношении далеко не всякой информации;

- указанные правовые режимы, как правило, носят не ограниченный временным интервалом характер;

- реализация специальных правовых режимов обеспечивается возможностью применения мер юридической ответственности, причем не только информационно-правовой, но и других видов;

- специальным правовым режимам информации, как правило, сопутствуют организационные и технические меры ее охраны и защиты.

Как представляется, одной из наиболее серьезных проблем информационного законодательства является отсутствие какой-либо систематизации специальных правовых режимов информации. Как справедливо отмечает Е. Хохлов, серьезный "разлад" наблюдается даже в наименовании видов конфиденциальной информации*(34).

Действительно, статья 9 ФЗ "Об информации, информационных технологиях и защите информации" показывает, что законодатель указывает на существование следующих видов специальных режимов информации:

- режим государственной тайны;

- режим коммерческой тайны;

- режим служебной тайны;

- режим профессиональной тайны;

- режим персональных данных.

Федеральным законодательством также в настоящее время предусматривается ограничение доступа к информации, составляющей государственную, служебную, профессиональную, коммерческую, банковскую тайну, а также относящейся к персональным данным (Закон РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-1 "О государственной тайне"*(35); Федеральные законы от 27 июля 2006 г. N 152-ФЗ "О персональных данных" *(36), от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" *(37), от 2 декабря 1990 г. N 395-I "О банках и банковской деятельности" *(38), от 7 августа 2001 г. N 119-ФЗ "Об аудиторской деятельности" *(39), от 20 августа 2004 г. N 119-ФЗ "О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства" *(40), от 31 мая 2002 г. N 63-Ф3 "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" *(41); Налоговый кодекс Российской Федерации, часть первая, от 31 июля 1998 г. N 146-ФЗ; Уголовно-процессуальный кодекс РФ от 18 декабря 2001 г. N 174-ФЗ и др.).

Наконец, Указ Президента РФ "Об утверждении Перечня сведений конфиденциального характера" от 6 марта 1997 г. N 188 предусматривает существование следующих видов таких сведений:

1. Сведения о фактах, событиях и обстоятельствах частной жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность (персональные данные), за исключением сведений, подлежащих распространению в средствах массовой информации в установленных федеральными законами случаях.

2. Сведения, составляющие тайну следствия и судопроизводства, а также сведения о защищаемых лицах и мерах государственной защиты, осуществляемой в соответствии с Федеральным законом от 20 августа 2004 г. N 119-ФЗ "О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства"*(42) и другими нормативными правовыми актами Российской Федерации.

3. Служебные сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с ГК РФ и федеральными законами (служебная тайна).

4. Сведения, связанные с профессиональной деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Конституцией РФ и федеральными законами (врачебная, нотариальная, адвокатская тайна, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных или иных сообщений и т.д.).

5. Сведения, связанные с коммерческой деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с ГК РФ и федеральными законами (коммерческая тайна).

6. Сведения о сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации информации о них.

В то же время законодательно не определено соотношение между этими указанными специальными правовыми режимами. Так, открытый перечень сведений, связанных с профессиональной деятельностью, не позволяет уяснить, к какой из тайн - профессиональной или служебной - относится, например, налоговая тайна. В то же время Указ "Об утверждении Перечня сведений конфиденциального характера" выделяет сведения, составляющие тайну следствия и судопроизводства, в отдельную группу, хотя, на наш взгляд, более логично было бы отнести их к служебной или профессиональной тайне. Исходя из п. 2 ст. 3 Федерального закона "О коммерческой тайне", сведения о сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца вполне могут подпадать под режим коммерческой тайны. Имеются и другие схожие проблемы.

Нужно сказать, что подобная дифференциация конфиденциальной информации вызывала и вызывает оправданную критику в специальной литературе. Так, например, В.Н. Лопатин к числу сведений, составляющих служебную тайну, относит данные предварительного следствия, а также судебную тайну*(43). Напротив, Ю.В. Францифиров указывает на необходимость выделения профессиональной тайны и разделения ее на государственную, служебную, врачебную, следственную, банковскую, адвокатскую, а также тайну совещания судей*(44). В свою очередь, И.Л. Петрухин относит к числу профессиональных тайн медицинскую, судебной защиты и представительства, исповеди, предварительного следствия, нотариальных действий*(45).

Критикуя отдельные положения Перечня сведений конфиденциального характера, В.П. Мозолин и Ю.В. Петровичева, в частности, указывают, что относимость сведений к отдельным видам информации в ряде случаев, содержащихся в этом указе Президента РФ, небесспорна*(46). Так, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, согласно ст. 23 Конституции РФ, должна относиться к праву каждого человека, а не только специалиста определенной профессии. И потому ее необходимо включить в п. 1 Перечня, относящийся к личности человека. Как представляется, указанные авторы повторяют ту же ошибку, которую можно отметить и в самом Указе, смешивая режим охраны информации и ее содержание. В самом деле, безусловно, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений относится к частной жизни человека, и сведения, которые в них содержатся, могут входить в состав персональных данных лица. Однако для работников почты, телефонной станции и т.п. указанные сведения будут относиться к профессиональной тайне.

В доктрине нет единства мнений по поводу видов конфиденциальной (закрытой) информации. В литературе отмечается, что анализ нормативно-правового материала позволяет выделить до сорока видов "иных" тайн, выступающих в качестве прямых ограничений при реализации информационных прав и свобод российскими гражданами*(47). Например, уже традиционными стали термины "банковская тайна", "налоговая тайна", "адвокатская тайна", "врачебная тайна" и т.п. 

По мнению А.В. Коломийца, существует несколько десятков терминов, применяемых законодателем для характеристики разных видов (около 50) конфиденциальной информации. Отметим, что эти термины называются в нормативных правовых актах различных уровней и какой-либо их систематизации не существует. Следует согласиться с тем, что такая ситуация диктует необходимость проведения правовой унификации всех видов конфиденциальной информации с целью выработки критериев, позволяющих надлежащим образом урегулировать информационные отношения, предметом которых являются различные виды конфиденциальной информации*(48).

В. Михайловым предложена классификация тайн на три основные группы: тайна частной жизни, коммерческая тайна, государственная тайна*(49). В.А. Коломиец проводит классификацию информации ограниченного доступа по четырем информационным направлениям, соответствующим объектам гражданского права: тайна частной жизни граждан, служебная тайна, коммерческая тайна, государственная тайна*(50). Некоторые ученые предлагают классифицировать конфиденциальную информацию в зависимости от ее характера и назначения на пять основных видов: коммерческая тайна, банковская тайна, профессиональная тайна, персональные данные, служебная тайна*(51).

Безусловно, подобное положение ставит задачу унификации законодательства об охраняемой законом тайне и ее видах.

В науке нет однозначного мнения о критериях классификации различных видов конфиденциальной информации. А.И. Алексенцев предлагает следующие основания для разделения информации по видам тайны:

- собственники информации (по отдельным видам они могут частично совпадать);

- области (сферы) деятельности, в которых может содержаться информация, составляющая данный вид тайны;

- на кого возложена защита данного вида тайны (по некоторым видам тайны здесь также возможно совпадение)*(52).

А.А. Фатьянов классифицирует подлежащую защите информацию по трем признакам: по принадлежности, по степени конфиденциальности (степени ограничения доступа) и по содержанию*(53).

По принадлежности владельцами защищаемой информации могут быть органы государственной власти и образуемые ими структуры (государственная тайна, служебная тайна, в определенных случаях коммерческая и банковская тайны); юридические лица (коммерческая, банковская, служебная, адвокатская, врачебная, аудиторская тайны и т.п.); граждане (физические лица) - в отношении личной и семейной, нотариальной, адвокатской, врачебной тайн.

По степени конфиденциальности (степени ограничения доступа) в настоящее время можно классифицировать только информацию, составляющую государственную тайну. Согласно ст. 8 Закона РФ "О государственной тайне", устанавливаются три степени секретности сведений, составляющих государственную тайну, и соответствующие этим степеням грифы секретности для носителей указанных сведений: "особой важности", "совершенно секретно" и "секретно".

По содержанию защищаемая информация может быть разделена на политическую, экономическую, военную, научную, технологическую, личную, коммерческую и т.п.

Интересную (и практически значимую) классификацию конфиденциальной информации предлагает Е.К. Волчинская*(54). Она выделяет среди различных видов тайны "первичные" (естественные) тайны, которые непосредственно связаны с жизнедеятельностью субъекта и "производные", т.е. несобственные, доверенные, тайны.

К первичным, по мнению ученой относятся личная, коммерческая, государственная и служебная тайны. Остальные тайны - "производные". Это прежде всего профессиональные тайны. Такие тайны составляет информация, передаваемая субъекту профессиональной деятельности в режиме личной тайны (врачебная, тайна исповеди, тайна банковских вкладов, налоговая нотариальная и др.) либо в режиме коммерческой тайны (налоговая, банковская, нотариальная и др.).

Принципиальное различие между этими двумя категориями тайн Е.К. Волчинская видит в следующем. Если в отношении "первичных" тайн у обладателя информации есть право на установление режима ограничения доступа, то в отношении производных тайн возникает обязанность устанавливать соответствующий режим лицом, которому доверена такая информация. Отсюда автор делает вывод, что максимальный объем регулирования со стороны государства приходится на государственную и служебную тайны. В отношении других видов "первичных" тайн государство должно уступить право основного регулятора тем субъектам, которые образуют (устанавливают) эти режимы.

Многие из существующих в настоящее время норм, регулирующих правовое положение информации с ограниченным доступом, противоречат друг другу, так как указанные выше законы принимались бессистемно, в отсутствие единой концепции регулирования. Более того, по мнению Е.А. Кретовой, "насущной необходимости в принятии вышеуказанных нормативных актов не было, во всяком случае - в принятии их в нынешнем виде"*(55).

Как представляется, наиболее часто подобного рода информацию классифицируют по субъектному составу, по объекту, а также в зависимости от цели установления того или иного режима конфиденциальности. Нужно сказать, что выделенные критерии используются в специальной литературе зачастую неосознанно и нередко смешиваются, чем и обусловлено наличие множества неоднородных классификаций конфиденциальной информации.

В зависимости от субъекта - обладателя соответствующей информации, например, принято выделять служебную тайну, основной отличительной особенностью которой является ее распространение и охрана в рамках государственного органа или органа местного самоуправления*(56).

По объекту, т.е. в силу специфики сведений, которые подлежат охране и защите, безусловно, выделяется из общего ряда государственная тайна, которая охватывает собой сведения в области военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности государства. По объекту же выделено законодательное понятие персональных данных. Согласно ст. 3 Закона "О персональных данных", данный вид конфиденциальной информации представляет собой любую информацию, относящуюся к определенному или определяемому на основании такой информации физическому лицу (субъекту персональных данных), в том числе его фамилия, имя, отчество, год, месяц, дата и место рождения, адрес, семейное, социальное, имущественное положение, образование, профессия, доходы, другая информация.

Отдельно следует сказать о так называемой профессиональной тайне. В п. 5 ст. 9 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" профессиональной тайной признается информация, полученная гражданами (физическими лицами) при исполнении ими профессиональных обязанностей или организациями при осуществлении ими определенных видов деятельности. Этому общему определению профессиональной тайны соответствует, например, законодательное понятие адвокатской тайны. В соответствии с Федеральным законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю.

Вместе с тем в ряде нормативных актов, которые были приняты до вступления в силу нового Закона об информации, отдельные виды профессиональной тайны были выделены законодателем по объекту, т.е. путем определения сведений, представляющих собой конфиденциальную информацию. Так, например, согласно Федеральному закону "О банках и банковской деятельности", под банковской тайной понимается "тайна об операциях, счетах и вкладах ее клиентов и корреспондентов, а также об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией". Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. N 5487-I*(57) определяли врачебную тайну как информацию о факте обращения за медицинской помощью, состоянии здоровья гражданина, диагнозе его заболевания и иные сведения, полученные при его обследовании и лечении. Журналистская тайна предусмотрена в ст. 41 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 "О средствах массовой информации"*(58), согласно которой редакция не вправе разглашать в распространяемых сообщениях и материалах сведения, предоставленные гражданином с условием сохранения в тайне. Редакция обязана сохранять в тайне источник информации и не вправе называть лицо, предоставившее сведения с условием неразглашения его имени, за исключением случая, когда соответствующее требование поступило от суда в связи с находящимся в его производстве делом.

Наконец, коммерческая тайна определяется как законодателем, так и в доктрине исходя из цели ее охраны и защиты. Законодатель определяет коммерческую тайну как режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду.

Таким образом, приведенные выше классификации необщедоступной информации, которые предлагаются в специальной литературе и законодательстве, допускают смешение различных критериев. Выделять в рамках единой классификации государственную, коммерческую, служебную, профессиональную тайны практически то же самое, что ставить в один ряд красное, круглое и громкое. Любая классификация должна строиться прежде всего на единстве критериев отнесения объекта к тому или иному виду.

Как представляется, в основу классификации информации ограниченного распространения прежде всего должен быть положен критерий цели защиты такой информации, поскольку именно цель в наибольшей степени влияет на установление того или иного режима охраны соответствующих сведений. Другие два критерия (субъект и объект) носят вспомогательный характер и могут служить основаниями для выделения отдельных подвидов конфиденциальной информации.

По нашему мнению, можно выделить два основных вида специальных правовых режимов информации. К первому следует отнести "частную тайну", т.е. информацию, необщедоступность которой обусловлена защитой частного интереса. Второй вид, соответственно, включает в себя информацию, защита которой продиктована публичными интересами. Такую информацию можно было бы назвать "публичной тайной", если бы подобное словосочетание не заключало в себе семантического противоречия.

В рамках легальной законодательной терминологии к "частной тайне" можно отнести персональные данные и коммерческую тайну. Режимом информации, вводимым для обеспечения публичного интереса, охватываются государственная и профессиональная тайны. "Не у дел" в рамках такой классификации остается служебная тайна. На наш взгляд, служебная тайна является пусть и специфическим, но подвидом профессиональной тайны, который отграничивается от иных подвидов по субъекту.

Все сказанное свидетельствует о необходимости разработки федерального закона, который бы комплексно регулировал все специальные режимы информации в частности основания для их установления и прекращения, пределы действия, ответственность за нарушение и т.п.

С.Н. Братановский,

Поволжская академия государственной службы им. П.А. Столыпина,

профессор кафедры административного права и

государственного строительства, доктор юридических наук

"Гражданин и право", N 9, сентябрь 2012 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Бачило И.Л., Сергиенко Л.Л. Анализ законодательства РФ в области информации и информатизации // Научно-техническая информация. Сер. 1. Организация и методика информационной работы. 1993. N 8. С. 2.

*(2) См.: Бачило И.Л. Информация как предмет правоотношений // Научно-техническая информация. Сер. 1. Организация и методика информационной работы. 1997. N 9. С. 25.

*(3) См.: Копылов В.А. Информация как объект правоотношений в системах частного и публичного права // Там же. С. 12.

*(4) См.: Копылов В.А. Информационное право: вопросы теории и практики. М., 2003. С. 39.

*(5) См.: Гаврилов О.А. Курс правовой информатики: Учебник для вузов. М., 2000.  8-13.

*(6) См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3448.

*(7) См.: Большой энциклопедический словарь. С. 567.

*(8) См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1989. С. 293.

*(9) См.: Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. М., 1980. Т. 2. С. 154.

*(10) См.: Ковалева Н.Н., Холодная Е.В. Комментарий к Федеральному закону от 27 июля 2006 года N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и защите информации" (постатейный). М., 2007.

*(11) Цит. по: Ворохов Э. Энциклопедия афоризмов (В мире мудрых мыслей). М., 2000. С. 537.

*(12) См.: Башаратьян М.К. Информация как объект права и содержание права на информацию // Современное право. 2006. N 12.

*(13) См.: там же.

*(14) См.: Указ Президента РФ от 6 марта 1997 г. N 188 "Об утверждении Перечня сведений конфиденциального характера" // СЗ РФ. 1997. N 10. Ст. 1127.

*(15) Ожегов С.И. Указ. соч. С. 707.

*(16) Даль В.Н. Толковый словарь живого великорусского языка. М., 1980. Т. 4. С. 386.

*(17) См.: Словарь русского языка / Под ред. А.П. Евгеньевой. М., 1981. С. 331.

*(18) См.: Кибальник А., Соломоненко И. Понятие и виды тайны в уголовном праве // Российская юстиция. 2001. N 2.

*(19) Фатьянов А.А. Тайна как социальное и правовое явление, ее виды // Государство и право. 1998. N 6. С. 5.

*(20) Поскольку ограничение доступа не может вводиться по отношению к информации, являющейся абсолютно неизвестной.

*(21) Смирнов В. Ноу-хау в российском законодательстве // Интеллектуальная собственность. 2000. N 1. С. 35.

*(22) Красавчикова Л.О. Личная жизнь под охраной закона. М., 1983. С. 119.

*(23) Смолькова С.И. Гласность и тайна в уголовном процессе // Законность. 1998. N 7. С. 41.

*(24) См.: Манохин В.М., Адушкин Ю.С. Российское административное право. Саратов, 2000. С. 383.

*(25) См.: Чаннов С.Е. Информационное право России. М., 2004. С. 178.

*(26) См.: Мелехин А.В. Особые правовые режимы Российской Федерации. М., 2005; Рушайло В.Б. Административно-правовой режим особого положения: понятие и сущность // Современное право. 2004. N 1.

*(27) См.: Мелехин А.В. Чрезвычайное законодательство Российской Федерации: Монография. М., 2002. С. 18.

*(28) См.: Мелехин А.В. Особые правовые режимы на транспорте // Транспортное право. 2005. N 3.

*(29) См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. N 23. Ст. 2277.

*(30) См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. N 5. Ст. 375.

*(31) См.: Мелехин А.В. Особые правовые режимы Российской Федерации.

*(32) См.: Соколова О.С. Административно-правовые режимы конфиденциальной информации в системе специальных административно-правовых режимов // Современное право. 2005. N 8.

*(33) См.: Соколова О.С. Административно-правовые режимы конфиденциальной информации: Дисс. ... к.ю.н. СПб, 2005.

*(34) См.: Хохлов Е. Комментарий к новому закону об информации // Корпоративный юрист. 2007. N 1.

*(35) См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. N 41. Ст. 8220 - 8235.

*(36) См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 2006. N 31 (ч.1). Ст. 3451.

*(37) См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 2004. N 32. Ст. 3283.

*(38) См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 6. Ст. 492.

*(39) См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. N 33 (ч. 1). Ст. 3422.

*(40) См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 2004. N 34. Ст. 3534.

*(41) См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. N 23. Ст. 2102.

*(42) См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 2004. N 34. Ст. 3534.

*(43) См.: Лопатин В.Н. Правовая охрана и защита права на тайну // Юридический мир. 1999. N 7. С. 40.

*(44) См.: Францифиров Ю.В. Противоречия между гласностью и тайностью в уголовном судопроизводстве // Следователь. 2004. N 3. С. 40.

*(45) См.: Петрухин И.Л. Личные тайны (человек и власть). М., 1998. С. 15.

*(46) См.: Мозолин В.П., Петровичева Ю.В. Информация и право // Журнал российского права. 2004. N 8.

*(47) См.: Лопатин В.Н. Правовая охрана и защита служебной тайны // Государство и право. 2000. N 6; Правовая охрана и защита информации с ограниченным доступом: Учеб. пособие. Калининград, 2000; Фатьянов А.А. Тайна и право. Основные системы ограничений на доступ информации в российском праве. М., 1998; Государственная тайна в Российской Федерации: Учеб.-метод. пособие / Под ред. А.В. Федотова и М.А. Вуса. СПб, 2004.

*(48) См.: Коломиец А.В. Тайна коммерческая, служебная, государственная. М., 2001. С. 3; он же. Институт тайны в гражданских законодательствах Германии и России. Некоторые проблемы правового регулирования охраны конфиденциальной информации в законодательстве России // Хозяйство и право. 2002. N 8. С. 100.

*(49) См.: Михайлов В. Право на тайну // Закон. 1998. N 2. С. 5.

*(50) См.: Коломиец В.А. Коммерческая тайна в гражданском праве Российской Федерации: Автореф. дисс. ... к.ю.н. М., 1999. С. 9.

*(51) См.: Боташева Ф.Н. Коммерческая информация как объект гражданских прав: Автореф. дисс. ... к.ю.н. Краснодар. 2003. С. 15; Строганова И.В. Правовой режим конфиденциальной информации: Автореф. дисс. ... к.ю.н. Екатеринбург, 2004. С. 10; Лопатин В.П. Информационная безопасность России. Человек. Общество. Государство. СПб, 2000. С. 12.

*(52) См.: Алексенцев А.И. О классификации конфиденциальной информации по видам тайны // Безопасность информационных технологий. 1999. N 3. С. 65.

*(53) См.: Фатьянов А.А. Концептуальные основы обеспечения безопасности на современном этапе // Безопасность информационных технологий. 1999. N 1. С. 27.

*(54) См.: Волчинская Е.К. Коммерческая тайна в системе конфиденциальной информации // Информационное право. 2005. N 3.

*(55) Кретова Е.А. К вопросу об информации как объекте публичного права // Право и политика. 2007. N 11.

*(56) Существует и иное, более широкое понимание служебной тайны, о чем мы будем говорить впоследствии.

*(57) См.: Российская газета. 1992. 8 февраля.

*(58) Документ утратил силу с 1 января 2012 г.