Определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 2 февраля 2012 г. N 33-107 (ключевые темы: увольнение - дисциплинарное взыскание - статья 81 ТК - трудовые обязанности - средний заработок)

Определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 2 февраля 2012 г. N 33-107

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Строгонова М.В.

судей Григорьевой С.Ф., Дубинской В.К.

с участием прокурора Любимовой И.Б.

при секретаре Черкасовой Т.С.

заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи Григорьевой С.Ф. дело по кассационным жалобам Хохлова А.В. и ОАО "Гедеон Рихтер" на решение Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 12 сентября 2011 года, которым постановлено:

признать незаконным увольнение Хохлова А.В. из ОАО "Гедеон Рихтер" по приказу ОАО "Гедеон Рихтер" N 269/к от 09 августа 2010 года по пункту 5 части 1 статьи 81 Трудового кодекса РФ (неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание).

Признать незаконным приказ ОАО "Гедеон Рихтер" N 269/к от 09 августа 2010 года о прекращении (расторжении) трудового договора с Хохловым А.В. по пункту 5 части 1 статьи 81 Трудового кодекса РФ (неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание).

Восстановить Хохлова А.В. в должности ... ОАО "Гедеон Рихтер" с 09 августа 2010 года.

Обязать ОАО "Гедеон Рихтер" внести изменения в запись трудовой книжки Хохлова А.В. от 09 августа 2010 года.

Взыскать с ОАО "Гедеон Рихтер" в пользу Хохлова А.В. заработную плату за период вынужденного прогула с 09 августа 2010 года по 12 сентября 2011 года в размере ... коп., в счет компенсации морального вреда 10000 руб., а всего ... коп.

В остальной части требований Хохлова А.В., отказать.

Взыскать с ОАО "Гедеон Рихтер" госпошлину в доход государства в размере 10 728 руб. 47 коп.

Установила:

истец Хохлов А.В. работал в представительстве ОАО "Гедеон Рихтер" в г. Москве с 2001 года: вначале в должности ..., затем ..., а с января 2009 года в должности ... .

Приказом N 239/к от 20 июля 2010 года на истца было наложено дисциплинарное взыскание в виде замечания за опоздание на работу 20 июля 2010 года без уважительных причин.

Приказом N 267/к от 09 августа 2010 года Хохлов А.В. был уволен по пункту 5 части 1 статьи 81 Трудового кодекса РФ за неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.

Считая, что указанные дисциплинарные взыскания наложены на него без соблюдения требований ст.ст. 81, 192, 193 ТК РФ, Хохлов А.В. обратился в суд с иском об отмене приказа N 239/к от 20 июля 2010 года о наложении дисциплинарного взыскания в виде замечания, признании незаконным приказа N 267/к от 09.08.2010 года об увольнении, восстановлении на работе в должности тренера группы тренеров, взыскании компенсации морального вреда 700 000 руб.

В ходе судебного разбирательства истец уточнил заявленные требования и дополнительно просил взыскать заработную плату за время вынужденного прогула в размере ... коп., недополученный заработок, начисленный при увольнении в августе 2010 года в размере ... коп., обязать ответчика исключить из трудовой книжки запись об увольнении на основании приказа N 267/к от 09.08.2010 г. (л.д. 161, 172-173).

Представители ответчика Кулагин А.Н., Уваров М.О., действующие на основании доверенностей, исковые требования не признали, поддержали письменный отзыв на иск (л.д. 41-43).

Суд постановил указанное выше решение, об отмене которого просят в кассационных жалобах Хохлов А.В. и ОАО "Гедеон Рихтер".

Проверив материалы дела, выслушав представителя истца по доверенности Галахову И.В., истца Хохлова А.В., представителей ответчика ОАО "Гедеон Рихтер" Уварова М.О., Кулагина А.Н., действующих на основании доверенностей, прокурора, полагавшего отменить решение в части взыскания заработной платы за время вынужденного прогула, судебная коллегия нашла решение суда первой инстанции по настоящему делу подлежащим отмене в части по следующим основаниям.

В соответствии с п. 5 ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.

Увольнение по п. 5 ст. 81 ТК РФ является одним из видов дисциплинарного взыскания, предусмотренных ст. 192 ТК РФ.

Согласно ст. 193 ТК РФ, устанавливающей порядок привлечения к дисциплинарной ответственности, до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не представлено, то составляется соответствующий акт. Непредставление работником объяснения не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания. Дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет представительного органа работников. Дисциплинарное взыскание не может быть применено позднее шести месяцев со дня совершения проступка, а по результатам ревизии, проверки финансово-хозяйственной деятельности или аудиторской проверки - позднее двух лет со дня его совершения. За каждый дисциплинарный проступок может быть применено только одно дисциплинарное взыскание. Приказ (распоряжение) работодателя о применении дисциплинарного взыскания объявляется работнику под роспись в течение трех рабочих дней со дня его издания, не считая времени отсутствия работника на работе. Если работник отказывается ознакомиться с указанным приказом (распоряжением) под роспись, то составляется соответствующий акт.

В соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ, данными в п. 33 постановления от 17.02.2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации трудового кодекса Российской Федерации", при разрешении споров лиц, уволенных по пункту 5 части 1 ст. 81 ТК РФ за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, следует учитывать, что работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено. Применение к работнику нового дисциплинарного взыскания, в том числе и увольнение по пункту 5 части первой ст. 81 ТК РФ, допустимо также, если неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей продолжалось, несмотря на наложение дисциплинарного взыскания.

При рассмотрении данного спора судом первой инстанции было установлено, что 01 июля 2003 года между Хохловым А.В. и ОАО "Гедеон Рихтер" был заключен трудовой договор N 010/03, согласно которому Хохлов А.В. принят на работу на должность ... (л.д. 45-47).

В соответствии с Изменениями к трудовому договору N 010/03 от 22 января 2009 г. и 31 марта 2009 г., истец переведен на должность ... и была изменена заработная плата до ... руб. (л.д. 48-61).

Приказом N 239/к от 20 июля 2010 года Хохлову А.В. объявлено дисциплинарное взыскание за опоздание на работу 20.07.2010 года без уважительных причин, установленное при проведении проверки 20.07.2010 года, в виде замечания (л.д. 62).

С данным приказом Хохлов А.В. был ознакомлен 20.07.2010 года, о чем имеется подпись Хохлова А.В. в приказе.

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для признания незаконным приказа N 239/к от 20 июля 2010 года о наложении дисциплинарного взыскания в виде замечания, поскольку из материалов дела видно, что факт нарушения со стороны истца трудовой дисциплины нашел свое подтверждение. Из материалов дела усматривается, что оспариваемый приказ был издан на основании служебной записки С. от 20.07.2010 г. (л.д. 104) об опоздании Хохлова А.В. на работу на 1 час. При этом, письменное объяснение Хохловым А.В. было предоставлено (л.д. 105), а факт опоздания истцом не был опровергнут. Доводы, изложенные судом первой инстанции в решении в обоснование данного вывода, судебная коллегия находит правильными.

В соответствии с приказом N 269/к от 09 августа 2010 года Хохлов А.В. уволен на основании пункта 5 части 1 статьи 81 ТК РФ за неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание, с выплатой компенсации за 11,28 календарных дней неиспользованного ежегодного основного отпуска (л.д. 69).

Из материалов дела усматривается, что основанием для увольнения послужили служебная записка руководителя линии по группе кардиологических препаратов С. от 21.07.2010 года, служебная записка медпредставителя Перфильевой Н.А., акт об отказе от дачи письменного объяснения N 4 от 21.07.2010 года, приказ N 239/к от 20.07.2010 года об объявлении дисциплинарного взыскания Хохлову А.В.

21 июля 2010 года руководителем линии по группе кардиологических препаратов С. на имя директора Представительства ОАО "Гедеон Рихтер" была составлена служебная записка согласно которой, с 19 по 20 июля ... А. Хохлов должен быть на совместных визитах с медпредставителем Н., однако визиты Н. не состоялись по уважительной причине (поломка а/м), поэтому А. Хохлов должен был вернуться в офис на рабочее место, поскольку никаких других заданий по плану работы на этот день у него не было и новых поручений ему не поступало. В офисе А. Хохлов появился в 12 часов 12 минут (л.д. 66).

Согласно акту N 4 от 21 июля 2010 года за подписью руководителя группы по работе с персоналам Б., менеджера по кадровому администрированию П., менеджера по работе с персоналом В., 21 июля 2010 года в кабинете Группы по работе с персоналом N 772 в 17 часов 10 минут Хохлову А.В., ..., Б. было предложено дать письменные объяснения по поводу его отсутствия на рабочем месте с 10 часов 00 минут до 12 часов 12 минут. При проведении служебной проверки 21.09.2009 г. установлено, что Хохлов А.В. 21 июля 2010 года пришел в офис на рабочее место в 12.12. час. (л.д. 67).

Согласно акту N 4 от 09 августа 2010 года за подписью руководителя группы по работе с персоналам Б., менеджера по работе с персоналом М., заместителя директора К., 21 июля 2010 года в кабинете Группы по работе с персоналом N 772 Б. Хохлову А.В., ..., было предложено дать письменные объяснение причины его отсутствия на рабочем месте 21.07.2010 года с 10 часов 00 минут до 12 часов 12 минут, о чем был составлен акт. За период с 21 июля 2010 года по 09 августа 2010 г. Хохловым А.С., ..., не представлено письменного объяснения причины его отсутствия на рабочем месте 21.07.2010 года с 10.00 до 12.12 часов (л.д. 68).

Удовлетворяя исковые требования в части восстановления на работе, суд обоснованно исходил из того, что при наложении дисциплинарного взыскания в виде увольнения, был нарушен установленный ст. 193 ТК РФ порядок наложения дисциплинарного взыскания, а именно суду не представлено доказательств, свидетельствующих, что от истца были затребованы объяснения по факту допущенного им нарушения, а также тому, при наложении дисциплинарных взысканий была учтена тяжесть совершенного проступка и все обстоятельства, при которых он был совершен.

Оценив представленные по делу доказательства по правилам ст. 67 ГПК РФ суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о незаконности увольнения истца по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ и необходимости его восстановления на работе, в связи с чем, требования истца о признании незаконным приказа ОАО "Гедеон Рихтер" N 267/к от 09.08.2010 года об увольнении и об обязании ответчика внести изменения в запись трудовую книжку Хохлова А.В. суд обоснованно удовлетворил.

Отказывая в удовлетворении требований истца в части взыскания недополученного заработка в размере ... коп., суд правильно указал на то, что согласно представленного ответчиком расчета, ... руб. с истца было удержано в счет подоходного налога, ... удержаны, которые были переведены ранее истцу на открытый в Райффайзенбанке счет, отчета по использованию данных средств ответчику предоставлено не было (л.д. 179, 181). Доказательств, что денежные средства в размере ... руб., входят в состав заработной платы, в ходе рассмотрения дела не представлено.

Возражая против исковых требований Хохлова А.В., ответчиком заявлено ходатайство о пропуске истцом срока исковой давности, установленного ч. 1 ст. 392 ТК РФ.

Суд проверил данный довод ответчика и пришел выводу о том, что в данном случае срок исковой давности не был пропущен.

Поскольку увольнение истца было признано незаконным, суд правомерно в соответствии с правилами ст. 394 ТК РФ признал за истцом право на взыскание заработной платы за время вынужденного прогула.

Вместе с тем, судебная коллегия не может согласиться с выполненным судом расчетом подлежащего взысканию заработка, период времени вынужденного прогула также определен судом неправильно.

Средний заработок для оплаты времени вынужденного прогула определяется в порядке, предусмотренном ст. 139 ТК РФ.

Особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного настоящей статьей, определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений. Поскольку ТК РФ установил единый порядок исчисления средней заработной платы для всех случаев определения ее размера, в таком же порядке следует определять средний заработок при взыскании денежных сумм за время вынужденного прогула, вызванного незаконным отстранением работника от работы, его увольнением или переводом на другую работу, что установлено положениями ст. 139 ТК РФ.

В соответствии со ст. 139 ТК РФ Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 года N 922 утверждено Положение об особенностях порядка исчисления средней заработной платы. (в ред. Постановления Правительства РФ от 11.11.2009 N 916)

Согласно п. 2 названного Положения для расчета среднего заработка учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя, независимо от источников этих выплат.

Согласно п. 9 этого же Положения при определении среднего заработка для оплаты времени вынужденного прогула используется средний дневной заработок (кроме случая определения среднего заработка работников, которым установлен суммированный учет рабочего времени), который исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде на количество фактически отработанных в этом периоде дней. Средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате.

Указанные нормативные акты не были приняты во внимание судом первой инстанции при разрешении спора в указанной части.

В материалах дела отсутствуют доказательства, на основании которых можно сделать расчет среднемесячного и среднедневного заработка истца для определения размера заработной платы, подлежащей взысканию с ответчика за время вынужденного прогула.

Имеющийся в материалах дела расчет (л.д. 90), на который имеется ссылка в решении суда, не отвечает требованиям ст. 71 ГПК РФ и не могло быть признано на основании ст. 67 ГПК РФ допустимым.

Обжалуемое решение в части взыскания заработной платы за время вынужденного прогула не может быть признано законным и обоснованным и подлежит в этой части отмене с направлением на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда, поскольку требуется сбор дополнительных доказательств и требует дополнительных расчетов. Устранение указанных недостатков не представляется возможным в ходе рассмотрения дела судом кассационной инстанции, который ограничен в возможности исследования новых доказательств в силу положений ч. 1 ст. 347 ГПК РФ.

Принимая во внимание незаконность увольнения истца, суд первой инстанции определил сумму компенсации морального вреда в размере 10 000 руб.

Судебная коллегия полагает, что решение в этой части также подлежит отмене, поскольку удовлетворение требований и определение размера компенсации морального вреда зависит от рассмотрения трудового спора в полном объеме.

Также подлежит отмене решение в части взыскания с ответчика государственной пошлины, поскольку размер государственной пошлины определяется в соответствии со ст. 98 ГПК РФ при рассмотрении дела по существу в полном объеме.

Руководствуясь ст. ст. 360, 362 ГПК РФ, судебная коллегия - определила:

решение Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 12 сентября 2011 года в части взыскания с ОАО "Гедеон Рихтер" в пользу Хохлова Александра Витальевича заработной платы за период вынужденного прогула с 09 августа 2010 года по 12 сентября 2011 года в размере ... коп., компенсации морального вреда 10000 руб. и взыскания с ОАО "Гедеон Рихтер" госпошлины в доход государства в размере 10 728 руб. 47 коп., отменить, дело в этой части направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.

В остальной части решение суда оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: