Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 17 октября 2011 г. N 22-12953/11 (ключевые темы: наркотические средства - проверочная закупка - оперативно-розыскные мероприятия - 2-п - задержание)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 17 октября 2011 г. N 22-12953/11

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Чирковой Т.А.,

судей Румянцевой Е.А., Устиновой С.Ю.,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного Мытарева А.М. и его защитника Приписнова С.А. на приговор Перовского районного суда г. Москвы от 22 июля 2011 года, которым

Мытарев А.М., ранее не судимый,

осужден по ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ к наказанию в виде 6 (шести) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Мытареву А.М. исчислен с 6 сентября 2010 года.

Приговором суда решен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Румянцевой Е.А., выступление адвоката Приписнова С.А., осужденного Мытарева А.М., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Шемберевой Е.В., полагавшей приговор суда оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного и его защитника - без удовлетворения, судебная коллегия установила:

Мытарев А.М. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступление совершено 6 сентября 2010 года в городе Москве при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе и дополнении к ней адвокат Приписнов С.А. выражает несогласие с приговором суда, находит его незаконным, необоснованным и несправедливым, постановленным с нарушениями требований УПК РФ; считает, что вывод суда о совершении Мытаревым А.М. покушения на незаконный сбыт наркотических средств не подтверждается доказательствами по делу; не согласен с указанием суда о том, что Мытарев А.М. частично признал свою вину, поскольку он не признал себя виновным по предъявленному обвинению, подтвердив только факт приобретения и хранения наркотического средства и отрицая факт его сбыта; считает, что судом не дана объективная оценка показаниям Мытарева А.М. об отсутствии у него умысла на сбыт наркотических средств; указывает, что Мытарев А.М. совершил посреднические действия при незаконном обороте наркотических средств, выполняя функции пособника; в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие умысел на сбыт наркотических средств с целью получения материальной выгоды или иной личной заинтересованности; просит учесть, что Мытарев А.М. приобрел наркотическое средство незадолго до задержания у К.А.С. и в дальнейшем собирался передать ей деньги за наркотик; считает, что в суде был установлен факт наличия долговых обязательств у Т. перед Мытаревым А.М. и были установлены обстоятельства, свидетельствующие о совершении Т. вымогательства наркотического средства у Мытарева под предлогом возврата денег; указывает, что Мытарев А.М. совершил преступление в результате провокационных действий Т.; судом необоснованно признаны недостоверными показания свидетелей К.Ю.Н., М.А.А. и К.Д.С. по факту вымогательства наркотического средства, при этом суд не указал, какими доказательствами они опровергаются; в протоколе судебного заседания отсутствуют в полном объеме показания свидетеля М.А.А., о чем было указано в поданных им замечаниях на протокол; считает, что суд незаконно огласил показания свидетеля Т.А.С. в связи с его выездом в Алтайский край; судом не дана объективная оценка показаниям свидетелей А.А.В., С.Р.В. о том, что они видели, как К. передала свертки Мытареву, а тот - Т., которые были идентичны сверткам, изъятым у К. в ходе личного досмотра; считает, что имеются неустранимые сомнения в виновности обвиняемого, которые в соответствии со ст. 14 УПК РФ, ст. 49 Конституции РФ должны быть истолкованы в его пользу; просит приговор суда изменить, действия Мытарева А.М. переквалифицировать на ст. 33 ч. 5, 228 ч. 1 УК РФ, расценив их как пособничество в приобретении и незаконном хранении наркотических средств.

В кассационной жалобе осужденный Мытарев А.М. также выражает несогласие с приговором суда, который, по его мнению, является незаконным, необоснованным и несправедливым; считает, что суд не принял во внимание тот факт, что он действовал в интересах Т., который попросил помочь ему в приобретении наркотических средств, при этом ему (Т.) было известно, что он (Мытарев) не занимается сбытом наркотических средств, в связи с чем считает, что выводы суда о квалификации его действий не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; суд нарушил требования ст. 14 УПК РФ, при отсутствии достаточных оснований сделал вывод о его виновности и необоснованно квалифицировал его действия по ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 УК РФ как покушение на сбыт наркотического средства; полагает, что доказательств, подтверждающих его умысел на сбыт наркотического средства, в материалах дела не имеется; судом необоснованно приняты во внимание показания свидетеля Т. и не приняты во внимание его показания; в суде не были выяснены все обстоятельства по настоящему делу; обращает внимание, что Т. спровоцировал его на совершение пособнических действий в приобретении для него наркотического средства, что подтверждается показаниями свидетелей защиты; считает, что в суде не был выяснен вопрос о наличии у Т. долговых обязательств перед ним, а также не исследованы обстоятельства, свидетельствующие о совершении Т. вымогательства наркотического средства; указывает, что он незадолго до задержания приобрел у К. наркотическое средство для Т., и в дальнейшем должен был передать ей денежные средства, в чем он раскаивается; сообщает, что при задержании и в ходе проведения личных досмотров понятые отсутствовали; указывает на допущенные судом нарушения ст. 60 ч. 4, ст. 113 УПК РФ; просит приговор суда изменить, квалифицировать его действия на ст. 33 ч. 5, 228 ч. 1 УК РФ как пособничество в незаконном приобретении и хранении наркотических средств.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Маркова П.А. указывает, что доводы осужденного и его защитника о переквалификации действий на ст. 33 ч. 5, 228 ч. 1 УК РФ являются необоснованными, вина Мытарева А.М. в совершении преступного деяния установлена совокупностью доказательств, достоверность и объективность которых сомнений не вызывает; судом дана правильная юридическая оценка по ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ, назначенное наказание является справедливым, оснований для применения ст. 64, 73 УК РФ, не имеется.

Выслушав мнение участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений на них, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вина Мытарева А.М. в совершении преступления установлена совокупностью исследованных и надлежащим образом оцененных судом доказательств, анализ которых опровергает доводы осужденного и его защитника об отсутствии в его действиях состава преступления, предусмотренного ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ.

Из показаний свидетеля Т.А.С. следует, что он сообщил в правоохранительные органы информацию о лице, который занимается сбытом наркотического средства, а затем согласился участвовать в "проверочной закупке", в ходе которой приобрел у Мытарева А.М. два свертка с наркотическим средством за ... рублей, которые ему были выданы сотрудниками наркоконтроля.

Не доверять показаниям свидетеля Т.А.С. у суда оснований не имелось, поскольку его показания согласуются с показаниями свидетелей: сотрудников наркоконтроля Л.А.В., С.Р.В., К.Д.И., С.А.С., М.П.Н., А.А.С. о том, что в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" с участием закупщика Т.А.С. был задержан Мытарев А.М., у которого Т.А.С. приобрел наркотическое средство; показаниями участвующих в качестве понятых при проведении "проверочной закупки" М.П.А., Г.П.В. о том, что в их присутствии Т.А.С. для проведения "контрольной закупки" были выданы деньги в сумме ... рублей, после чего он встретился с Мытаревым А.М., которого затем задержали сотрудники полиции, в ходе досмотра у Мытарева А.М. были изъяты деньги в сумме ... рублей, номера которых совпали с номерами купюр, выданных Т.А.С.; показаниями свидетеля К.А.С. о том, что она 6 сентября 2010 года передала Мытареву А.М. два свертка с амфетамином, при этом деньги от Мытарева А.М. она не получала, а через некоторое время была задержана сотрудниками наркоконтроля.

Показания указанных лиц объективно подтверждаются материалами о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", в ходе которой был задержан Мытарев А.М.; заявлением Т.А.С., в котором он сообщает о желании оказать помощь в изобличении лица, занимающегося сбытом наркотических средств и сообщает известные о нем данные; протоколами досмотра Т.А.С., который добровольно выдал приобретенное у молодого человека по имени Андрей наркотическое средство, и Мытарева Д.А., у которого были обнаружены деньги, выданные для проведения "проверочной закупки"; заключением судебно-химической экспертизы; а также вещественными доказательствами, в качестве которых признаны наркотическое средство и деньги.

Суд правильно установил обстоятельства дела, подлежащие доказыванию, и обоснованно квалифицировал действия Мытарева А.М. по ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, в крупном размере, поскольку преступление не было доведено до конца по независящим от осужденного обстоятельствам, в связи с тем, что передача наркотического средства осуществлялась в ходе оперативно - розыскного мероприятия "проверочная закупка".

Факт приобретения Мытаревым А.М. наркотического средства у К.А.С., которое впоследствии он сбыл Т.А.С., не влияет на выводы суда о виновности осужденного в совершении преступных действий, направленных на незаконный сбыт наркотического средства.

Выводы суда о юридической квалификации действий Мытарева А.М. основаны на материалах уголовного дела и надлежащим образом мотивированы, в связи с чем судебная коллегия не может согласиться с доводами жалоб о наличии неустранимых сомнений в виновности осужденного.

Судебная коллегия не находит оснований согласиться с доводами кассационных жалоб о квалификации действий осужденного как пособничество в незаконном приобретении и хранении наркотических средств, поскольку исследованные судом доказательства свидетельствуют о том, что Мытарев А.М. действовал с умыслом, направленным на сбыт наркотических средств.

Из материалов уголовного дела следует, что до проведения оперативно - розыскных мероприятий, направленных на пресечение преступной деятельности Мытарева А.М., были получены данные о том, что молодой человек по имени А. занимается сбытом наркотических средств, о чем Т.А.С. сообщил в своем заявлении. Таким образом, сотрудникам наркоконтроля поступила информация о совершении действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, в связи с чем ими в соответствии с Законом РФ "Об оперативно-розыскной деятельности в РФ" было принято решение о проведении "проверочной закупки" с целью пресечения преступной деятельности данного лица. В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий Т.А.С. приобрел у Мытарева А.М. наркотическое средство, после чего он был задержан, в ходе досмотра у него были изъяты деньги, выданные для приобретения наркотика. Таким образом, в результате проведенных оперативно - розыскных мероприятий подтвердилась информация, которую сообщил Т.А.С. в отношении Мытарева А.М. до возбуждения уголовного дела и задержания последнего.

Сотрудники Службы УФСКН РФ по г. Москве действовали в рамках Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности в РФ", результаты их деятельности были оформлены в соответствии с требованиями закона, ставить под сомнение достоверность протоколов, составленных в ходе проведения проверочной закупки оснований не имеется.

Доводы осужденного о совершении им пособничества в незаконном приобретении и хранении наркотических средств были предметом рассмотрения судом первой инстанции. Суд обоснованно оценил позицию Мытарева А.М. как попытку уклониться от ответственности за содеянное, поскольку его версия опровергается приведенными в приговоре доказательствами.

Судебная коллегия также находит несостоятельными доводы осужденного и его защитника о совершении Мытаревым А.М. преступных действий в результате провокации со стороны Т.А.С. и вымогательстве наркотических средств со стороны последнего под предлогом возврата денег, которые ранее он взял у осужденного в долг, поскольку указанные обстоятельства не нашли своего подтверждения в ходе судебного разбирательства.

Обсуждая доводы защиты о незаконном оглашении показаний свидетеля Т.А.С., судебная коллегия принимает во внимание, что судом были приняты исчерпывающие меры, направленные на обеспечение явки в судебное заседание указанного свидетеля, однако осуществить его допрос непосредственно в судебном заседании не представилось возможным в связи с его нахождением на территории ... края, что обоснованно признано судом обстоятельством, исключающим его явку в суд, и послужило основанием для оглашения его показаний. Как следует из протокола судебного заседания, после оглашения показаний данного свидетеля участники процесса не заявляли ходатайств о необходимости непосредственного допроса Т.А.С. в судебном заседании и не возражали против окончания судебного следствия в его отсутствие.

Суд, исследовав показания свидетелей защиты К.Ю.Н. и К.Д.С., М.А.А. о наличии долговых отношений между Мытаревым и Т., а также о том, что последний вымогал у Мытарева А.М. наркотическое средство, обоснованно признал их недостоверными, поскольку они опровергаются совокупностью исследованных в суде доказательств, и с учетом их личных взаимоотношений с подсудимым правильно оценены судом как желание оказать помощь Мытареву А.М.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства, влекущих отмену или изменение приговора, судебная коллегия не усматривает. Доказательства, на основании которых судом сделан вывод о виновности осужденного, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и являются достаточными для разрешения настоящего дела.

Доводы защитника о неполном изложении в протоколе судебного заседания показаний свидетеля М.А.А. судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку судом первой инстанции в установленном законом порядке были рассмотрены замечания защитника на протоколы судебного заседания и принято решение об отказе в удостоверении правильности замечаний в этой части.

Доводы осужденного об отсутствии понятых при проведении личного досмотра, судебная коллегия находит голословными, поскольку они опровергаются показаниями сотрудников наркоконтроля, понятых, а также протоколом личного досмотра Мытарева А.М.

При назначении наказания суд в соответствии со ст. 60 УК РФ учитывал характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, а также влияние назначенного наказания на его исправление.

При назначении наказания суд обосновано пришел к выводам о назначении наказания в целях исправления осужденного в виде лишения свободы и отсутствии оснований для применения ст. 73 УК РФ об условном осуждении, надлежащим образом мотивировав свои выводы, не согласиться с которыми у судебной коллегии оснований не имеется.

Судом приняты во внимание сведения о том, что Мытарев А.М. ранее не судим, раскаялся в содеянном, положительно характеризуется по месту жительства и работы, и в соответствии со ст. 61 УК РФ правильно признаны обстоятельствами, смягчающими наказание; при этом суд указал, что обстоятельств, отягчающих наказание, по делу не установлено.

Вместе с тем, принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, смягчающие наказание, а также данные о личности осужденного, его молодой возраст, судебная коллегия полагает возможным признать совокупность указанных обстоятельств исключительными и применить в отношении Мытарева А.М. ст. 64 УК РФ о назначении наказания ниже низшего предела, предусмотренного санкцией статьи.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу об изменении приговора суда в части назначенного наказания и частичному удовлетворению кассационных жалоб осужденного Мытарева А.М. и его защитника Приписнова С.А.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Перовского районного суда г. Москвы от 22 июля 2011 года в отношении Мытарева А.М. изменить:

с применением ст. 64 УК РФ снизить назначенное по ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ наказание до 3 (трех) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного Мытарева А.М. и его защитника Приписнова С.А. - удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи