Какие аргументы использовать в суде, если ИФНС считает, что компания выплачивает зарплату "в конверте"? (Д.М. Коровина, "Строительство: бухгалтерский учет и налогообложение", N 2, февраль 2012 г.)

Какие аргументы использовать в суде, если ИФНС считает, что компания выплачивает зарплату "в конверте"?

Начисления с фонда оплаты труда - весомая доля расходов многих компаний, в том числе осуществляющих деятельность в инвестиционно-строительной сфере. Попытки сэкономить на НДФЛ и страховых взносах (ранее - ЕСН) посредством выплаты части заработной платы "в конверте" предпринимаются давно, а потому этот вид "оптимизации" хорошо известен и налоговым органам, и судам. Еще недавно последние нередко вставали на сторону контролеров, принявших решение о начислении недоимки, пеней и штрафов. Однако в последнее время ситуация начинает меняться - арбитры все чаще указывают на недостаточность документов, представленных в качестве доказательств искажения работодателями сведений о начисленных работникам суммах.

Свидетельские показания сотрудников и бывших работников

Если контролеры в качестве доказательства выдачи "серой" заработной платы ссылаются только на протоколы допроса сотрудников организации и ее бывших работников, можно быть уверенными, что суд отменит решение о доначислениях. Подобных примеров в судебной практике немало, назовем лишь некоторые из них: постановления ФАС ПО от 13.09.2011 N А12-24530/2010, от 12.08.2011 N А12-21588/2010 и от 10.02.2011 N А12-12542/2010, ФАС МО от 24.12.2010 N КА-А41/16297-10, от 11.10.2010 N КА-А40/11798-10, ФАС СЗО от 19.05.2011 N А56-41271/2010, от 07.12.2010 N А56-38852/2009 и от 13.05.2010 N А56-32859/2009, ФАС ВСО от 28.07.2010 N А19-15652/09.

При этом арбитры рассуждают следующим образом. Выводы налогового органа основаны только на протоколах допроса свидетелей. Каких-либо иных документов, подтверждающих факты занижения выплаченной заработной платы, налоговым органом не представлено. Свидетельские показания могут подтверждать факт нарушения, но они должны быть использованы наряду с другими доказательствами, выявленными в рамках мероприятий налогового контроля.

В протоколах допроса свидетелей нет конкретных сведений, которые бы отражали точный размер заработной платы за каждый месяц проверяемого года. Поэтому расчет инспекции по неуплаченным налогам, составленный только на основании протоколов допроса свидетелей, основан на неточных (приблизительных) суммах.

Свидетельские показания противоречивы (часть работников опровергает получение неофициальной заработной платы).

Показания свидетелей, уволенных за нарушения или имеющих дисциплинарные взыскания, носят предвзятый характер.

Обратите внимание! Нарушения в оформлении протоколов допросов свидетелей - повод добиться отмены решения контролеров по формальным основаниям. Например, если в протоколах отсутствует отметка о предупреждении свидетеля об ответственности за дачу ложных показаний, суд укажет на невыполнение требования п. 5 ст. 90 НК РФ и не примет такие протоколы во внимание. Кроме того, недопустимыми доказательствами будут признаны протоколы, не содержащие паспортных данных допрошенных лиц и отметок о том, что свидетелям были разъяснены их права, предусмотренные законодательством, что является нарушением ст. 51 Конституции РФ и п. 3 ст. 90 НК РФ.

И еще один заслуживающий внимания нюанс. Даже некоторые вышестоящие налоговые органы согласны с тем, что свидетельские показания не являются доказательством выплаты неофициальной заработной платы и не могут признаваться основанием для доначислений. Этот вывод, в частности, следует из Постановления ФАС СЗО от 19.05.2011 N А56-41271/2010. В данном случае налоговая инспекция в ходе выездной проверки указала на занижение налоговой базы по НДФЛ. По мнению инспекторов, это обстоятельство подтверждается допросами работников и бывших сотрудников организации, а также заявками на подбор персонала, направленными в районный центр занятости населения и опубликованными в СМИ объявлениями о наборе сотрудников, содержащими сведения о размере месячного денежного вознаграждения. В результате предприятию было предложено удержать доначисленный инспекторами НДФЛ из доходов лиц, состоящих с ним в трудовых отношениях, и перечислить в бюджет налог. Кроме того, были начислены пени и штраф.

Организация обратилась с жалобой в вышестоящий налоговый орган. Как указано в решении УФНС по г. Санкт-Петербургу, выводы налогового органа о выплате предприятием неофициальной заработной платы основаны на объяснениях 15 работников. При этом опрошенные лица деклараций о доходах по форме 3-НДФЛ в проверенные периоды, в которых отражены доходы, выплаченные в виде "серой" заработной платы, не подавали. Каких-либо доказательств выплаты этим работникам неучтенных доходов (ведомости, в которых свидетели расписывались при получении неучтенного дохода, либо иные письменные доказательства) налоговый орган в решении не привел. В результате УФНС пришло к выводу, что инспекция в оспариваемом решении не привела достаточных доказательств, подтверждающих занижение организацией налогооблагаемой базы.

"Вторые" ведомости, записи в тетрадях

Это более серьезные доказательства. Однако побороться имеет смысл и в таких случаях. В частности, если тетрадные записи или ведомости содержат сведения о ФИО работников и суммах, но росписи в получении денег отсутствуют, суд встанет на сторону организации (постановления ФАС СЗО от 19.04.2010 N А66-7523/2009, ФАС ЗСО от 15.06.2010 N А67-7586/2009).

Арбитры могут не согласиться с мнением контролеров и тогда, когда ведомости на выдачу серой заработной платы однозначно не свидетельствуют о том, что они касаются именно проверяемого предприятия. Так, сомнения в этом возникают при отсутствии на ведомостях наименования организации, подписей руководителя и (или) главного бухгалтера (постановления ФАС ВВО от 26.08.2010 N А11-15006/2009, ФАС СКО 23.07.2010 N А32-42199/2009-51/745).

В то же время, если ведомости однозначно принадлежат предприятию, рассчитывать на поддержку судей не следует (Постановление ФАС ВВО от 24.03.2011 N А38-1216/2010). Правда, и тут возможен формальный отвод доказательств. Например, ФАС УО (Постановление от 29.03.2010 N Ф09-1824/10-С2) согласился с тем, что организация действительно скрывала доходы сотрудников и уклонялась от уплаты НДФЛ. Вместе с тем суд отметил, что налоговый орган при проведении выемки нарушил требования законодательства: присутствовал только один понятой, не был составлен перечень изъятых электронных документов, на бумажных носителях документы не распечатывались, не нумеровались и не прошивались. Исходя из этого суд признал недействительным решение инспекции о доначислении НДФЛ.

Справки о доходах для получения кредита

Суды, как правило, единодушны в том, что отраженный в справке для получения кредита размер дохода не является безусловным и единственным доказательством фактического начисления работнику указанных сумм (постановления ФАС СЗО от 07.12.2010 N А56-38852/2009, ФАС УО от 12.08.2009 N Ф09-5769/09-С2 и др.).

Какие обстоятельства привлекут внимание контролеров?

Мотивом для сбора доказательств факта выплаты организацией "серой" заработной платы являются прежде всего такие обстоятельства:

- размер заработка ниже, чем в среднем по отрасли (в целом по стране или по региону);

- размер заработка меньше установленного субъектом РФ прожиточного минимума для трудоспособного населения.

В отношении первого из названных обстоятельств заметим, что документов, обязывающих работодателя при определении размера заработной платы работников предприятия учитывать уровень среднеотраслевых заработков, нет, поэтому любые рассуждения контролеров суд сочтет неубедительными.

О необходимости ориентироваться на прожиточный минимум скажем подробнее. Статьей 133 ТК РФ установлено, что минимальный размер оплаты труда не может быть ниже размера прожиточного минимума трудоспособного населения. Более того, в соответствии с Федеральным отраслевым соглашением по строительству и промышленности строительных материалов Российской Федерации на 2011-2013 годы (далее - Соглашение*(1)) с 1 января 2011 года минимальный размер месячной тарифной ставки*(2) рабочего I разряда при работе в нормальных условиях труда, полной отработке месячной нормы рабочего времени и выполнении нормы труда устанавливается с коэффициентом индексации не ниже 1,2 величины прожиточного минимума для трудоспособного населения, официально установленного в соответствующем субъекте РФ (области, крае), а также с учетом коэффициента инфляции в этом субъекте и сложившихся межотраслевых соотношений (межотраслевых коэффициентов). Иными словами, заработок подавляющего большинства работников фирмы должен быть выше прожиточного минимума трудоспособного населения конкретного субъекта РФ.

Однако сам факт того, что заработная плата работников меньше прожиточного минимума, не является доказательством занижения величины начисленных организацией страховых взносов и НДФЛ. Поэтому предложение контролеров начислить страховые взносы и удержать НДФЛ из расчета прожиточного минимума не найдет поддержки в суде, если проверяющие не представят доказательств выплаты дохода именно в этом размере (Постановление ФАС ВСО от 23.09.2010 N А58-5012/09).

* * *

В качестве доказательства обоснованности начисления недоимки по НДФЛ и страховым взносам суды принимают не любые документы, а только те из них, на основании которых можно сделать вывод о конкретных размерах доходов отдельных работников в каждом периоде. Причем эти документы должны однозначно свидетельствовать об их принадлежности к деятельности проверяемого предприятия.

Вместе с тем даже в том случае, когда арбитры согласны с фактом выдачи "серой" заработной платы, они могут принять решение в пользу организации по формальным основаниям, например в связи с допущенными контролерами нарушениями при выемке документов или ненадлежащим оповещением фирмы о рассмотрении материалов проверки (п. 4 ст. 101 НК РФ)*(3).

В большинстве из названных в статье судебных актов контролерам не удалось отстоять свою позицию (победу одержали предприятия). Однако несмотря на это, необходимо готовиться к тому, что попытки доказать факт выдачи неофициальной заработной платы прекращаться не будут.

Д.М. Коровина,

эксперт журнала

"Строительство: бухгалтерский учет и налогообложение"

"Строительство: бухгалтерский учет и налогообложение", N 2, февраль 2012 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Документ утвержден Общероссийским межотраслевым объединением работодателей "Российский союз строителей", Профессиональным союзом работников строительства и промышленности строительных материалов РФ 20.12.2010, прошел уведомительную регистрацию в Роструде и действует по 31.12.2013.

*(2) В размер минимальной месячной тарифной ставки не включаются доплаты и надбавки, премии и другие поощрительные выплаты, а также выплаты за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, за работу в особых климатических условиях, иные компенсационные, стимулирующие и социальные выплаты (п. 3.4 Соглашения).

*(3) От редакции. Подробнее - в материалах "Решение... с нарушением" (N 11, 2011) и "Решение... с нарушением от ФСС" (N 12, 2011).