Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 5 марта 2012 г. по делу N 22-2829/12 (ключевые темы: наркотические средства - добровольность - под стражей - предварительное расследование - личный досмотр)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 5 марта 2012 г. по делу N 22-2829/12

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего: Рыжовой А.В.

судей: Васиной И.А., Иванова С.А.

при секретаре: Свиридовой Н.В.

рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу защитника Дорогавцева Н.Ф., кассационное представление государственного обвинителя Розовой М.В. на приговор Бабушкинского районного суда г. Москвы от 29 ноября 2011 года, которым

Дорогавцев А.Н., несудимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы. На основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 4 года, с возложением обязанностей: не менять место жительства без уведомления уголовно-исполнительной инспекции, в течение испытательного срока периодически, в установленные должностными лицами уголовно-исполнительной инспекции сроки, являться на регистрацию в уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства.

Мера пресечения изменена с заключения под стражу на подписку о невыезде и надлежащем поведении, осужденный освобожден из-под стражи в зале суда.

Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Васиной И.А., мнение защитников Дорогавцева Н.Ф., Березина А.А., поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Хохловой А.А., полагавшей кассационное представление удовлетворить, кассационную жалобу защитника оставить без удовлетворения, судебная коллегия установила:

Дорогавцев А.Н. признан виновным в том, что совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

Преступление им совершено 05 августа 2010 года в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции осужденный Дорогавцев А.Н. виновным себя не признал.

В кассационной жалобе защитник Дорогавцев Н.Ф. считает приговор суда незаконным, необоснованным и несправедливым, вынесенным с нарушением норм процессуального права, так как в нем не нашли отражение фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, подтвержденные проверенными, достоверными доказательствами, без проверки версии защиты, подтверждающей посредническую роль осужденного в приобретении наркотического средства, без истолкования сомнений в отношении доказанности обвинения в пользу Дорогавцева А.Н., при этом, ссылаясь на Постановление Пленума ВС РФ от 15.06.2006 года, анализируя фактические обстоятельства по делу, показания свидетелей, исследованные в судебном заседании, указывает, что действия осужденного как покушение на сбыт наркотического средства квалифицированы неправильно, и в связи с оказанной им помощью в приобретении героина покупателю наркотического средства Г., за его деньги, должны быть квалифицированы как пособничество в приобретении наркотика, в небольшом количестве, без цели сбыта, что не позволяет привлечь Дорогавцева А.Н. к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 228 УК РФ, в связи с чем он может быть привлечен к ответственности только по ст. 6.8 КоАП РФ.

Кроме того, автор жалобы указывает на необоснованное отклонение ходатайства защитника об исключении доказательств из числа допустимых, ссылается на необоснованное оглашение судом показаний свидетелей обвинения после смены состава суда, которые были ими даны ранее в ходе предварительного и судебного следствия, полагая, что в основу приговора могут быть положены только устные показания свидетелей, которые даны новому составу суда в присутствии сторон, считает, что они были оглашены с нарушением правил, предусмотренных ч. 2 ст. 281 УПК РФ, а свидетели Л. и Р. были допрошены после приостановления предварительного следствия с нарушением ч. 3 ст. 209 УПК РФ, с последующим оформлением протоколов допроса задним числом и вложением этих документов в материалы дела, и, таким образом, в основу приговора положены доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона.

Также Дорогавцев Н.Ф. считает, что в основу приговора были положены и такие недопустимые доказательства, как заключение химической экспертизы, протокол личного досмотра, протокол выдачи денежных средств, протокол добровольной выдачи, протокол личного досмотра Дорогавцева А.Н., показания свидетелей Л., А., Ж., Р., анализирует данные относительно доступа к терминалу, полученные от свидетеля А. и из официальных сообщений, протокол выдачи денежных средств Г., показания данного лица и осужденного Дорогавцева А.Н., обращает внимание на неверную оценку судом показаний свидетеля Г. и иных доказательств, исследованных в судебном заседании, положенных в основу приговора.

По мнению автора жалобы, существенные нарушения закона, допущенные на стадии предварительного расследования, такие как, незаконное задержание Дорогавцева А.Н., незаконное заключение его под стражу, незаконное возбуждение уголовного дела, проведение незаконных следственных действий, незаконность розыска, незаконность привлечения Дорогавцева А.Н. в качестве обвиняемого, фальсификация материалов дела на стадии проведения проверочной закупки и предварительного расследования, не позволяли суду принять уголовное дело к своему производству, вынести законное и обоснованное решение, в связи с чем уголовное дело подлежало возвращению прокурору.

Кроме того, судья Г., рассматривавший жалобу обвиняемого Дорогавцева А.Н. в порядке ст. 125 УПК РФ, по мнению Дорогавцева Н.Ф, ссылающегося на Постановления Конституционного Суда РФ от 02.07.1997 года N 20-П и от 23.03.1999 года N 5-П, не имел права на участие в деле и подлежал отводу, так как уже высказал в постановлении свою позицию по вопросу обоснованности возбуждения уголовного дела.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Вместо "от 02.07.1997 года" имеется в виду "от 02.07.1998 года"

Просит приговор суда отменить в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильным применением уголовного закона и нарушением уголовно-процессуального закона, уголовное дело прекратить.

В кассационном представлении государственный обвинитель Розова М.В., не оспаривая квалификацию действий Дорогавцева А.Н., считает приговор суда подлежащим отмене в виду мягкости назначенного ему наказания. Обосновывая позицию, прокурор указывает, что судом необоснованно учтено в качестве смягчающего наказание обстоятельства - наличие у осужденного Дорогавцева А.Н. малолетнего ребенка, поскольку в ходе судебного следствия какие-либо подтверждающие данное обстоятельство документы к материалам дела не приобщались, не в полной мере учтено, что в ходе предварительного расследования по уголовному делу Дорогавцевым А.Н. была нарушена мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, в связи с чем ему была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, осужденный нигде не работает, не имеет средств к существованию, является наркозависимым лицом, ранее привлекался к уголовной ответственности за преступление, совершенное в сфере незаконного оборота наркотических средств.

Кроме того, автор кассационного представления указывает, что судом первой инстанции в нарушение положений ст. 308 УПК РФ не решен вопрос о зачете в срок наказания времени предварительного содержания Дорогавцева под стражей с 18 мая 2011 года по 29 ноября 2011 года.

В возражениях на кассационное представление защитник Дорогавцев Н.Ф. высказывает свое несогласие с позицией государственного обвинителя, ссылаясь на оспаривание стороной защиты квалификации содеянного Дорогавцевым А.Н., которая была дана судом без учета Постановления Пленума ВС РФ от 15.06.2006 года N 14, без учета того, что Дорогавцев А.Н. действовал по просьбе Г., за деньги которого приобрел наркотическое средство, что в отношении осужденного была проведена провокационная акция с использованием находящегося под стражей Г., которому за участие в проверочной закупке была избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде, а также указывает, что ссылка суда на наличие у Дорогавцева А.Н. малолетнего ребенка является верной, основанной на его показаниях, данных в ходе предварительного расследования по делу, и показаниях свидетелей защиты, данных в судебном заседании.

По мнению автора жалобы, в материалах дела есть исчерпывающие данные, характеризующие Дорогавцева А.Н. с положительной стороны, а также подтверждающие, что он не нарушал ранее избранную ему меру пресечения, от следствия не скрывался, к уголовной ответственности не привлекался, наркозависимым лицом не является, под стражей по настоящему делу содержался незаконно.

Просит приговор суда отменить, уголовное дело прекратить.

Проверив материалы дела, выслушав стороны, обсудив доводы кассационной жалобы защитника, кассационного представления прокурора, возражения защитника, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии с положениями ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Данное требование закона судом первой инстанции при постановлении приговора в отношении Дорогавцева А.Н. в полном объеме выполнено не было.

Вместе с тем, доводы кассационной жалобы защитника Дорогавцева Н.Ф. о неверной квалификации действий осужденного, об отсутствии в его действиях состава уголовно-наказуемого деяния, о построении приговора на недопустимых доказательствах по делу, фальсификации материалов уголовного дела проверялись судом и были мотивированно отвергнуты, как противоречащие материалам дела. Вина Дорогавцева А.Н. в совершении преступления, за которое он осужден, установлена материалами уголовного дела, подтверждается доказательствами, анализ которым дан в приговоре.

Так, вина Дорогавцева А.Н. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств подтверждается:

- показаниями свидетеля Ф. о том, что именно он принимал решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка по заявлению Г., который должен был принять в нем участие в качестве покупателя наркотического средства у Дорогавцева А.Н. Совместно с А. на автомобиле они следовали за Г. и Дорогавцевым, возле торгового центра А. выходил из машины и наблюдал за указанными лицами, в дальнейшем Дорогавцев был задержан по ... г. Москвы, а Г. добровольно выдал наркотическое средство, пояснив, что приобрел его у осужденного;

- показаниями свидетеля А. о том, что 05 августа 2010 года в ОВД по району ... г. Москвы обратился Г. с заявлением, в котором высказал желание оказать помощь в изобличении лица по имени ..., занимающегося незаконным распространением наркотических средств, вследствие чего было принято решение о проведение оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка, при подготовке к которому Г. для приобретения наркотика были выданы денежные средства в сумме 1 500 рублей, после чего Г. созвонился с Дорогавцевым А.Н., с которым договорился о покупке наркотического средства и месте встречи. Затем он совместно с У., Щ. и Г. поехали по указанному Дорогавцевым адресу, где Г. передал последнему денежные средства, и они на такси поехали к торговому центру, где осужденный подошел к банкомату, находящемуся в торговом центре, и внес через него какую-то сумму. Затем Г. и Дорогавцев на такси поехали в район ... г. Москвы, прошли к дому ..., к третьему подъезду, где Дорогавцев из-под подоконника достал сверток из фольги. После того, как осужденный передал сверток Г., тот подал им условный сигнал, и Дорогавцев был задержан, в ходе личного досмотра у него была изъята купюра достоинством 100 рублей, шприцы и ампулы с прозрачной жидкостью, Г. в ходе личного досмотра добровольно выдал сверток с порошкообразным веществом, приобретенный у Дорогавцева А.Н.;

- показаниями свидетеля Г. о том, что 05 августа 2010 года он обратился с заявлением в милицию, в котором высказал намерение оказать содействие в изобличении Дорогавцева А.Н., занимающегося незаконным распространением наркотического средства героин, у которого он ранее неоднократно покупал наркотик. После этого ему в присутствии понятых были выданы денежные средства в сумме 1 500 рублей для покупки наркотического средства, затем он позвонил Дорогавцеву и договорился о встрече, на которой передал осужденному выданные ранее ему денежные средства, после чего они на такси поехали к торговому центру, где Дорогавцев внес деньги в банкомат на какой-то счет, далее они на такси проследовали к дому ... г. Москвы, где подошли к третьему подъезду, а там к окну, где из-под металлического карниза Дорогавцев достал сверток из фольги, который по пути следования в сторону ..., передал ему, пояснив, что в свертке героин. После его условного сигнала Дорогавцев был задержан, а он, в свою очередь, добровольно выдал приобретенный у осужденного сверток с наркотическим средством в присутствии понятых;

- показаниями свидетеля Л., пояснившего, что 05 августа 2010 года в период времени с 21 часа 35 минут до 21 часа 45 минут он участвовал в выдаче Г. 1500 рублей для закупки наркотического средства, и подтвердившего правильность содержания протокола выдачи денежных средств;

- показаниями свидетелей Ж. и Р., согласно которым 05 августа 2010 года в вечернее время в их присутствии Г. добровольно выдал сверток из фольги, в котором находилось порошкообразное вещество кремового цвета, пояснив, что это героин, который он приобрел в этот же день у своего знакомого по имени ... за 1500 рублей;

Кроме того, вина Дорогавцева А.Н. подтверждается заявлением Г. от 05.08.2010 года, протоколом его личного досмотра и выдачи денежных средств для закупки наркотического средства от 05.08.2010 года, протоколом добровольной выдачи Г. свертка с порошкообразным веществом, приобретенного у Дорогавцева А.Н., протоколом личного досмотра Дорогавцева А.Н., заключением химической экспертизы с выводом о том, что вещество массой 0,36 грамма из свертка, добровольно выданное Г., является наркотическим средством - смесью, в состав которой входят героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, иными доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Суд обоснованно признал показания допрошенных лиц объективными и достоверными, поскольку они согласуются как между собой, так и с другими доказательствами по делу, анализ которым дан в приговоре.

Суд также дал надлежащую оценку показаниям осужденного Дорогавцева А.Н. о непричастности к инкриминируемому ему преступлению, по которому он осужден, а также свидетеля Г. о недобровольном характере обращения в органы милиции и приобретении для него наркотического средства знакомой по имени ..., а не Дорогавцевым А.Н., представленным суду письмам относительно времени доступа к платежному терминалу, на которые обращается внимание в кассационной жалобе защитника, как на доказательство невиновности осужденного, проверил их и отклонил как несостоятельные, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела. Мотивы принятия судом такого решения подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора, и оснований сомневаться в их правильности судебная коллегия не усматривает.

При изложенных доказательствах суд пришел к правильному выводу о виновности Дорогавцева А.Н., в связи с чем доводы кассационной жалобы защитника судебной коллегией отклоняются.

Вопреки доводам жалобы защитника Дорогавцева Н.Ф., нарушений требований уголовно-процессуального закона при исследовании доказательств по делу судом допущено не было. Как следует из протокола судебного заседания от 20 сентября 2011 года, в связи с произведенным изменением состава суда, в соответствии со ст. 242 УПК РФ, судебное разбирательство уголовного дела было начато сначала, после чего, в ходе судебного следствия показания свидетелей судом были оглашены с согласия сторон в соответствии с нормами закона, на основании ч. 1 ст. 281 УПК РФ, с соблюдением требований ст. 240 УПК РФ.

Что касается доводов защитника об оглашении показаний свидетелей Р. и Л., которые не были допрошены в ходе предварительного расследования, то они не основаны на материалах уголовного дела, в котором имеются протоколы допросов указанных свидетелей, полученные в установленном законом порядке, а отсутствие в постановлении о приостановлении предварительного следствия указания на произведенный допрос Р., Л., как на следственные действия, проведенные до принятия решения о приостановлении производства по делу, не могут служить основанием для вывода о незаконном производстве допроса, после приостановления предварительного следствия, с нарушением требований ч. 3 ст. 209 УПК РФ, фальсификации доказательств, и, соответственно, об использовании судом недопустимых доказательств, в связи с чем эти доводы судебной коллегией не принимаются.

Судебная коллегия не может признать обоснованным довод защитника о неверной квалификации действий Дорогавцева А.Н. и необходимости их переквалификации на ч. 1 ст. 228 УК РФ, с последующим прекращением уголовного дела в виду приобретения героина в небольшом количестве, без цели сбыта, поскольку судом установлено, что 05 августа 2010 года в 22 часа 35 минут у дома ... в г. Москве осужденный пытался незаконно сбыть - продать за 1500 рублей Г. наркотическое средство, а доводы защитника и Дорогавцева о том, что последний по просьбе Г. и за его деньги приобрел героин, фактически являясь посредником в незаконном приобретении наркотического средства у третьего лица и его хранении, опровергнуты исследованными в ходе судебного следствия доказательствами, которые суд первой инстанции, исследовав и оценив в совокупности, дал им надлежащую оценку в соответствии со ст.ст. 17, 88 УПК РФ и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела, а также указал мотивы, по которым он принимает одни доказательства и отвергает другие. В соответствии с требованиями закона каждое из доказательств оценено с точки зрения относимости и допустимости. При этом допустимость приведенных в приговоре в обоснование выводов о виновности Дорогавцева А.Н. доказательств сомнений не вызывает, поскольку они собраны по делу с соблюдением требований ст.ст. 74, 86 УПК РФ.

Вопреки доводам жалобы защитника ходатайства осужденного и его защитников, в том числе, о переквалификации действий Дорогавцева и прекращении уголовного дела за отсутствием в его действиях состава преступления, об исключении доказательств из числа допустимых были рассмотрены судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ, с приведением мотивов принятых решений, не согласиться с которыми у судебной коллегии оснований нет.

Что касается доводов жалобы о существенных нарушениях закона, допущенных на стадии предварительного расследования, таких как незаконное задержание, незаконное возбуждение уголовного дела, незаконный розыск и задержание Дорогавцева А.Н., незаконное избрание меры пресечения, проведение незаконных следственных действий, незаконное привлечение осужденного в качестве обвиняемого, изъятие из материалов дела постановления о возбуждении уголовного дела N ..., а также о фальсификации материалов оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", переупаковке добровольно выданного Г. наркотического средства, направлении на экспертизу иного вещества, то они были проверены судом на разных этапах предварительного и судебного следствия в установленном законом порядке, обоснованно отвергнуты судом как несостоятельные, основанные на предположениях, с приведением в приговоре мотивов решения, с которыми судебная коллегия соглашается.

Не является обоснованным и довод защитника о нарушении судом принципа неизменности состава суда, предусмотренного ст. 242 УПК РФ, поскольку он полностью опровергается протоколом судебного заседания, свидетельствующем о несменяемости состава суда, постановившего приговор, а довод о заинтересованности судьи Г. в исходе по делу не основан на материалах уголовного дела, из которых усматривается, что жалоба Дорогавцева А.Н. на постановление о возбуждении уголовного дела, поданная в порядке ст. 125 УПК РФ, не являлась предметом рассмотрения суда под председательством судьи Г., прекратившего производство по жалобе в виду завершения досудебной стадии производства по уголовному делу.

Судебная коллегия находит, что вина Дорогавцева А.Н. в совершении преступлений доказана полностью. Обоснованно придя к выводу о доказанности вины осужденного, суд первой инстанции правильно квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Вопреки доводам кассационного представления прокурора, наказание осужденному назначено в пределах санкции статьи, в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, категории преступления, относящегося к тяжким преступлениям, данных о личности виновного, который ранее не судим, имеет на иждивении малолетнего ребенка, имеет отца и мать - инвалидов 2 группы, положительно характеризуется, что обоснованно признано судом смягчающими наказание обстоятельствами, поскольку они были объективно установлены в ходе предварительного и судебного следствия по делу.

В приговоре мотивирован вывод суда о том, что исправление осужденного возможно без изоляции его от общества, который судебная коллегия находит правильным. В связи с чем оснований для вывода о мягкости назначенного Дорогавцеву А.Н. наказания, о чем ставится вопрос в кассационном представлении, и, соответственно оснований для удовлетворения кассационного представления по доводам несоразмерности назначенного наказания содеянному, не имеется.

Вместе с тем, частично соглашаясь с доводами кассационного представления, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

Из материалов уголовного дела следует, что Дорогавцев А.Н. был задержан 18 мая 2011 года (т. 1 л.д. 136-139), под стражей находился до 29 ноября 2011 года.

В соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части приговора должно быть указано решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если осужденный до постановления приговора был задержан.

При указанных обстоятельствах в срок наказания, назначенный Дорогавцеву А.Н. по настоящему приговору, должно быть зачтено время предварительного содержания под стражей до постановления приговора, то есть с 18 мая 2011 года по 29 ноября 2011 года.

В остальной части судебная коллегия считает приговор суда законным и обоснованным.

Вопреки доводам жалобы защитника Дорогавцева Н.Ф., нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, из материалов дела не усматривается. Органами предварительного следствия при расследовании и судом при рассмотрении дела каких-либо нарушений закона, влекущих отмену приговора или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, допущено не было, дело расследовано и рассмотрено всесторонне, полно и объективно.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Бабушкинского районного суда г. Москвы от 29 ноября 2011 года в отношении Дорогавцева А.Н. изменить:

- зачесть в срок наказания время предварительного содержания Дорогавцева А.Н. под стражей до постановления приговора, то есть с 18 мая 2011 года по 29 ноября 2011 года.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, а кассационную жалобу защитника - без удовлетворения. Кассационное представление прокурора удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: