Энциклопедия решений. Требование об отсутствии между участником закупки по Закону N 44-ФЗ и заказчиком конфликта интересов

Требование об отсутствии между участником закупки по Закону N 44-ФЗ и заказчиком конфликта интересов

Одним из единых требований, предъявляемых к участникам закупки, предусмотренным п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, является отсутствие между участником закупки и заказчиком конфликта интересов.

В самом п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ специально описано, что в нем понимается под "конфликтом интересов". Это случаи, при которых

- руководитель заказчика,

- член комиссии по осуществлению закупок,

- руководитель контрактной службы заказчика,

- контрактный управляющий

состоят в браке либо являются близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами), усыновителями или усыновленными с

а) с физическими лицами, в том числе зарегистрированными в качестве индивидуального предпринимателя, - участниками закупки

или

б) с физическими лицами, являющимися:

- выгодоприобретателями (под выгодоприобретателями для целей п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ понимаются физические лица, владеющие напрямую или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) более чем 10% голосующих акций хозяйственного общества либо долей, превышающей 10% в уставном капитале хозяйственного общества (в данном контексте, очевидно, хозяйственного общества - участника закупки)),

- единоличным исполнительным органом хозяйственного общества (директором, генеральным директором, управляющим, президентом и другими),

- членами коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества,

- руководителем (директором, генеральным директором) учреждения или унитарного предприятия

- иными органами управления юридических лиц - участников закупки.

Обратим внимание, что конфликт интересов в том определении, которое дано в п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, возможен только в силу особых отношений между физическими лицами. Отношения юридических лиц в данном случае значения не имеют. Тем не менее, в отношении любого юридического лица нельзя исключить его обозначенных законом связей с физическими лицами, отношения с которыми физических лиц, связанных с заказчиком, предполагают конфликт интересов.

Спорным вопросам, возникающим в судебной практике при разрешении споров, связанных с применением п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, посвящен Обзор, утвержденный Президиумом ВС РФ 28.09.2016 (далее - Обзор).

В частности, в п. 3 Обзора указано, что круг лиц, одновременное участие которых при осуществлении закупок свидетельствует о конфликте интересов, определяется в соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона N  44-ФЗ. При этом конфликт интересов может иметь место не только в отношении руководителей, указанных в п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона N  44-ФЗ, но и в отношении должностных лиц (в частности, их заместителей), непосредственно участвующих в осуществлении закупки и полномочия которых являются тождественными по функциональным обязанностям полномочиям руководителя, позволяют влиять на процедуру закупки и результат её проведения.

Кроме того, как указано в п. 4 Обзора, если руководитель заказчика одновременно является представителем учредителя некоммерческой организации - участника закупки, это свидетельствует о наличии между заказчиком и участником закупки конфликта интересов, поэтому заказчик обязан отстранить участника от участия в закупке. Имеется в виду ситуация, когда муниципальное образование является учредителем автономной некоммерческой организации (участника закупки), а глава администрации муниципального образования входит в состав правления центрального исполнительного комитета этой автономной некоммерческой организации. В этом случае глава администрации муниципального образования одновременно представляет как интересы муниципального образования (заказчика), так и автономной некоммерческой организации (участника закупки). При этом нарушается не п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, а ч. 2 ст. 8 Закона N 44-ФЗ и ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N  135-ФЗ "О защите конкуренции".

Предъявление требования об отсутствии конфликта интересов, как и других требований, предусмотренных ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, к участникам любой закупки обязательно (см. решение ФАС России от 21.04.2014 N К-633/14). При этом согласно ч. 8 ст. 31 Закона N 44-ФЗ комиссия по осуществлению закупок вправе проверить соответствие участника закупки этому требованию, но не вправе возлагать на него обязанность доказать такое соответствие. Представления участником закупки документов, подтверждающих соответствие данному требованию, специальными нормами Закона N 44-ФЗ не предусмотрено. Соответственно, заказчик, комиссия по осуществлению закупок может проверить такое соответствие только на основании открытых источников.

Так, сведения об учредителях (участниках) юридического лица, за исключением акционеров акционерного общества, равно как и сведения о лицах, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности, содержатся в Едином государственном реестре юридических лиц (ЕГРЮЛ) (п.п. "д", "л" п. 1 ст. 5 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей"). В акционерных обществах, осуществляющих публичное размещение облигаций или иных ценных бумаг, ведутся списки аффилированных лиц (абзац пятый п. 69.2, 73.2 Положения Банка России от 30.12.2014 N 454-П) к которым относятся, в том числе, члены совета директоров, единоличный исполнительный орган, члены коллегиального исполнительного органа, а также лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции акционерного общества (ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках").

Следует иметь в виду, что в законодательстве понятие "косвенного владения" ("через третье лицо") применяется неоднократно, однако только пп. 1 п. 1 ст. 20 НК РФ раскрывает смысл этого понятия и указывает, что доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой. Полагаем, что то же, с учетом необходимых поправок, имеется в виду и в п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ: ситуация, когда физическое лицо владеет голосующими акциями или долями хозяйственного общества (обществ), которое (которые) в свою очередь

владеет (владеют) голосующими акциями или долями хозяйственного общества - участника закупки

либо

владеет (владеют) голосующими акциями или долями хозяйственного общества (обществ), владеющего (владеющих) голосующими акциями или долями хозяйственного общества - участника закупки и т.д.

Также считаем, что и порядок расчета размера доли косвенного владения должен применяться тот же, что описан в пп. 1 п. 1 ст. 20 НК РФ. Официальных разъяснений или правоприменительной практики, подтверждающих эту позицию, нам найти не удалось.

Отметим, что участник закупки должен соответствовать требованиям об отсутствии конфликта интересов с момента подачи им заявки и до момента выявления победителя (п. 5 Обзора). При этом соответствие участника этому требованию на момент выявления победителя не имеет правового значения, если участник не соответствовал ему на момент подачи заявки (п. 6 Обзора).

Тема

Единые требования, предъявляемые к участникам закупки по Закону N 44-ФЗ

См. также

Акционерное общество

Хозяйственные общества. Отличия АО и ООО

Аффилированные лица юридического лица

Ведение списка аффилированных лиц

Практические ситуации

Построить список