Проблема формирования договорной справедливости и справедливой ответственности за неисполнение договора (Д.Е. Богданов, "Законодательство и экономика", N 3, март 2012 г.)

Проблема формирования договорной справедливости и справедливой ответственности за неисполнение договора

В статье доцента кафедры гражданского права Российской правовой академии Министерства юстиции РФ, кандидата юридических наук Д.Е. Богданова проанализирована проблема справедливости условий договора. Особое внимание уделено вопросу допустимости включения в договор оговорок, ограничивающих или исключающих ответственность за его неисполнение.

Современный период развития науки гражданского права протекает в условиях постепенной ломки, пересмотра традиционной либерально-индивидуалистический концепции частного права и формирования новой цивилистической парадигмы - социализированного гражданского права*(1).

Данная тенденция обусловлена поэтапным "выветриванием" из сознания отечественных ученых частноправового романтизма, свойственного цивилистике образца 1990-х гг., когда значительная часть интеллектуальной элиты была увлечена ренессансом либеральных экономических концепций образца XIX столетия. Например, В.А. Рахмилович указывал в отношении принципа свободы договора, что он является необходимым элементом правовой системы, поскольку экономическую основу рыночной экономики составляют начала свободы*(2). Однако, как образно отметил Чарльз Морган, "свобода - это пространство, которое создается окружающими его стенами"*(3). В связи с этим К. Цвайгерт и Х. Кетц указывали: "Ныне считается общепризнанным, что свободная игра экономических сил уже не приводит автоматически к равновесию и гармонии, а, наоборот, чревата установлением экономического господства одних над другими"*(4).

Действительно, последовательное претворение в жизнь принципа свободы договора в его либерально-индивидуалистической трактовке приводит к одному результату - сильный становится еще сильнее, а слабый - еще слабее. Это будет диктат возведенной в закон грубой силы, а закон станет территорией насилия.

Иностранные авторы задаются вопросом: не настало ли время заменить или дополнить принцип "свободы" принципом "справедливости" договора, поскольку "задачи современного договорного права заключается в том, чтобы осуществить на практике "договорную справедливость" а также защитить более слабую сторону в договоре, обязывать партнеров учитывать интересы друг друга и побуждать их строить свои договорные отношения на основе сотрудничества и добросовестности"*(5). Поэтому, как верно отметил Кристофер Осакве, "ограничение свободы договора является не только экономической необходимостью, но и моральным императивом"*(6).

В настоящее время в любой правовой системе имеются средства, позволяющие судам более или менее эффективно осуществлять контроль над договорными условиями и при необходимости осуществлять вторжение в договор в целях блокирования его несправедливых условий. Естественно, проблема судебного интервенционизма в договор является трудноразрешимой, поскольку направлена на установление баланса между такими основополагающими идеями, ценностями, как стабильность договора и его справедливость. В связи с этим вызывает интерес метафоричное высказывание канадского ученого Геральда Фридмана: история двух последних веков указывает, что суды Англии и Канады испытали большие трудности в прокладывании прямого курса между Сциллой строго осуществления договора, заключенного в отсутствии мошенничества, принуждения, ошибки или заблуждения и Харибдой отмены договоров, которые могут быть рассмотрены как несправедливые или недобросовестные*(7).

Проанализируем правовые средства, позволяющие англо-саксонским судам прокладывать прямой курс между вышеуказанными "Сциллой и Харибдой", осуществляя интервенцию, блокирование договорных условий именно тогда, когда это будет справедливым. Наше исследование будет фокусироваться на рассмотрении проблем справедливости так называемых исключительных оговорок (exemption (exclusion) clauses), поскольку сторона, обладающая более сильной позицией на стадии заключения договора, стремится зачастую ограничить или исключить свою ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязанностей. Как отмечает Эван Маккендрик, "историческое развитие указывает на то, что рост использования стандартных (типовых) проформ договоров сопровождалось ростом использования исключающих оговорок и реальность демонстрирует то, что такие условия (оговорки) навязываются слабым сторонам договора" (take it or leave it basis)*(8).

Отечественное законодательство не содержит подробного регламентирования оговорок, ограничивающих или исключающих ответственность, а также не рассматривает последствия их совершения. Так, общая норма пункта 4 ст. 401 Гражданского кодекса РФ устанавливает ничтожность заключенного заранее соглашения об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства. Специальная норма пункта 2 ст. 461 ГК РФ предусматривает недействительность соглашения об освобождении (ограничении) от ответственности продавца в случае истребования приобретенного товара у покупателя третьими лицами и т.д.

Неудивительно, что при такой скудной правовой регламентации соглашений (оговорок) об ограничении или исключении ответственности отечественные суды не анализируют их на предмет справедливости. В связи с этим вызывает интерес следующее дело. Между предпринимателем (заказчик) и отделом охраны (исполнитель) заключен договор об охране объектов посредством ПЦО (пульт централизованной охраны). Объектом охраны являлся магазин истца. Пунктом 3.1 договора было предусмотрено, что исполнитель несет ответственность за ущерб, причиненный заказчику кражей, повреждением или уничтожением имущества в результате виновного невыполнения или виновного ненадлежащего выполнения исполнителем своих обязательств по договору в размере прямого действительного ущерба, но не свыше стоимости услуг исполнителя за календарный год.

Впоследствии неустановленные лица совершили кражу в данном магазине. Стоимость похищенного имущества составила 8 517 992 руб. 78 коп. По мнению предпринимателя, ущерб причинен вследствие ненадлежащего исполнения отделом охраны обязательств по договору. Предприниматель обратился в арбитражный суд с иском о возмещении убытков.

Суд кассационной инстанции исходил из п. 3.1 договора и взыскал в пользу предпринимателя ущерб в размере 127 556 руб. 88 коп. (стоимость услуг за календарный год)*(9).

Как видно из анализа данного дела, суд, не установив факт наличия заключенного заранее соглашения об ограничении или исключении ответственности за умышленное неисполнение обязательства, взыскал в пользу кредитора сумму в счет возмещения убытков в 70 раз меньшую, чем реально понесенный ущерб. Данная оговорка рассматривалась формально, без оценки на предмет справедливости.

Это свидетельствует о том, что отечественное законодательство допускает возможность навязывания слабому участнику договорного процесса условий об ограничении или исключении ответственности за неисполнение обязанностей по договору. В обоснование этого можно сослаться и на статью 427 ГК РФ: присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора. Однако при наличии таких обстоятельств требование о расторжении или изменении договора, предъявленное стороной, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, не подлежит удовлетворению, если присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор. Таким образом, сильный предприниматель может безнаказанно диктовать свою волю слабым. При этом, как было показано выше, суды не стремятся осуществлять, по выражению К. Осакве, "оздоровительный надзор над договорным процессом"*(10).

С учетом изложенного проанализируем правовые средства, используемые в англо-американском праве в целях обеспечения договорной справедливости и справедливой ответственности за неисполнение договорных обязательств, поскольку в данной правовой системе проблеме ограничения или исключения ответственности по договору уделяется пристальное внимание.

Под исключительными оговорками (exemption, exclusion clauses) понимаются условия договора, направленные на исключение или ограничение ответственности либо легальной обязанности, которая иначе возникла бы*(11). В литературе указываются как позитивные, так и негативные функции, присущие данным оговоркам. Так, Э. Маккендрик отмечает: исключающие (ограничивающие) ответственность оговорки служат адекватному распределению рисков между сторонами по договору, определяя в том числе, на кого из участников необходимо возложить обязанность нести расходы по страхованию. Такие оговорки способны снижать процессуальные издержки посредством определения объема ответственности между контрагентами. Они обычно используются в стандартных формах договоров, что способствует снижению расходов при ведении переговоров и т.д. С другой стороны, названный автор указывает и на социально вредные последствия исключающих оговорок, так как они могут быть использованы сильным в целях исключения ответственности перед слабым, оставляя последнего без средств правовой защиты*(12). Именно эти социально-вредные последствия и обусловили ограничительный подход, сформировавшийся по отношению к рассматриваемым оговоркам в судебной практике англо-саксонских стран.

Ранее англо-саксонские суды не имели прямых правовых средств, позволяющих признать оговорки, исключающие ответственность, недействующими непосредственно по причине их несправедливости или неразумности. Однако такая цель была достигнута путем использования косвенных средств посредством разработки ограничительного подхода, связанного с правилами включения таких оговорок в договор и их толкования. В связи с этим представляет интерес образное, метафоричное высказывание Лорда Деннинга в решении по делу "George Mitchell (Chesterholl) Ltd v. Finney Lock Seeds Ltd [1983] 1 QB 284": "...сталкиваясь с таким злоупотреблением властью сильного против слабого, суды сделали все, что они смогли, чтобы это ограничить. Перед ними все еще был идол - "свобода договора" Они все еще стояли перед ним на коленях и поклонялись ему, но уже скрывали под своими плащами секретное оружие, которое использовали чтобы предать идола. Это оружие назвали - "толкование договора", которое использовалось с большим умением и изобретательностью. Они использовали его, чтобы отступить от обычного значения слов исключающих оговорок и завуалировать искаженным и необычным толкованием"*(13).

Какое же конкретно оружие использовали судьи для ниспровержения "идола свободы договора" при интервенции в договор в целях обеспечения справедливой ответственности за неисполнение обязательств?

К числу традиционных средств, используемых в ситуациях, когда справедливость договорных условий является основной проблемой, относятся правила противоположного истолкования условий договора (adverse construction). Одним из приемов такого истолкования является правило "Contra proferentem", обычно используемое в ситуациях, когда одна из сторон договора контролирует процесс его составления (например, путем использования стандартных форм). Данная доктрина позволяет судам разрешить любую двусмысленность или неопределенность в тексте договора в пользу слабой стороны*(14). Особенно строго и последовательно данное правило используется в отношении оговорок, ограничивающих или исключающих ответственность за неисполнение договора.

Это можно проиллюстрировать на примере хрестоматийного решения по делу "Wallis, Son and Wells v. Pratt and Haynes [1911] АС 394". Договор купли-продажи семян содержал оговорку, что продавец не дает ни выраженных, ни подразумеваемых гарантий (warranty) относительно описания семян. Поставленные семена не соответствовали описанию, и покупатель обратился с иском о взыскании убытков к продавцу, который пытался в своих возражениях положиться на исключающую оговорку (exclusion clause). Суд не согласился с возражением ответчика и использовал правило "Contra proferentem", указав: оговорка покрывала только нарушение "гарантии" (warranty), следовательно, не исполнив обязанность по передаче семян в соответствии с их описанием, продавец нарушил условие договора (condition)*(15).

Вызывает интерес и более позднее решение по делу "Andrews Bros (Bournemouth) Ltd v. Singer and Co Ltd [1934] 1 KB 17". В данном случае исключающая оговорка устанавливала, что все условия, гарантии и ответственность, подразумеваемая (implied) статутами, общим правом (common law) или иным образом, исключены. Покупатель заключил договор с продавцом о приобретении новых товаров, однако одна единица переданного товара уже была в использовании. В данном случае продавец не смог воспользоваться исключающей оговоркой, поскольку, как указал суд, ответчик, вероятно, пытался избежать эффекта решения по делу "Wallis, Son and Wells v. Pratt and Haynes". Однако проблема заключалась в следующем: хотя в оговорке и была использована категория "условие" (condition), было опущено слово "выраженное" (express), и это привело к фатальным последствиям: по мнению суда, было нарушено не подразумеваемое (implied), а выраженное (express) условие договора*(16).

Анализ данных дел показывает: суды использовали любую возможность для интервенции в договор с целью блокирования несправедливых, репрессивных оговорок путем использования правила "Contra proferentem". Однако впоследствии Палата Лордов стала дифференцировать толкование оговорок, полностью исключающих ответственность (exclusion clauses), от оговорок, ее только ограничивающих (limitation clauses), посчитав, что в отношении последних правило "Contra proferentem" должно применяться менее строго.

Это можно проиллюстрировать на примере решения по делу "Ailsa Craig Fishing Co Ltd v. Malvern Fishing Co Ltd [1983] 1 WLR 964". Хранитель принял на себя обязанность обеспечить сохранность лодок ассоциации рыболовов во время их нахождения в гавани. Истец был членом данной ассоциации. В одну из ночей его лодка задела другую и затонула. Истец потребовал взыскания 55 тыс. фунтов стерлингов убытков. Хранитель признал свою небрежность, но в возражениях полагался на оговорку об ограничении ответственности (limitation clauses) суммой в 1 тыс. фунтов. Палата Лордов посчитала данную оговорку эффективной и взыскала в пользу истца сумму убытков в размере 1 тыс. фунтов. В обоснование своей позиции Лорд Фрейзер и Лорд Вилберфорс указали: оговорки, ограничивающие ответственность, не должны рассматриваться так же враждебно, как и оговорки, исключающие ответственность, поскольку первые более справедливы в вопросе распределения рисков между сторонами. При этом более вероятным является то, что другая сторона согласится на ограничение ответственности, чем на ее полное исключение*(17).

Однако, на наш взгляд, данный вывод не является бесспорным. Поскольку ограничение ответственности может приводить к ситуациям аналогичным ее полному исключению, зачастую несправедливо дифференцированно рассматривать оговорки, ограничивающие и исключающие ответственность, особенно в ситуациях, когда ограничение ответственности, как отмечает Э. Маккендрик, носит смехотворный характер*(18).

Это можно проиллюстрировать и на примере из отечественной правоприменительной практики. Предприниматель обратился в арбитражный суд с иском к частному охранному предприятию о взыскании 169 160 руб. убытков, причиненных хищением принадлежащего ему имущества.

Суд установил: в пункте 5.1 договора стороны предусмотрели, что в случае ненадлежащего выполнения исполнителем обязательств, предусмотренных пунктами 2.2 и 2.3 соглашения (в том числе прибытие групп после установленного времени) исполнитель несет ответственность за причинение материального ущерба имуществу. Исполнитель в соответствии с пунктом 5.2 договора возмещает заказчику фактический ущерб, но не более 500 руб. В результате хищения принадлежащего предпринимателю имущества был причинен ущерб на общую сумму 163 269 руб.

При решении вопроса о возмещении убытков суд сослался на пункт 1 ст. 15 ГК РФ: лицо, чье право нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение в меньшем размере.

По мнению суда, данная общегражданская норма допускает в качестве исключения из общего правила возмещение убытков в меньшем размере, если это предусмотрено законом или договором. Основания ограничения размера ответственности по обязательствам, в том числе ограничение права на полное возмещение убытков, предусмотрены в статье 400 ГК РФ: соглашение об ограничении размера ответственности должника по договору присоединения или иному договору, в котором кредитором является гражданин, выступающий в качестве потребителя, ничтожно, если размер ответственности для данного вида обязательств или за данное нарушение определен законом и соглашение заключено до наступления обстоятельств, влекущих ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств. Приведенный запрет не распространяется на договоры с участием предпринимателей.

В силу пункта 2 ст. 1 ГК РФ граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своих интересах. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. С учетом вышеизложенного суд посчитал, что заказчику должен возмещаться фактический понесенный ущерб, но не более 500 руб.*(19).

В данном деле действительно оговорка об ограничении ответственности носила просто смехотворный характер, однако суд ограничился формальной ссылкой статьи 1 и 15 ГК РФ, признав соглашение об ограничении ответственности эффективным, совершенно не рассматривая вопрос о ее справедливости.

По мнению австралийских ученых, правило "Contra proferentem" является общим приемом толкования договора и подлежит применению к любой двусмысленной оговорке*(20). Это подтверждается и местной судебной практикой, например, решением по делу "Darlington Futures Ltd v. Delco Australia Pty Ltd (1986) 161 CLR 500". В данном деле суд отклонил довод ответчика, что оговорки ограничивающие ответственность должны рассматриваться более мягко, чем ее исключающие*(21). Таким образом, австралийцы не пошли в фарватере позиции, сформулированной Палатой Лордов, что представляется более справедливым.

По мнению Анны Маклеан, "под зонтик" доктрины "Adverse Construction" подпадает не только правило "Contra Proferentem", но и правило "требований по надлежащему уведомлению" (Notice Requirements)*(22), так как суды считают, что на обременительные условия в стандартных формах должно специально обращаться внимание контрагентов путем их особого уведомления о таких обременительных условиях. Таким образом, сторона, подготовившая стандартную форму договора, не может просто ссылаться на подпись контрагента, в подтверждение его согласия на такие условия.

В связи с этим вызывает интерес решение по делу "Tilden Rent-A-Car Co. v. Clendening (1978) 18 OR", в котором были сформулированы следующие выводы: в современной коммерческой практике множество стандартных форм подписываются, будучи непрочитанными и непонятыми. Во многих случаях стороны, стремящиеся полагаться на условия договора, знают (либо должны знать), что подпись контрагента не выражает его истинное намерение, он может не осознавать строгие и явно обременительные условия, содержащиеся в стандартной форме договора. При таких обстоятельствах сторона, стремящаяся положиться на такие условия договора, не в состоянии это сделать в отсутствие предварительных разумных мер по их раскрытию контрагенту.

Таким образом, суды обычно требуют, чтобы обременительные условия были выделены крупным шрифтом, другим цветом, заглавными буквами и т.п. В практике английских судов данное требование получило метафоричное обозначение "правила красной руки" (red hand rule)*(23).

Конечно, подобные доктринальные установки способны подрывать уверенность контрагентов в стабильности заключаемых договоров, однако это следует считать разумной платой за возможность блокирования несправедливых договорных условий. Суды просто учитывают, что навязывание сильной стороной несправедливых условий типовых договоров, особенно когда она воспользовалась нуждой, зависимостью, неинформированностью и т.п. слабой стороны, противоречит основному постулату договорного права, требующего наличия "Consensus ad idem", согласования взглядов, встречи разумов (meeting of minds) при заключении договора или в нашем понимании - наличия встречного, совпадающего волеизъявления контрагентов.

Помимо вышеуказанных англо-саксонские суды использовали еще ряд средств в целях обеспечения договорной справедливости. Одним из них является доктрина фундаментального нарушения договора (fundamental breach). Так, в решении по делу "Karsales (Harrow) Ltd. v. Wallis [1956] 1 WLR" Лорд Деннинг отмечал: если должник виновен в фундаментальном нарушении договора, такой договор автоматически прекращается, и кредитор имеет право взыскать убытки с виновного контрагента, который уже не вправе ссылаться на оговорку, исключающую или ограничивающую ответственность. Таким образом, при фундаментальном нарушении уже нельзя руководствоваться оговорками, взыскание убытков основывается на положениях права (the rule of law approach). Впоследствии данный "правовой" подход был пересмотрен в решении по делу "Photo Production Ltd v. Securior Transport Ltd [1980] AC 827": внимание судей стало фокусироваться на проблеме толкования оговорок, т.е. покрывают ли они ситуации, связанные с фундаментальным нарушением договора. Как указывает Э. Маккендрик, в настоящее время рассматриваемая доктрина существует как правило толкования, в соответствии с которым чем более серьезно нарушение или его последствия, тем меньше вероятность, что суд интерпретирует оговорку как применимую к такому нарушению*(24).

Доктрина фундаментального нарушения договора в том виде, в каком она сформулирована Лордом Деннингом, была отклонена в Австралии решением Высокого суда по делу "Sydney Corp v. West (1965) 114 CLR"*(25), а также в Канаде, где в решении Верховного суда по делу "Hunter Engineering Co v. Syncrude Canada Inc. 1 SCR" было отмечено: стороны праве определять условия своего договора, если докажут, что он не является недобросовестным*(26). Но несмотря на данное решение нижестоящие суды продолжают применять доктрину фундаментального нарушения договора в ее первоначальном варианте.

Представляет также интерес сформулированная Лордом Деннингом идея "неравенства преддоговорных позиций" контрагентов (inequality of bargaining power), применение которой в том числе позволяет блокировать несправедливые условия договоров. Как указывал названный судья в решении по делу "Lloyds Bank Ltd v. Bundy [1975] 1 QB", "неравенство преддоговорных возможностей является принципом, который применяется в ситуациях когда договор заключается на явно несправедливых условиях либо направлен на передачу собственности в обмен на не адекватный эквивалент, когда преддоговорные возможности явно ослаблены в силу нужды или незнания, соединенной с недолжным влиянием или воздействием". Впоследствии в решении по делу "National Westminster Bank PLC v. Morgan [1985] AC 686" Палата Лордов посчитала, что идея учета "неравенства преддоговорных возможностей" не является частью права Соединенного Королевства. Однако данная идея получила большое признание в Канаде и рассматривается там как часть местного права*(27).

Рассмотренные выше правила, идеи и принципы являются частью интеллектуального багажа, накопленного судебной практикой англо-саксонских стран при осуществлении оздоровительного надзора над договорными отношениями. Это были средства пресечения злоупотреблений силой и властью, а также восстановления договорной справедливости в отсутствие прямого (статутного) нормативного регулирования.

В настоящее время в данной сфере наблюдается тенденция расширения регламентации оговорок, исключающих (ограничивающих) ответственность посредством нормативных правовых актов, принимаемых парламентом. Особый интерес представляет Закон Соединенного Королевства 1977 г. "О несправедливых условиях договора"*(28) (далее - Закон) как один из первых в данной области. Давая краткую характеристику названному Закону, необходимо отметить: он направлен на ограничение возможностей профессиональных участников отношений ссылаться на оговорки исключающие (ограничивающие) ответственность по договору.

Так, согласно статье 2 "Ответственность за небрежное причинение вреда" Закона лицо не вправе ссылаться на договорные условия, ограничивающие или исключающие ответственность, при гибели потерпевшего или причинения вреда его здоровью. В ситуациях, связанных с причинением иных потерь или ущерба, ограничение или исключение ответственности возможно, если такие договорные условия соответствуют требованиям разумности. На основании статьи 3 Закона "Ответственность, возникающая из договора" оговорка об исключении (ограничении) ответственности подлежит проверке на предмет ее соответствия требованию разумности, если стороной по договору является потребитель либо договор заключен на стандартных условиях. Тесту разумности посвящена статья 11 Закона: требование разумности составляет то, что условие договора должно быть справедливым и разумным с учетом обстоятельств, которые были или должны были быть известны либо рассмотрены сторонами при заключении договора (п. 1). Разумность исключительной оговорки должна доказать сторона, стремящаяся на нее положиться.

Как видно из анализа данного Закона, суды уже на основании статутных норм получили возможность блокирования несправедливых условий договора в некоторых ситуациях. При этом они демонстрируют известную изобретательность при применении положений Закона. Так, при решении вопроса, был ли договор заключен на стандартных условиях, сформулирована следующая позиция: не обязательно, чтобы все условия договора были зафиксированы до начала переговоров, так как изменение в ходе переговоров только незначительных условий означает заключение договора на основе стандартной формы. При решении вопроса о справедливости оговорок, исключающих (ограничивающих) ответственность, судами учитывается степень равенства преддоговорных позиций контрагентов. Суды негативно относятся к ситуациям, когда одна оговорка охватывает несколько разновидностей потерь, и более лояльны к оговоркам, ограничивающим ответственность*(29).

Проведенный анализ иностранного опыта позволяет сделать следующий вывод: к принципу свободы договора вообще и к конкретному договору - в частности не стоит относиться как к священному и неприкосновенному "идолу", поскольку, когда сильная сторона навязывает свою волю слабой, пользуясь ее острой нуждой, острой потребностью в товарах, работах или услугах, неинформированностью или отсутствием опыта, что возможно и предпринимательских отношениях, договор, по сути, как согласованное волеизъявление сторон отсутствует. При таких обстоятельствах речь идет скорее о фикции договора. В целях преодоления такого диктата необходимо менять идейную платформу российской цивилистики. На смену частноправовой, индивидуалистической концепции уже идет парадигма социализированного гражданского права, базирующегося на началах социальной справедливости. Это будет означать, в частности, пересмотр традиционных, базовых принципов индивидуалистической цивилистики, т.е. принципа свободы договора в связи с расширением судейского интервенционизма, расширения возможности суда вторгаться в договор в целях блокирования его несправедливых условий.

В связи с этим интересна последняя практика применения статьи 428 ГК РФ. В пункте 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. N 147 разъяснено: если при заключении кредитного договора заемщик был фактически лишен возможности влиять на содержание договора, проект которого был разработан банком и содержал в себе условия, существенным образом нарушающие баланс интересов сторон, суд вправе применить к такому договору положения статьи 428 ГК РФ о договорах присоединения.

По данному делу индивидуальный предприниматель обратился с иском к банку об изменении кредитного договора путем исключения из него положения, устанавливающего право банка в одностороннем порядке по своему усмотрению и без объяснения заемщику причин отказать в выдаче кредита либо выдать кредит в меньшем размере, по своему усмотрению и без объяснения причин увеличивать размер процентов за пользование кредитом, а также сокращать срок его возврата.

Первоначально ему было отказано со ссылкой на пункт 3 ст. 428 ГК РФ. Однако суд кассационной инстанции пришел к выводу: у предпринимателя отсутствовала фактическая возможность влиять на содержание условий кредитного договора, поэтому он принял условия кредита путем присоединения к предложенному договору в целом, в том числе с учетом оспариваемых условий. Следовательно, к спорному договору могут быть по аналогии закона (ст. 6 ГК РФ) применены положения пункта 2 ст. 428. Факт, что в договоре имелись и условия, согласованные сторонами индивидуально (сумма кредита, сроки возврата и т.п.), не препятствует применению указанной выше нормы к положениям кредитного договора, в отношении которых заемщик был вынужден принимать навязанные ему условия.

Суд признал: положения кредитного договора, об исключении которых просил истец, содержат явно обременительные условия для присоединившейся стороны: исходя из своих разумно понимаемых интересов, она не приняла бы их при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора. Спорные положения договора не соответствуют принципу добросовестности в коммерческой деятельности, явно обременительны для заемщика, поэтому существенным образом нарушают баланс интересов сторон кредитного договора, так как предоставляют кредитору возможность в одностороннем порядке изменять согласованные сторонами условия договора, являющиеся существенными для договоров такого вида. Суд также отметил: в договоре не предусмотрена возможность заемщика, не согласного с изменением условий кредитования, без согласия кредитора досрочно возвратить кредит на прежних условиях и тем самым прекратить отношения с банком; напротив, досрочный возврат кредита по инициативе заемщика договором запрещен.

Анализ данного дела показывает, что несмотря на прямой императивный запрет применять к предпринимателям право на льготное изменение или расторжение договора суд в целях восстановления справедливости осуществил вторжение в договор и изменил его явно обременительные условия. Суд в данном деле посягнул на "священный и неприкосновенный идол императивных норм ГК РФ", используя сверхимперативный принцип справедливости. Это свидетельствует о продолжающейся в правоприменительной практике тенденции преодолении позитивистского понимания права.

Однако желательно, чтобы в саму ткань законодательства включались бы нормы, предоставляющие судам дополнительные средства для осуществления оздоровительного надзора над договорным процессом, в частности надзора над условиями договоров по ограничению или исключению ответственности. В связи с этим целесообразно дополнить статью 401 ГК РФ правилом, аналогичным положению статьи 7.1.6 Принципов Международных коммерческих договоров УНИДРУА, согласно которому "оговорка, которая ограничивает или исключает ответственность одной стороны за неисполнение или допускает, чтобы одна сторона произвела исполнение, существенно отличающееся от того, что другая сторона разумно ожидала, не может быть использована, если ее использование приведет к явной несправедливости, принимая во внимание цель договора".

Библиография

Богданов Д.Е. Эволюция гражданско-правовой ответственности. Опыт сравнительно-правового исследования. - М., 2011.

Корнинг Питер А. Справедливые доли: по ту сторону капитализма и социализма, биологические основания социальной справедливости // Грани познания: наука, философия, культура в XXI веке: Кн. 1 / отв. ред. Н.К. Удумян. - М., 2007.

Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: Понятие, сущность, ограничения // Журнал российского права. 2006. N 7, 8.

Рахмилович В.А. Экономические основы государства // Право и экономика. 1998. N 1.

Цвайгерт К., Кетц Х. Сравнительное частное право: В 2 т. Т. 1. Основы. Т. 2. Договор. Неосновательное обогащение. Деликт / пер. с нем. - М., 2010.

Blacstone`s Statuses on Contract, Tort & Restitution. 2001/2002. 12-th ed. - London.

Carter J.W., Peden E., Tolhurst G.J. Contract Law in Australia. 5-th ed. - Sydney: Butterworths, 2007.

Flannigan Robert. Hunter Engineering: The Judical Regulation of Exculpatory Clauses // Тhe Canadian Bar Review. Vol. 69. 1990. N 4.

Fridman Gerald H.L. The Law of Contract in Canada. 4-th ed. - Toronto: Garswell, 1999.

Koffman Laurence, Macdonald Elisabeth. The Law of Contract. Fourth Edition. - Tolley, 2001.

McDonald Barbara. Contractual exclusions and indemnities of liability for negligence // The University of Sydney. Sydney Law School. Legal Studies Research Paper N 08/61. June 2008 // http: // ssrn.com/abstract=1149908.

McKendrick Ewan. Contract Law. 7-th ed. Palgrave Macmillan, 2007.

McLean Ann. Unfair Contract Terms: An Interim Report / British Columbia Law Institute. Report N 35. // http: // ssrn.com/abstract=1420815.

Yates David. Exclusion Clauses in Contract. 2-th ed. // Sweet & Maxwell, 1982.

Д.Е. Богданов,

доцент кафедры гражданского права Российской правовой

академии Министерства юстиции РФ,

кандидат юридических наук

"Законодательство и экономика", N 3, март 2012 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Богданов Д.Е. Эволюция гражданско-правовой ответственности. Опыт сравнительно-правового исследования. - М., 2011. С. 5.

*(2) Рахмилович В.А. Экономические основы государства // Право и экономика. 1998. N 1. С. 28.

*(3) Цит. по: Питер А. Корнинг. Справедливые доли: по ту сторону капитализма и социализма, биологические основания социальной справедливости // Грани познания: наука, философия, культура в XXI веке: Кн. 1 / отв. ред. Н.К. Удумян. - М., 2007. С. 371.

*(4) Цвайгерт К. Кетц Х. Сравнительное частное право: В 2 т. Т. 1. Основы. Т. 2. Договор. Неосновательное обогащение. Деликт / пер. с нем. - М., 2010. С. 328.

*(5) Там же. С. 328, 329.

*(6) Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: Понятие, сущность, ограничения // Журнал российского права. 2006. N 7, 8.

*(7) Gerald H.L. Fridman. The Law of Contract in Canada. 4-th ed. - Toronto: Garswell, 1999. P. 352, 353.

*(8) McKendrick Ewan. Contract Law. 7-th edition. Palgrave Macmillan, 2007. P. 224.

*(9) Определение ВАС РФ от 17 июля 2011 г. N ВАС-7120/11.

*(10) Осакве К. Указ. соч.

*(11) Yates David. Exclusion Clauses in Contract. 2 ed. // Sweet & Maxwell, 1982. P. 1.

*(12) McKendrick Ewan. Op. cit. P. 225.

*(13) Koffman Laurence, Macdonald Elisabeth. The Law of Contract. 4-th ed. - Tolley, 2001. P. 161.

*(14) McLean Ann. Unfair Contract Terms: An Interim Report / British Columbia Law Institute. Report N 35. P. 19. // http: // ssrn.com/abstract=1420815.

*(15) Необходимо учитывать отличия между основными условиями договора (condition) и субсидиарными оговорками, например, гарантиями (warranty), существующими в английском праве. McKendrick Ewan. Op. cit. P. 211.

*(16) McKendrick Ewan. Op. cit. P. 227.

*(17) Koffman Laurence, Macdonald Elisabeth. Op. cit. P. 168, 169.

*(18) McKendrick Ewan. Op. cit. P. 228.

*(19) Постановление ФАС Поволжского округа от 13.02.2009 по делу N А06-4165/2007.

*(20) Carter J.W., Peden E., Tolhurst G.J. Contract Law in Australia. 5-th ed. - Sydney: Butterworths, 2007. P. 409.

*(21) McDonald Barbara. Contractual exclusions and indemnities of liability for negligence // The University of Sydney. Sydney Law School. Legal Studies Research Paper N 08/61. June 2008. P. 12, 13 // http: // ыsrn.com/abstract=1149908.

*(22) McLean Ann. Unfair Contract Terms: An Interim Report / British Columbia Law Institute. Report N 35. P. 19.

*(23) Koffman Laurence, Elisabeth Macdonald. The Law of Contract. Fourth Edition. - Tolley, 2001. P. 148-151.

*(24) McKendrick Ewan. Op. cit. P. 234.

*(25) McDonald Barbara. Contractual exclusions and indemnities of liability for negligence/ Op. cit. P. 12? 13.

*(26) Flannigan Robert, Engineering Hunter. The Judical Regulation of Exculpatory Clauses // Тhe Canadian Bar Review. Vol. 69. N 4. 1990. P. 514.

*(27) Fridman Gerald H.L. The Law of Contract in Canada. 4-th ed. - Toronto: Garswell, 1999. P. 347.

*(28) Blacstone`s Statuses on Contract, Tort & Restitution. 2001/2002. 12-th ed. - London, P. 89-95.

*(29) McKendrick Ewan. Op. cit. P. 247-250.