Права субъектов персональных данных при обработке их персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке, а также в целях политической агитации
В ч. 1 ст. 15 Закона N 152-ФЗ указано, что обработка персональных данных в маркетинговых целях, а также в целях политической агитации*(1), осуществляемая путем прямых контактов с потенциальными потребителями, электоратом с помощью средств связи, допускается только при условии предварительного согласия субъекта персональных данных. В данном случае речь идет о ситуациях, когда конкретным физическим лицам рассылаются почтовые, электронные или sms-сообщения, содержащие информацию агитационного характера или о товарах, предстоящих акциях, выгодных предложениях и т. д. Эта адресная рассылка предполагает, что организация-отправитель владеет различными персональными данными о получателе (Ф.И.О., номером телефона, адресом проживания, электронной почты, датой рождения и др.) и совершает с ними определенные действия: осуществляет сбор, накопление, систематизацию, хранение и т.п.
Положения приведенной нормы являются специальными по отношению ко всем другим основаниям обработки персональных данных, перечисленным в ч. 1 ст. 6, ч. 2 ст. 10 Закона N 152-ФЗ. Соответственно, каких-либо исключений, освобождающих оператора от получения согласия физического лица на получение информации рекламного или агитационного характера, не имеется. Игнорирование данного требования может повлечь неблагоприятные последствия для отправителя (см., например, постановление Московского горсуда от 03.08.2017 по делу N 4а-2675/2017). Поэтому во избежание претензий со стороны контролирующих органов оператору необходимо в обязательном порядке получить согласие гражданина на обработку его персональных данных, причем именно в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке, а также в целях политической агитации, поскольку в ч. 1 ст. 15 Закона N 152-ФЗ закреплена презумпция отсутствия указанного согласия физического лица, а потому на оператора-отправителя возложена обязанность доказывать, что такое согласие было дано. Отметим, что согласие гражданина должно быть конкретным, информированным и сознательным (ч. 1 ст. 9 Закона N 152-ФЗ), а также соответствовать требованиям ч. 4 ст. 9 Закона N 152-ФЗ.
В Регламенте (ЕС) Европейского Парламента и Совета Европейского Союза 2016/679 от 27.04.2016 аналогичные отношения урегулированы иначе. Согласно параграфу 47 Преамбулы обработка персональных данных в целях адресного маркетинга может рассматриваться в качестве обработки, служащей законному интересу. То есть законный интерес контролера (в терминологии Закона N 152-ФЗ - оператора) оправдывает правомерность обработки данных в отсутствие согласия субъекта, если это не нарушает права и свободы субъекта данных (п. (f) параграфа 1 ст. 6 Регламента). Таким образом, Регламент не запрещает контролерам, имеющим законный интерес в продвижении на рынке своих продуктов, направлять информацию о товарах, работах, услугах в маркетинговых целях потенциальным потребителям. При этом субъекту данных предоставляется право на возражение против обработки относящихся к нему персональных данных для целей указанного маркетинга, включая формирование профиля в той мере, в какой это связано с прямым маркетингом (параграф 70 Преамбулы, параграф 2 ст. 21 Регламента). Если субъект данных возражает против такой обработки, персональные данные больше не должны обрабатываться для указанных целей (параграф 3 ст. 21 Регламента).
В ч. 2 ст. 15 Закона N 152-ФЗ закреплена безусловная обязанность оператора немедленно прекратить по требованию субъекта персональных данных обработку его персональных данных в обозначенных целях.
При обработке персональных данных в маркетинговых целях надлежит также учитывать положения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ), т.к. отсутствие согласия физического лица на получение сообщений рекламного характера может одновременно свидетельствовать и о нарушении законодательства о рекламе.
Согласно пп. 1 п. 1 ст. 3 Закона N 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
В силу п. 1 ст. 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Согласие абонента на получение рекламы может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58). При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (см. определение Новосибирского облсуда от 28.06.2018 по делу N 33-6000/2018).
Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания на лицо или лиц, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена (см. также разъяснения ФАС России от 14.06.2012 "О порядке применения статьи 18 Федерального закона "О рекламе"). Так, например, в одном из дел суд, привлекая кредитную организацию к административной ответственности, счел рекламой sms-сообщение, направленное абоненту, в котором содержалась информация о возможности оплаты покупок картой и получения за это вознаграждения в виде бонусных рублей, т. к. данное сообщение было направленно на привлечение внимания к объекту рекламирования (услуге по оплате покупок безналичным расчетом), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, и при этом не содержащее указания на конкретного субъекта получения, то есть отвечало признакам рекламы. При этом доказательств наличия согласия абонента представлено не было (см. решение АС г. Москвы от 16.
