Судебная практика и закон (А.А. Сумин, "Адвокат", N 9, сентябрь 2012 г.)

Судебная практика и закон

В статье А.А. Сумина дается анализ некоторых опубликованных материалов судебной практики Верховного Суда РФ, которые, по мнению автора, не в полной мере соответствуют российскому законодательству и позициям Конституционного Суда РФ. Обращено внимание органов предварительного расследования и адвокатов на необходимость тщательной критической оценки публикуемой судебной практики.

Текущая судебная практика Верховного Суда РФ по применению отдельных положений Уголовно-процессуального кодекса РФ служит не столько ориентиром, сколько руководством к принятию решений нижестоящими судами и, следовательно, является основой формирования следственной и прокурорско-надзорной практики. В связи с этим автор настоящей статьи считает необходимым остановиться на некоторых решениях высшего судебного органа страны, формулирующих достаточно спорные положения, влияющие на обеспечение прав участников уголовного судопроизводства и особенно подозреваемого или обвиняемого.

Постоянно обсуждаемыми в теории уголовно-процессуального права и в среде правоприменительных органов являются проблемы, определяющие процессуальное положение лица, задержанного в процессе реализации результатов оперативно-розыскной деятельности (далее - ОРД). В связи с этими проблемами уместно проанализировать позицию, высказанную, причем без всякого обоснования, в определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 13 февраля 2009 г. N 19-О09-5: "Непредставление защитника лицам, задержанным непосредственно после совершения преступления при проведении неотложных оперативно-розыскных мероприятий, не может расцениваться как нарушение права на защиту"*(1).

Между тем согласно подпункту "а" п. 3 ч. 3 ст. 49 УПК РФ защитник участвует в уголовном деле с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления в случаях, предусмотренных статьями 91 и 92 УПК РФ. При этом закон не содержит указания на то, последствием каких действий явилось такое фактическое задержание.

Поэтому возникает вопрос: должна ли применяться данная норма уголовно-процессуального закона в том случае, когда "фактическое задержание" лица, подозреваемого в совершении преступления осуществляется до возбуждения уголовного дела в процессе реализации оперативно-розыскных мероприятий (далее - ОРМ), если ОРД осуществлялась, как это определено в статье 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон об ОРД), на основании ставших известными сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, если нет достаточных оснований для решения вопроса о возбуждении уголовного дела*(2).

Для ответа на этот вопрос необходимо решить, возникают ли уголовно-процессуальные отношения с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, поскольку в положительном случае возникновение с этого момента такого участника уголовного судопроизводства, как подозреваемый, будет являться вполне допустимым.

Большая часть ученых-процессуалистов считает, что уголовно-процессуальные отношения возникают с момента получения должностными лицами или органами, указанными в части 1 ст. 144 УПК, сообщения о преступлении. При этом речь идет об уголовно-процессуальном понятии "сообщения о преступлении" (п. 43 ст. 5 УПК). Ряд авторов связывают возникновение уголовно-процессуальных отношений с моментом совершения запрещенного уголовным законом деяния*(3). Наконец, существует мнение о том, что указанные правоотношения возникают с момента возбуждения уголовного дела*(4).

Не вдаваясь в анализ существующих в теории уголовно-процессуального права и в практической деятельности указанных точек зрения, поскольку в рамках статьи это невозможно, на то, автор полагает необходимым отметить следующее.

Представляется, что уголовно-процессуальные отношения могут возникнуть и до возбуждения уголовного дела, с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления. Именно наличие разумных оснований полагать, что данное лицо совершает или совершило преступление, обусловливает выполнение компетентными должностными лицами определенного действия - задержания этого лица в порядке статей 91, 92 УПК РФ. Никакое "административное" или иное задержание (В.Н. Григорьев, А.В. Гриненко, А.П. Гуляев, О.И. Цоколова и др.) в данной ситуации невозможно, поскольку согласно статье 27.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях административное задержание является одной из мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, а эти меры, в соответствии с частью 1 этой же правовой нормы, применяются "в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте... обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления". Совершенно очевидно, что административное задержание не имеет своей целью пресечение совершения преступления и обеспечение проведения каких-либо проверочных действий в связи с преступлением. Не случайно поэтому в пункте 12 приказа Генерального прокурора РФ от 6 сентября 2007 г. N 137 "Об организации прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов дознания" содержится прямое требование "пресекать задержание лиц по подозрению в совершении преступлений на основании протоколов об административных правонарушениях" (с послед. изм.)*(5). Статья 13 Федерального закона "О полиции" различает уголовно-процессуальное и административное задержания, причем последнее связывает с нормами КоАП РФ.

Если же говорить о Законе об ОРД, то, во-первых, этот нормативный правовой акт вообще не предусматривает задержание ни как вид ОРМ, ни как форму реализации результатов ОРД. Во-вторых, названный Закон допускает осуществление ОРД только в целях, установленных в его статье 2, а в эту правовую норму не включена задача предупреждения, выявления, пресечения и раскрытия административных правонарушений. В пункте 5 определения Конституционного Суда РФ от 14 июля 1999 г. N 86-О по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" по жалобе гражданки И.Г. Черновой прямо указано: "...под противоправным деянием рассматриваемый Федеральный закон подразумевает лишь уголовно наказуемое деяние, т.е. преступление (см. выше пункты 3 и 4). Если в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия обнаруживается, что речь идет не о преступлении, а об иных видах правонарушений, то в силу ст. 2 и ч. 4 ст. 10 дело оперативного учета подлежит прекращению"*(6). Следовательно, реализация результатов ОРД, осуществляемая в виде захвата с поличным лица, всегда происходит при установлении признаков конкретного преступления (именно поэтому дело оперативного учета всегда заводится с указанием классифицирующего признака, каковым является конкретная норма Особенной части УК) и для так называемого "административного доставления", предусмотренного статьей 27.2 КоАП РФ никаких оснований быть не может.

Вместе с тем необходимо отметить, что с моментом фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, связан целый ряд последствий, отраженных в уголовно-процессуальном законе. Так, по смыслу части 1 ст. 92 УПК, "фактически задержанное" лицо подлежит доставлению в орган дознания или к следователю для составления протокола задержания.

Не могут признаваться состоятельными и доводы некоторых ученых о том, что в рассматриваемой ситуации задержание производится не следователем или дознавателем, а иными лицами, не являющимися участниками уголовного судопроизводства, поэтому нормы УПК РФ об участии защитника с момента фактического задержания не действуют*(7). Во-первых, УПК РФ не содержит никаких ограничений в отношении круга лиц, которые могут произвести фактическое задержание лица по подозрению в совершении преступления. Во-вторых, сторонники такой позиции упускают из виду, что оперативные подразделения являются составной частью орган дознания (другой его частью являются специализированные подразделения дознания), а на орган дознания в полной мере распространяются все нормы уголовно-процессуального закона, в том числе ст. 49 УПК РФ.

Таким образом, обобщая изложенное, автор полагает вполне обоснованным утверждать, что: 1) момент фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, до возбуждения уголовного дела, можно рассматривать как начало уголовно-процессуальной деятельности; 2) лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления, является участником уголовного судопроизводства - подозреваемым с момента фактического задержания, т.е. с момента производимого в порядке, установленном УПК, фактического лишения свободы передвижения этого лица. При этом уголовно-процессуальный закон не связывает основания задержания с источником этих оснований (ОРД, административная или иная деятельность правоохранительных органов и т.д.).

Недоумение вызывает и то обстоятельство, что судебный орган использовал понятие "неотложные ОРМ"; между тем Закон об ОРД подобного вида ОРМ вообще не предусматривает, да и такого ОРМ, как "задержание", не существует, и действия оперативных подразделений по задержанию по подозрению в совершении преступления указанным законом не регламентируются.

В вопросе о возможности использования норм Закона об ОРД в досудебном производстве судебная практика иногда также проявляет трудно объяснимые подходы.

Так, в определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 3 сентября 2004 г. N 47-О04-75 указано: "...предъявляя требование о соответствии действий оперативных сотрудников нормам уголовно-процессуального закона, суд не учел того, что их деятельность на этом этапе регламентируется, кроме вышеназванного Федерального закона, Инструкцией "О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд", утвержденной приказом ФСНП России, ФСБ России, МВД России, ФСО России, СВР России от 13 мая 1998 г. Именно с учетом положений данных нормативных актов суду следовало оценивать правильность и законность действий оперативных сотрудников при задержании лиц, осмотре их имущества и их личном досмотре"*(8).

Во-первых, названная Инструкция вообще не регламентирует действия оперативных сотрудников при задержании лиц, осмотре их имущества и их личном досмотре. Во-вторых, как уже отмечалось, Закон об ОРД в числе разрешенных ОРМ не предусматривает задержание и досмотр. В-третьих, личный досмотр, досмотр вещей, досмотр транспортного средства, находящихся при физическом лице; осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов, согласно пункту 3 ч. 1 ст. 27.1 КоАП РФ, так же как и административное задержание, является мерой обеспечения производства по делу об административном правонарушении и в отношении преступного деяния, следовательно, и при осуществлении ОРД, применяться не может.

Сложно понять и логику, примененную в кассационном определении Верховного Суда РФ от 19 ноября 2002 г. N 5-002-71*(9) и вынесенном по тому же уголовному делу постановлении Президиума Верховного Суда РФ от 10 сентября 2003 г. N 411п2003, в которых содержатся следующие выводы: "Утверждения осужденного... и адвоката... о нарушениях закона при производстве осмотра места происшествия, выразившихся в производстве осмотра без возбуждения уголовного дела и не надлежащим лицом, является необоснованным, поскольку осмотр места происшествия производился в соответствии с требованиями ст.ст. 178 и 179 УПК РСФСР, сотрудниками УСБ ГТК РФ... которые действовали в рамках закона "Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации".

Однако осмотр места происшествия является следственным действием, и его производство регламентировано не Законом об ОРД, а уголовно-процессуальным законом, и, проводя его это следственное действие хотя бы и до возбуждения уголовного дела, оперативные сотрудники обязаны были руководствоваться нормами УПК. Опираться на нормы Закона об ОРД они могли бы лишь в том случае, если бы речь шла о проведении ОРМ "обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств", однако в судебном решении совершенно ясно указано, что проводился осмотр места происшествия. Наконец, существует недвусмысленно сформулированная позиция Конституционного Суда РФ о том, что "проведение оперативно-розыскных мероприятий, сопровождающих производство предварительного расследования по уголовному делу, не может подменять процессуальные действия, предусмотренные уголовно-процессуальным законом"*(10).

Примеры подобных судебных решений можно было бы продолжить.

Не меньше вопросов возникает и при ознакомлении с толкованиями, даваемыми судьями на основе текущей судебной практики.

Например, на вопрос "Подлежат ли обжалованию в порядке ст. 125 УПК решения следователя, связанные с назначением или проведением экспертиз?" дан следующий ответ: "Действия следователя, связанные с назначением и проведением экспертиз, в порядке ст. 125 УПК обжалованию не подлежат, а положения ст. 405 УПК о недопустимости поворота к худшему при пересмотре судебного решения в порядке надзора на пересмотр судебных постановлений, ограничивающих процессуальную самостоятельность следователя, не распространяется"*(11).

Не оспаривая обоснованности вывода о нераспространении положений ст. 405 УПК РФ на рассмотрение судом жалоб в порядке ст. 125 УПК РФ в досудебных стадиях уголовного судопроизводства, автор полагает, что утверждение о недопустимости обжалования указанных действий следователя не основано на законе.

Сама статья 125 УПК не устанавливает никаких ограничений по предмету обжалования.

Кроме того, имеется позиция Конституционного Суда РФ: "Что касается... части первой статьи 125 УПК Российской Федерации, то она не содержит положений, препятствующих обжалованию действий (бездействия) и решений следователя, связанных с назначением и проведением судебной экспертизы, если они способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию"*(12). Таким образом, приведенный безапелляционный ответ о недопустимости обжалования в порядке статьи 125 УПК действий следователя о назначении экспертиз вряд ли можно считать обоснованным. Наконец, как бы в опровержение собственного ответа, его автор в завершение ссылается на п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2009 г. N 1 "О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" (с послед. изм.)*(13), который "допускает возможность рассмотрения в порядке ст. 125 УПК жалоб на отказ следователя и дознавателя в удовлетворении ходатайств подозреваемого или обвиняемого, его защитника, а также потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика или их представителей об установлении посредством допроса свидетелей, производства судебной экспертизы и других следственных действий обстоятельств, имеющих, по мнению заявителей, значение для уголовного дела, судья проверяет"*(14). Подобное построение "консультации" может поставить любого правоприменителя в тупик.

По мнению автора, приведенные примеры свидетельствуют о том, что судебная практика Верховного Суда РФ должна постоянно совершенствоваться и полностью соответствовать положениям федерального законодательства, а правоприменительным органам надлежит оценивать эту практику критически, с учетом не только норм права, но и позиций Конституционного Суда РФ по соответствующим вопросам.

Библиография

Законодательные акты

Конституция Российской Федерации. - М.: Юридическая литература, 2012.

Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. - М. Кнорус, 2012.

Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности". М.: Издательский дом Шумиловой И.И., 2012.

Судебные решения

Определение Конституционного Суда РФ от 1 декабря 1999 г. N 211-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Барковского Константина Олеговича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 127 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР, пунктом 1 части первой статьи 6 и пунктом 3 части первой статьи 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" // Вестник Конституционного Суда РФ. 2000. N 2.

Определение Конституционного Суда РФ от 13 октября 2009 г. N 1313-О-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бурулова Радия Николаевича на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 125, частью четвертой статьи 195 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 28 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" // Официальный сайт Конституционного Суда РФ. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2009 г. N 1 "О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" (с послед. изм.) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. N 9.

Определение Верховного Суда РФ от 19 ноября 2002 г. N 5-002-71 / Официальный сайт Верховного Суда РФ. Электронный ресурс http://www.supcourt.ru/stor_pdf.php?id=22100.

Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 13 февраля 2009 г. N 19-О09-5 / Официальный сайт Верховного Суда РФ. Электронный ресурс http://www.supcourt.ru/stor_pdf.php?id =254038.

Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 3 сентября 2004 г. N 47-О04-7 / Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 5.

Ведомственные нормативные правовые акты

Приказ Генерального прокурора РФ от 6 сентября 2007 г. N 137 "Об организации прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов дознания" содержится прямое требование "пресекать задержание лиц по подозрению в совершении преступлений на основании протоколов об административных правонарушениях" (с послед. изм.). - М.: Генеральная прокуратура Российской Федерации, 2008.

Приказ Генерального прокурора РФ от 2 июня 2011 г. N 162 "Об организации прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов предварительного следствия". - М.: Генеральная прокуратура Российской Федерации, 2011.

Монографии, учебники, статьи

Григорьев В.Н. Задержание подозреваемого. - М.: Учебно-консультационный центр "ЮрИнфоР", 1999.

Григорьев В.Н., Победкин А.В., Яшин В.Н. Уголовный процесс: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Эксмо, 2008.

Гриненко А.В. Обоснованность задержания и заключения под стражу по УПК РФ // Журнал российского права. 2003. N 9.

Практика применения Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: Актуальные вопросы судебной практики, рекомендации судей Верховного Суда Российской Федерации по применению уголовно-процессуального законодательства на основе новейшей судебной практики / под ред. В.М. Лебедева. - 5-е изд., перераб. и доп. - М.: Юрайт, 2011.

Кутюхин И.В. Фактический состав правоотношения по возбуждению уголовного дела // Современные проблемы расследования преступлений. - Волгоград, 1992.

Строгович М.С., Алексеева Л.Б., Ларин А.М. Советский уголовно-процессуальный закон и проблемы его эффективности. - М., 1979.

Уроки реформы уголовного правосудия в России (по материалам работы Межведомственной рабочей группы по мониторингу УПК РФ и в связи с пятилетием его принятия и введения в действие): Сб. ст. и мат. / отв. ред. А.Е. Лебедев и Е.Б. Мизулина; [научн. ред. Е.Б. Мизулина]. - М.: Норма, 2007.

Диссертационные исследования

Попков Н.В. Задержание и подозреваемого и обвиняемого как вид государственного принуждения: Дисс. ... канд. юрид. наук. - Н. Новгород, 2007.

Цоколова О.И. Теория и практика задержания, ареста и содержания под стражей в уголовном процессе: Дисс. ... докт. юрид. наук. - М., 2007.

А.А. Сумин,

профессор кафедры уголовного процесса

Московского университета МВД России,

доктор юридических наук

"Адвокат", N 9, сентябрь 2012 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Официальный сайт Верховного Суда РФ. Электронный ресурс http://www.supcourt.ru/stor_pdf.php?id=254038.

*(2) Автор не рассматривает ситуацию задержания по подозрению в совершении преступления при проведении ОРД в порядке оперативного сопровождения расследования по уже возбужденному уголовному делу, поскольку после возбуждения уголовного дела все действия совершаются в рамках уголовно-процессуальных отношений (в том числе органа дознания, действующего по поручению следователя, дознавателя) и, следовательно, соблюдение п. "а" ч. 3 ст. 49 УПК по определению не может быть обусловлено какими-либо оговорками (ограничениями).

*(3) См., например: Кутюхин И.В. Фактический состав правоотношения по возбуждению уголовного дела // Современные проблемы расследования преступлений. - Волгоград, 1992 (и др. работы).

*(4) См.: Строгович М.С., Алексеева Л.Б., Ларин А.М. Советский уголовно-процессуальный закон и проблемы его эффективности. - М., 1979. С. 91, 92 и др. источники.

*(5) Аналогичное требование содержится также в п. 1.5 приказа Генерального прокурора РФ от 2 июня 2011 г. N 162 "Об организации прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов предварительного следствия".

*(6) Вестник Конституционного Суда РФ. 1998. N 6.

*(7) См., например, выступление А.П. Гуляева на парламентских слушаниях на тему: "Проект Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (общее положение" 9 апреля 2011 г. / Уроки реформы уголовного правосудия в России (по материалам работы Межведомственной рабочей группы по мониторингу УПК РФ и в связи с пятилетием его принятия и введения в действие): Сб. ст. и мат. / отв. ред. А.Е. Лебедев и Е.Б. Мизулина; [научн. ред. Е.Б. Мизулина]. - М.: Норма, 2007. С. 550, 551.

*(8) Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 5.

*(9) Официальный сайт Верховного Суда РФ. Электронный ресурс http://www.supcourt.ru/stor_pdf.php?id=22100.

*(10) См.: Определение Конституционного Суда РФ от 1 декабря 1999 г. N 211-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Барковского Константина Олеговича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 127 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР, пунктом 1 части первой статьи 6 и пунктом 3 части первой статьи 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" // Вестник Конституционного Суда РФ. 2000. N 2.

*(11) Практика применения Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: Актуальные вопросы судебной практики, рекомендации судей Верховного Суда Российской Федерации по применению уголовно-процессуального законодательства на основе новейшей судебной практики / под ред. В.М. Лебедева. - 5-е изд., перераб. и доп. - М.: Юрайт, 2011. С. 223.

*(12) Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 13 октября 2009 г. N 1313-О-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бурулова Радия Николаевича на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 125, частью четвертой статьи 195 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 28 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". / Официальный сайт Конституционного Суда Российской Федерации. Электронный ресурс http://www.ksrf.ru/Decision/Pages/default.aspx;KSRFDecision18176[1].pdf.

*(13) Бюллетень верховного Суда Российской Федерации. 2009. N 4.

*(14) Практика применения Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: Актуальные вопросы судебной практики, рекомендации судей Верховного Суда Российской Федерации по применению уголовно-процессуального законодательства на основе новейшей судебной практики / под ред. В.М. Лебедева. - 5-е изд., перераб. и доп. - М.: Изд-во Юрайт, 2011. С. 224-225.