Координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов (Е.В. Шоломова, "Промышленность: бухгалтерский учет и налогообложение", N 5, май 2012 г.)

Координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов

В последние годы ФАС неоднократно предъявляла претензии к компаниям-производителям, координирующим деятельность своих дилеров и дистрибьюторов*(1). Суды же чаще всего соглашались с обоснованностью подобных претензий. Однако с 2012 года изменились понятие координации экономической деятельности и формулировка запрета на координацию. Расскажем об изменениях в Законе о защите конкуренции*(2), а также разберемся, может ли производитель, требующий от своих покупателей выполнения определенных условий, быть обвинен в координации.

Понятие "координация экономической деятельности" было уточнено Законом N 401-ФЗ*(3). В соответствии с п. 14 ст. 4 Закона о защите конкуренции под таковой следует понимать согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором согласовываются действия хозяйствующих субъектов. Не являются координацией экономической деятельности действия хозяйствующих субъектов, производимые в рамках "вертикальных" соглашений.

Напомним: "вертикальным" считается соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой - предоставляет (продает) его. Не относится к "вертикальным" соглашениям агентский договор (п. 19 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Запрет на координацию

В соответствии с п. 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции физическим лицам, коммерческим и некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если она приводит к любому из последствий, указанных в п. 1-3 данной статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со ст. 12 и 13 Закона о защите конкуренции или не предусмотрены федеральными законами. Иными словами, запрещена координация экономической деятельности, в результате которой заключаются:

1) соглашения между субъектами-конкурентами (картели), приводящие или способные привести (п. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции):

- к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

- к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

- к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

- к сокращению или прекращению производства товаров;

- к отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками);

2) "вертикальные" соглашения между субъектами с долей любого товарного рынка хотя бы одного из них свыше 20% или "вертикальные" соглашения, не являющиеся договорами коммерческой концессии, которые (п. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции):

- приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случаев, когда продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара;

- содержат обязательство покупателя не продавать товар субъекта - конкурента продавца. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя;

3) соглашения между участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой, технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, которые приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности) (п. 3 ст. 11 Закона о защите конкуренции).

Если описанные выше "вертикальные" соглашения или соглашения участников рынков электрической энергии (мощности) признаются допустимыми на основании п. 1 или 2 ст. 13 Закона о защите конкуренции, не может быть констатирован факт осуществления запрещенной координации.

Новеллы Закона N 401-ФЗ

Если сравнить определение координации экономической деятельности в старой и новой редакциях Закона о защите конкуренции, то можно увидеть, что в действующей редакции, в отличие от старой, уточняется: во-первых, координатор сам не ведет деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий субъектов*(4), а во-вторых, действия субъектов в рамках "вертикальных" соглашений не являются координацией.

Обратите внимание! Действия субъектов в рамках "вертикальных" соглашений не являются координацией.

До поправок, внесенных в Закон о защите конкуренции Законом N 401-ФЗ, запрет на координацию экономической деятельности включал запрет на согласование действий субъектов третьим лицом, результатом которого являлось не только заключение между этими субъектами антиконкурентного соглашения, но и осуществление антиконкурентных согласованных действий (п. 1, 3 ст. 11 Закона о защите конкуренции в предыдущей редакции, Письмо ФАС РФ от 12.01.2010 N ИА/146). В действующей редакции координацией является только такое согласование действий, которое приводит к заключению антиконкурентного соглашения, но не к осуществлению согласованных действий.

Отметим также, что в предыдущей редакции ст. 11 Закона о защите конкуренции нарушение запрета на координацию не связывалось с наличием последствий в виде реальных антиконкурентных согласованных действий или соглашений иных хозяйствующих субъектов, ставших следствием деятельности координатора (Постановление ФАС МО от 20.05.2011 N КА-А40/3717-11-2-3*(5)). На это указывала формулировка "запрещена координация... если такая координация приводит или может привести..." (п. 3 ст. 11 закона в предыдущей редакции). В действующей редакции ст. 11 (п. 5) запрещена координация, которая приводит к чему-либо. Слова же "или может привести" исключены. Соответственно, наличие антиконкурентного соглашения - необходимое условие для квалификации координации в качестве запрещенной.

В чем заключается согласование действий?

Законом о защите конкуренции не установлены требования к тому, в какой форме должны совершаться действия, направленные на координацию поведения соответствующих лиц, поэтому под координацией понимаются любые действия (в том числе письменные или устные указания, предписывающие осуществить какие-либо действия или воздержаться от их совершения*(6)), последствием которых становится заключение антиконкурентного соглашения.

Неправильно понимать под согласованием действий субъектов третьим лицом достижение общего согласия между группой заинтересованных лиц по инициативе одного из них, но при обязательном согласии всех лиц, действия которых согласуются, и наличии у них заинтересованности в достижении этого согласия. При координации экономической деятельности по смыслу Закона о защите конкуренции хозяйствующие субъекты могут и не согласиться с условиями, навязываемыми координатором, но вынуждены их принять. Согласование подразумевает наличие волеизъявления, но не воли к совершению указанных действий. Данный признак отличает согласованные действия или соглашения от координации экономической деятельности (Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 12.01.2011 по делу N А33-11129/2010).

Координация деятельности и "вертикальные" соглашения

Является ли нарушением п. 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции такое согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, результатом которого становится заключение между этими субъектами антиконкурентного "вертикального" соглашения? Ранее однозначного ответа на этот вопрос не существовало. Дело в том, что в предыдущей редакции Закона о защите конкуренции запрещалась координация, приводящая к последствиям, перечисленным в п. 1 ст. 11 закона, а запреты этой нормы не распространялись на "вертикальные" соглашения. В действующей редакции запрещена координация, приводящая к последствиям, указанным в п. 1-3 ст. 11 Закона о защите конкуренции, в том числе к заключению антиконкурентного "вертикального" соглашения (п. 2 ст. 11 закона). Но как в таком случае следует понимать норму п. 14 ст. 4 Закона о защите конкуренции о том, что не являются координацией экономической деятельности действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках "вертикальных" соглашений? Здесь нет никакого противоречия: речь идет о ситуации, когда лицо, осуществляющее согласование действий другого лица (лиц), само является участником "вертикального" соглашения с этими лицами, то есть согласует действия лиц не извне, а в рамках этого "вертикального" соглашения (например, продавец и его дилеры).

Исключение действий в рамках "вертикальных" соглашений из понятия координации экономической деятельности - это существенное нововведение, поскольку до поправок, внесенных Законом N 401-ФЗ в Закон о защите конкуренции, действия продавца по согласованию действий покупателей рассматривались как запрещенная координация. Например, в Постановлении ФАС МО от 11.03.2011 N КА-А40/1320-11 антимонопольная служба вменила компании в вину нарушение запрета на координацию. Компания разработала и утвердила правила работы дилеров, регламентирующие взаимоотношения дилеров и общества, порядок работы, ограничения и ответственность дилеров (количество дилеров в одном городе по каждому продуктовому направлению, количество дилеров и субдилеров в городах в зависимости от численности населения, порядок работы дилеров и субдилеров, контроль ценообразования дилеров со стороны компании). Общество рассылало торговым партнерам информационные письма об уровне минимальных цен на материалы определенных категорий с указанием штрафных санкций за нарушение ценовой политики и приложением таблиц минимальных цен с разбивкой по регионам. Кроме того, общество определяло для заводов-производителей разрешенные зоны поставки продукции, ограничения по "линейке" продукции по зонам. В одну группу лиц с дилерами и заводами-производителями компания не входила, на товарном рынке (оптовая торговля кровельными и гидроизоляционными материалами) имела долю более 50% в границах РФ. Все это позволило суду сделать вывод о том, что общество нарушило запрет на координацию.

В Постановлении ФАС ВСО от 16.12.2010 по делу N А33-1952/2010 УФАС предъявило претензию по поводу осуществления запрещенной координации деятельности компании, включающей в субдистрибьюторские и дистрибьюторские соглашения условия, приводящие к разделу рынка по территориальному признаку, составу продавцов и покупателей, установлению и поддержанию цен, ограничению конкуренции. Типовыми соглашениями с дистрибьюторами были предусмотрены следующие условия: определена территория, на которой должен осуществлять свою деятельность дистрибьютор, установлено, что после заключения соглашения дистрибьютор обязуется не заключать аналогичные соглашения с иными производителями и поставщиками того же товара, определены рекомендованные розничные цены для дистрибьютора, предусмотрено условие эксклюзивности продажи товара (в торговой точке осуществляется реализация товара только под торговой маркой данного производителя). Правда, в указанном деле суд посчитал недоказанным факт осуществления координации, но не потому, что согласование имело место в рамках "вертикальных" соглашений, а по той причине, что антимонопольный орган не охарактеризовал группу координируемых лиц, не выяснил фактические взаимоотношения продавца и его дистрибьюторов, ограничившись анализом типовых дистрибьюторских договоров, а также не провел анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке.

Другой пример - Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2012 N 09АП-3198/2012. В данном деле претензии антимонопольного органа были предъявлены ООО "Спецтехника - Группа ГАЗ" (далее - ООО "СГГ"), которое реализовывало на всей территории РФ через своих дилеров спецтехнику пяти заводов, входящих с ним в одну группу лиц. ООО "СГГ" образовало специальный орган - дилерский комитет. Дилеры регулярно собирались ООО "СГГ" на совещания, и общество определяло поведение дилеров на торгах, в том числе при поставке техники для государственных нужд. ООО "СГГ" предварительно выделяло для участия на торгах одного из дилеров, а другие дилеры информировались о принятом решении. Если победителем на торгах оказывался иной участник (не являвшийся дилером заявителя), ему под различными предлогами отказывалось в поставке техники. Случаи, когда среди дилеров находилась организация, продававшая технику победителю торгов, не уполномоченному ООО "СГГ", становились предметом обсуждения дилерского комитета. На дилера, нарушившего установленные правила, налагался штраф в форме компенсации упущенной выгоды дилеру, осуществлявшему свою деятельность на территории торгов. Таким образом, общество создало систему, обеспечивающую реализацию спецтехники конкретному дилеру в границах определенной территории, а также обеспечило контроль и применение санкций за неисполнение соответствующих требований. Нарушение Закона о защите конкуренции выразилось в действиях ООО "СГГ" по обязанию своих дилеров действовать согласно распоряжениям об участии в аукционах, запрете поставлять спецтехнику победителю на торгах, не являющемуся дилером, а также о применении системы штрафов, обеспечивающей надлежащее исполнение дилерами установленных обществом правил взаимодействия. Признав действия продавца по согласованию действий дилеров антиконкурентной координацией, суд указал, что наличие "вертикальных" отношений (продавец - дилеры) не может служить обстоятельством, безусловно исключающим квалификацию действий юридического лица как координацию экономической деятельности.

При рассмотрении дел о квалификации действий продавца по согласованию действий покупателей в качестве запрещенной координации судьи не смогли единогласно решить, имеет ли значение для признания действий продавца координацией способ воздействия продавца на покупателя (например, предоставление последнему скидок или, наоборот, наложение на него штрафных санкций). Так, Девятый арбитражный апелляционный суд в Постановлении N 09АП-3198/2012 указал, что способ, с помощью которого субъект координирует деятельность остальных хозяйствующих субъектов (обещание скидок и преимуществ либо, наоборот, угроза негативных последствий), значения не имеет. Достаточно того, что в результате этих действий вся группа осуществляет единую линию поведения, что создает указанные в п. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции последствия. Иная точка зрения прозвучала в Постановлении Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2011 N 18АП-12929/2010, 18АП-13109/2010*(7): установление скидок при реализации продукции дистрибьютором за выполнение ряда условий, в соблюдении которых заинтересован продавец, не свидетельствует о координации хозяйственной деятельности самостоятельных хозяйствующих субъектов. В рассматриваемом деле продавец предложил своим дистрибьюторам при получении заявок от других компаний на выставление коммерческого предложения на определенную сумму предварительно за пять рабочих дней информировать об этом менеджеров торгового подразделения продавца. За это было обещано предоставление дистрибьютору скидки. Суд отметил, что маркетинговая политика продавца не содержит положений, возлагающих на дистрибьюторов обязанность согласования с ним предстоящих сделок по реализации продукции его производства, а возможность установления системы скидок является правом продавца. Аналогичным образом установление в дистрибьюторской политике условий, которым должны соответствовать дистрибьюторы и претенденты на статус дистрибьюторов (составление плана закупок продукции на определенную сумму, составление и согласование маркетинговых планов и др.), является непосредственным правом продавца, вытекающим из положений ст. 421 ГК РФ. Продавец был правомочен самостоятельно определять, с кем и на каких условиях ему следует заключить договор поставки. Посредством утверждения внутреннего документа (дистрибьюторской политики) продавец непосредственно для себя определил условия, при которых считает возможным заключить договор поставки, в том числе установил критерий выбора дистрибьюторов.

Повторим, поправки, внесенные в определение координации экономической деятельности Законом N 401-ФЗ, теперь однозначно не позволяют рассматривать какие-либо действия продавца по согласованию действий покупателей в качестве координации. Соглашение между продавцом и покупателем может быть признано антиконкурентным по основаниям, изложенным в п. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции, но при этом ни продавец, ни покупатель не являются координаторами. Таким образом, положен конец судебной практике по признанию воздействия продавца на покупателя координацией.

* * *

И координатор, и координируемые лица несут ответственность за осуществление противоправных действий, но каждый - по своей части. Так, заключение антиконкурентного соглашения следует рассматривать в качестве нарушения п. 1-3 ст. 11 Закона о защите конкуренции, поэтому хозяйствующие субъекты, экономическая деятельность которых координируется, за совершение действий, запрещенных указанными пунктами, могут быть привлечены к административной ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, а лицо, осуществившее запрещенную п. 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции координацию экономической деятельности указанных субъектов, - к административной ответственности по п. 2 ст. 14.32 КоАП РФ (Письмо ФАС РФ от 12.01.2010 N ИА/146).

Е.В. Шоломова,

эксперт журнала "Промышленность:

бухгалтерский учет и налогообложение"

"Промышленность: бухгалтерский учет и налогообложение", N 5, май 2012 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Например, к ООО "Спецтехника - Группа ГАЗ", ООО "Технониколь - Строительные системы".

*(2) Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

*(3) Федеральный закон от 06.12.2011 N 401-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации".

*(4) Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2012 N 09АП-35716/2011-АК: запрещенная Законом о защите конкуренции координация экономической деятельности не может быть вменена в вину лицу, осуществляющему деятельность на товарном рынке, на котором согласовываются действия хозяйствующих субъектов.

*(5) Определением ВАС РФ от 16.08.2011 N ВАС-10190/11 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС для пересмотра в порядке надзора.

*(6) Постановление ФАС МО от 20.05.2011 N КА-А40/3717-11-2-3.

*(7) Изменено Постановлением ФАС УО от 29.04.2011 N Ф09-1942/11-С1.