О непростой деятельности операторов связи (А.В. Панкратова, "Услуги связи: бухгалтерский учет и налогообложение", N 2, март-апрель 2012 г.)

О непростой деятельности операторов связи

В сфере связи и массовых коммуникаций предостаточно спорных вопросов, причем они настолько специфичны и сложны, что разбираться в них приходиться судам. Сегодня вниманию читателя предлагаем обзор судебных решений, касающихся деятельности операторов связи, знание которых поможет бухгалтеру разобраться в специфике хозяйственных операций, а в итоге - в их учете и налогообложении.

О ненадлежащей рекламе

В продвижении услуг и развитии бизнеса реклама играет большую роль. Операторы связи используют различные способы, чтобы привлечь как можно больше абонентов. При этом федеральная антимонопольная служба следит за тем, чтобы рекламодатели и рекламопроизводители не нарушили требований Закона о рекламе*(1). Как правило, достаточно заявления в ФАС любого лица, чьи права нарушены ненадлежащей рекламой, для возбуждения дела. Рассмотрим один из примеров - Постановление ФАС ВВО от 07.02.2012 N А79-3324/2011.

На основании заявления гражданина территориальный антимонопольный орган провел проверку и установил, что оператор распространил рекламную листовку, в которой содержалась информация о новом тарифном плане. Внизу листовки мелким нечитаемым светло-серым шрифтом был напечатан поясняющий текст.

Антимонопольный орган сделал следующие выводы. Часть существенной информации о новом тарифе, которая необходима потребителю для того, чтобы его выбрать, напечатана нечитаемым шрифтом. Данная информация не воспринимается потребителем и не может рассматриваться как ее наличие. Отсутствие части существенной информации вводит потребителей рекламы в заблуждение относительно условий предлагаемой услуги, что является нарушением законодательства о рекламе. На основании решения ФАС оператору выдано предписание о прекращении в 10-дневный срок со дня получения предписания нарушения законодательства о рекламе путем изъятия листовки с рекламой тарифа из распространения. Оператор попытался оспорить решение антимонопольного органа в суде, но безуспешно.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок и других условиях приобретения товара, признается недостоверной.

Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители. Суд пришел к выводу, что данный текст, выполненный мелким бледным шрифтом (бледно-серая цветовая гамма шрифта почти идентична цветовой гамме фона), невозможно прочесть без дополнительных технических средств. Информация является недоступной для потребителя, в связи с чем существенные условия, позволяющие потребителям оценить ценовые условия исходящих местных звонков на номера оператора в совокупности, отсутствуют и действительная стоимость рекламируемых услуг искажается. Формальное наличие в рекламе условий предлагаемой услуги, напечатанных мелким нечитаемым шрифтом, не может рассматриваться как наличие этих условий. Таким образом, реклама является ненадлежащей, что обязывает оператора прекратить ее дальнейшее распространение.

Оплата задолженности третьим лицом

Многим бухгалтерам, наверное, приходилось сталкиваться с такой ситуацией, когда организация, испытывающая недостаток оборотных средств, просит дружественную компанию (взаимозависимое лицо) оплатить за нее задолженность. В этом нет ничего противозаконного, банки проводят такие платежи, если в их назначении указано, что оплата производится за определенное юридическое лицо по счету или договору согласно письму, в котором должник просит оплатить за него задолженность. Для первоначального кредитора не имеет значения, кто погасит долг недобросовестного партнера, получив деньги от третьего, ему нетрудно провести взаимозачет обязательств. Проблема, как взыскать долг, появляется у третьего лица, который становится новым кредитором должника. Если компании дружественные, то они разберутся между собой. А как быть в ситуации, если задолженность оказалась неподтвержденной, то есть платеж является преждевременным? Можно ли третьему лицу вернуть деньги, перечисленные за должника, который на самом деле оказался не должником? Не верите, что такое бывает?

Обратимся к Постановлению ФАС ЗСО от 02.02.2012 N А70-5140/2011. Оператор связи, полагая, что абонент ненадлежащим образом исполняет свои обязанности, предусмотренные заключенным между ними договором на оказание услуг связи по передаче данных, обратился в суд. Должник решил не ждать худшего и попросил дружественную компанию оплатить долг и заодно расходы по уплате госпошлины. Деньги были перечислены третьим лицом по письму до решения суда, однако решение было принято не в пользу оператора. Арбитры отказали ему во взыскании задолженности в связи с признанием незаключенным договора на оказание услуг связи по передаче данных, а также по причине недоказанности объема оказанных услуг связи.

Третье лицо, напрасно заплатившее деньги, пыталось их вернуть, и суд первой инстанции с такой позицией согласился, ведь никто не оспаривал факт получения оператором денежных средств в отсутствие на то правовых оснований. Однако суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неосновательное обогащение оператора связи отсутствует. Согласно ст. 313 ГК РФ исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. В этом случае кредитор должен принять исполнение за должника от третьего лица. Поскольку обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц) (п. 3 ст. 308 ГК РФ), исполнение обязательства третьим лицом не влечет возникновения каких-либо гражданских правоотношений между третьим лицом и кредитором, принявшим такое исполнение.

Таким образом, третье лицо не может являться лицом, за счет которого в связи с перечислением денежных средств в качестве оплаты задолженности по договору и оплаты государственной пошлины произошло обогащение кредитора. Значит, третье лицо не вправе требовать с него возврата денег, указывая на неосновательное обогащение. Согласитесь, это судебное решение, несмотря на то что оно принято в пользу оператора, заставляет задуматься над тем, насколько рискованно погашение задолженности третьим лицом. Это можно сделать, когда есть уверенность в том, что средства будут зачтены или возвращены должником, но в рассматриваемом деле такого не произошло, так как должник был ликвидирован, поэтому дружественная компания, решившая ему помочь, понесла убытки.

Расчеты по завершении рекламной акции

Завлекая абонентов выгодной акцией, операторы нередко устанавливают условия о пользовании услугами связи в течение определенного периода. Если абоненту что-то не понравилось или он нашел более выгодное предложение, то, разрывая заключенный на выгодных условиях договор, он должен быть готовым к тому, чтобы вернуть ранее полученные выгоды. Речь идет не только о "бесплатных" модемах или иных "подарках", но и о разнице в стоимости обычного и "выгодного" тарифа.

Как следует из Постановления ФАС ЗСО от 10.02.2012 N А46-5534/2011, на территории региона проводилась акция по подключению для корпоративных клиентов пакета услуг "Интернет + абонентская линия". Участник должен был пользоваться услугами местной телефонной связи не менее 24 месяцев с даты заключения договора, услугами широкополосного доступа к сети Интернет, продвигаемыми под торговой маркой, не менее 24 месяцев с момента фактического предоставления услуг.

При досрочном расторжении договора об оказании услуг электросвязи или доступа к сети Интернет по акции абонент единовременно должен произвести доплату организатору до основного тарифа, действовавшего на момент заключения договора. При этом участие в акции автоматически подразумевает обязательное ознакомление и полное согласие участников акции с условиями и положением о порядке ее проведения.

Договор об оказании услуг связи абонент расторг до истечения 24 месяцев с момента его подписания, в связи с чем у него возникло обязательство уплаты оператору денежных средств, составляющих разницу между стоимостью основного тарифа по подключению Интернета и услуг электросвязи и перечисленного абонентом льготного единовременного платежа. Принимая во внимание согласованные сторонами при заключении указанного договора условия акции в части обязательств абонента (ответчика) при досрочном расторжении договора, суд удовлетворил исковые требования оператора (истца).

Строительство радио-линейной башни

Строительство сооружений связи - очень непростое и хлопотливое занятие. Органы государственного строительного надзора регулярно наведываются к организациям, осуществляющим строительство или реконструкцию объектов. Критерием поднадзорности объектов государственному строительному надзору является необходимость проведения государственной экспертизы проектной документации, по которой осуществляется строительство. Экспертиза не проводится в отношении проектной документации объектов капстроительства, перечисленных в ч. 2 ст. 49 Градостроительного кодекса. Сооружения связи не входят в число объектов, проектная документация на которые не подлежит государственной экспертизе, поэтому они на общих основаниях подлежат государственному строительному надзору. Мало того, в силу п. 3 ч. 1 ст. 48.1 Градостроительного кодекса линейно-кабельные сооружения связи и сооружения связи отнесены к особо опасным и технически сложным объектам. А значит, за их строительством контролирующие органы будут следить с особым вниманием, что лишний раз подтверждает Постановление ФАС СКО от 19.01.2012 N А63-11441/2010.

Инспекция государственного строительного надзора провела проверку строительства сооружения связи. В результате выявлено не одно нарушение: начиная с того, что оператор своевременно не известил о начале строительства, и заканчивая отсутствием у него разрешения на строительство и положительного заключения экспертизы проектной документации. По мнению оператора, вывод проверяющих и суда первой инстанции об отнесении металлической башни антенной опоры к объектам капитального строительства является ошибочным, поскольку антенная опора не признается объектом недвижимости и не является объектом капитального строительства. Но, как оказалось в итоге, ошибся оператор, а не чиновники инспекции государственного строительного надзора.

Как следует из п. 5.4 Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи, базовые станции отнесены к сооружениям. Под сооружением связи понимается совокупность средств, линий и сетей связи, используемых для выполнения технологически завершенных функций в процессе оказания услуг связи. Ввод в эксплуатацию сооружения связи включает: приемку сооружения приемочными комиссиями, оформление акта приемки; выдачу органом Госсвязьнадзора разрешения на эксплуатацию сооружения связи. Возведенный обществом объект - металлическая башня антенной опоры - представляет собой металлическую конструкцию, выполненную из швеллера и уголка, состоящую из укрупненных сварных конструкций, соединенных болтами. Функционирование указанной конструкции возможно лишь при помощи присоединения к ней комплекта антенн базовой станции, антенн радиолинейных линий, объектов инженерной инфраструктуры. Таким образом, металлическая башня антенной опоры относится к сооружениям связи, представляющим собой единую вещь - базовую станцию сотовой связи, состоящую из совокупности смонтированных между собой средств, объектов, кабельных и иных сооружений связи.

Суд отклонил довод оператора, что металлическая башня антенной опоры является временным сооружением, и указал на подтвержденность материалами дела того, что функциональное назначение данной станции и цель ее постройки - длительное использование в целях ведения основной деятельности. С учетом изложенного башня антенной опоры относится к объектам капитального строительства, на которые необходимо получать заключение экспертизы проектной документации и разрешение на строительство объекта.

Подводные камни в вопросе привлечения посредников

Привлечение посредников для проведения расчетов между пользователями и исполнителями услуг связи - обычная практика в деятельности тех компаний, для которых оказание услуг связи является неосновной, сопутствующей деятельностью. Одна из схем сотрудничества, которая дала сбой, изложена в Постановлении ФАС УО от 23.01.2012 N Ф09-8799/11. Итак, есть оператор (исполнитель услуг) и посредник (сборщик платежей). Соглашением о порядке определения дебиторской задолженности по заключенному договору сторонами предусмотрен порядок исполнения обязательств посредника по начислению и сбору платежей с населения за услуги местной телефонной связи.

Оператор в период с 1-го по 5-е число месяца, следующего за месяцем оказания услуг, формирует для посредника счет-фактуру, содержащую итоговую сумму начисленной абонентской платы. Счет-фактура датируется последним числом месяца, в котором были оказаны услуги связи. Сборщик платежей в этот же период на основании реестра, предоставленного оператором связи, формирует для абонентов счета за услуги связи. Счета доставляются абонентам к 10-му числу месяца, следующего за расчетным. В результате посредник имеет возможность перечислить оператору связи собранные таким образом средства не ранее чем через месяц после периода оказания услуг при условии, что абоненты произведут оплату своевременно и в полном объеме. Поскольку некоторые абоненты не оплачивают услуги связи, то есть являются должниками, посредник перечисляет оператору только фактически собранные средства. Сведения о неплательщиках ежемесячно передаются исполнителю услуг связи для принятия мер по взысканию долгов.

Причиной обращения оператора в суд стала накопившаяся задолженность посредника, которая составила несколько миллионов рублей. Однако суд отказал оператору по следующим мотивам. В предмет доказывания входят следующие обстоятельства: количество пользователей услуг связи, факт оказания им в спорных периодах услуг и их объемы, наличие у посредника информации, необходимой для исполнения договора, в частности о суммах платежей, подлежащих предъявлению и сбору с пользователей, а также объем собранных денежных средств с пользователей услуг связи. Именно отсутствие необходимой информации повлекло накопление задолженности.

Исходя из условий договора обязанность сборщика платежей перечислять денежные средства, полученные от пользователей услуг связи, поставлена в зависимость как от наличия у него сведений о пользователях услуг связи, так и от суммы средств, фактически собранных им от абонентов. Оператор обязан был предоставлять сведения о пользователях услуг связи, однако для организации оказание услуг связи было не профильным видом деятельности, к данным обязанностям предприятие отнеслось формально. Имеющиеся в материалах дела реестры пользователей услуг сами по себе не подтверждают факт оказания услуг связи. В связи с этим невозможно достоверно установить количество абонентов, которым оказаны услуги связи, а также объем таких услуг, что послужило объективной причиной неисполнения сборщиком платежей своих обязательств. Примечательно то, что в качестве посредника выступала коммуникационная компания, которая и наказала своего партнера за невнимательность и пренебрежение представлением сведений, необходимых для сбора с абонентов оплаты оказанных услуг связи.

Цена услуги связи расчетным путем

Общеизвестно, что цена за услуги связи определяется исходя из объема оказанных услуг и соответствующего тарифа. Первая составляющая рассчитывается согласно показаниям оборудования, вторая оценивается исполнителем услуг и является существенным условием заключенного договора. Однако даже если по каким-либо причинам цена не указана в договоре, это не освобождает пользователя услуг от их оплаты по цене, взимаемой за аналогичные услуги при сравнимых обстоятельствах, что и удалось доказать оператору в Постановлении Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2012 N 18АП-12480/2011.

Как следует из материалов дела, между оператором сети общего пользования и оператором присоединенной сети заключен договор о присоединении и взаимодействии сетей связи, предметом которого является обеспечение доступа оператора присоединенной сети к сети связи оператора общего пользования, а именно: оказание услуги присоединения и услуги по пропуску трафика. В то же время этими услугами пользовался не только присоединенный, но и присоединяющий его оператор сети связи общего пользования. Факт пользования последним услугами по пропуску трафика при местном инициировании и местном завершении зонового, междугородного и международного вызова подтвержден. Несмотря на то что пользование услугами осуществлялось в отсутствие договора, это не снимает обязанность по оплате стоимости услуг по пропуску трафика. Такой вывод сделан судом из Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия*(2).

Из материалов дела следует, что расчет стоимости названных услуг произведен с учетом п. 3 ст. 424 ГК РФ, согласно которому, если в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги. Для оценки обоснованности расчета тарифа суд первой инстанции назначил бухгалтерскую экономическую экспертизу и дополнительную судебную экспертизу, которую провел Научно-исследовательский институт связи. Оценивая заключение эксперта по результатам дополнительной судебной экспертизы, суд первой инстанции пришел к выводу о его достоверности и допустимости и удовлетворил требование об оплате услуг связи исходя из проведенного присоединенным оператором расчета, указав, что отсутствие в договоре стоимости услуг местного инициирования и завершения зонового, междугородного и международного вызова не освобождают от платы оказанных услуг.

Нет услуг - нет оплаты

Именно такой фразой можно охарактеризовать спор, рассмотренный ВАС и касающийся взыскания задолженности за услуги пропуска трафика в период, когда такие услуги не оказывались, хотя договор и предусматривал внесение гарантированного платежа (абонентской платы) вне зависимости от фактического потребления таких услуг. Постановление Президиума ВАС РФ от 31.05.2011 N 18248/10 было принято более полгода назад, но оно актуально и в настоящее время, и арбитражные суды в разрешении подобных споров будут ссылаться на высшую инстанцию. Поэтому лучше поздно, чем никогда, ознакомить читателя с этим небезынтересным судебным решением.

Итак, между операторами заключен договор о присоединении к сети связи общего пользования на зоновом уровне. Присоединяющий оператор взимает с присоединяемого ежемесячные гарантированные платежи за каждую точку присоединения, и если стоимость фактически оказанных услуг по пропуску трафика меньше величины ежемесячного гарантированного платежа, то с оператора за услуги по пропуску трафика на зоновом уровне взимается внесенный ранее гарантированный платеж. Такой порядок соответствует п. 17 Правил государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика*(3). Он предусматривает, что оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, вправе согласно установленным Федеральным агентством связи предельным ценам на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика устанавливать объем услуг по пропуску трафика, подлежащий гарантированной оплате потребителем услуг по пропуску трафика, если объем оказанных услуг в расчетном периоде меньше установленной величины.

Присоединяющий оператор не отрицал того, что в спорном периоде не оказывал присоединяемому оператору услуги по пропуску трафика, полагая, что основанием для взыскания гарантированных платежей является сам факт присоединения сети партнера и возникновение вследствие присоединения возможности для пропуска трафика. Кроме этого, услуги присоединения и пропуска трафика являются взаимосвязанными услугами межсетевого взаимодействия. Между тем требующий оплаты оператор не учел следующего.

Взаимосвязанность услуги присоединения и услуги по пропуску трафика заключается в том, что присоединение обеспечивает в последующем неограниченные действия по пропуску трафика через точку присоединения от одной сети связи к другой и в обратном направлении.

Взимание гарантированных платежей оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, связано не с фактом присоединения сети другого оператора к его сети, а с фактом потребления услуг по пропуску трафика другим оператором. Такое потребление услуг возможно лишь в случае, когда трафик - нагрузка, создаваемая потоком вызовов, сообщений, сигналов, поступающих на средства связи, - имел место. В связи с этим факт присоединения, в случае если услуги по пропуску трафика не оказаны, не дает права требовать оплаты не оказанных оператору услуг. Согласитесь, принятое решение логично и обоснованно, надеемся, оно поможет присоединяемым операторам отстоять свои интересы в спорах с присоединяющими операторами.

* * *

Итак, в статье освещены спорные вопросы, касающиеся различных сторон деятельности оператора связи, начиная с рекламы услуг связи и заканчивая межоператорскими расчетами. Приведенные судебные выводы стоит взять на заметку как возможные варианты разрешения сложных ситуаций.

А.В. Панкратова,

эксперт журнала "Услуги связи: бухгалтерский учет и налогообложение"

"Услуги связи: бухгалтерский учет и налогообложение", N 2, март-апрель 2012 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ.

*(2) Утверждены Постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 N 161.

*(3) Утверждены Постановлением Правительства РФ от 19.10.2005 N 627.