Не поддаться искусу коммерции (Г. Резник, "Новая адвокатская газета", N 23, декабрь 2011 г.)

Не поддаться искусу коммерции

Отнесение адвокатской деятельности к предпринимательству означает ликвидацию адвокатуры как института гражданского общества.

В периодически вспыхивающую дискуссию о природе адвокатской профессии я был вовлечен давно, когда некоторые участники нынешнего ее витка еще не были адвокатами. В не близком уже 1999 г. я опубликовал статью "В адвокатуре завелся вирус коммерции, но эпидемия предотвратима" (Российская юстиция. 1990. N 11). Согласитесь, название говорит само за себя. С тех пор позицию свою я не изменил.

Посему, во многом разделяя аргументацию Ю. Пилипенко, Ю. Тая и С. Гаврилова, выступаю еще более решительным противником превращения адвокатов в коммерсантов. Компромиссам в вопросе характера адвокатской деятельности места нет. Ее отнесение к предпринимательству означает ликвидацию адвокатуры как института гражданского общества.

Как вписаться в правовое поле

Ознакомление с богатой палитрой мнений и доводов коллег убедило меня в необходимости придать обсуждению проблемы сугубо прагматический ракурс. Именно так рассматривала вопросы о природе и организации адвокатской деятельности рабочая группа, создававшая ныне действующий адвокатский закон (далее - Закон).

Вольно, конечно, посетовать на то, что термин "предпринимательство" изрядно потрепан временем и не имеет однозначной смысловой нагрузки (И. Никифоров). Или порассуждать со ссылкой на научные авторитеты, что "прибыль", "коммерция", "предпринимательство" - понятия прежде всего экономические и использованы молодым российским законодателем в пропагандистских целях (Г. Шаров). Мне в связи с этим вспоминается позиция В.Д. Спасовича, воскликнувшего на одном правовом споре в Совете присяжных поверенных: "Да. Но что же мы можем, когда эта статья, как вол, здесь стоит? Нельзя!" (Скрипилев Е.А. В.Д. Спасович - король русской адвокатуры. М., 1999. С. 19).

Так вот, перед нами, разработчиками Закона, стоял не вол - стояла целая воловья упряжка из статей Конституции РФ, Гражданского и Налогового кодексов, Закона о некоммерческих организациях. Там присутствовали и определялись (и сохранились до сего времени) понятия "предпринимательская деятельность", "иная экономическая деятельность", "индивидуальный предприниматель", "коммерческая и некоммерческая организация". Со взглядами наших "коммерсантов" об эту "упряжку" можно было только разбиться. Закон приходилось вписывать в существующее правовое поле.

Проще всего решался вопрос об определении природы адвокатской деятельности, поскольку она уже была определена ст. 48 Конституции РФ в толковании Конституционного Суда РФ. В двух своих постановлениях (от 24 февраля 1998 г. и 23 декабря 1999 г.) КС указал, что деятельность адвокатов имеет публично-правовой характер, составляя конституционную гарантию права каждого на получение квалифицированной юридической помощи, не является предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли. Выполнение публично-правовых задач позволило КС не просто отграничить адвокатов от других категорий самозанятых граждан - индивидуальных предпринимателей и глав крестьянских (фермерских) хозяйств, но и обратить внимание законодателя на недопустимость регулирования уплаты страховых взносов в государственные социальные внебюджетные фонды, уравнивающего адвокатов с лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность. Как известно, во исполнение постановления КС законодатель в 2001 г. установил в Налоговом кодексе для адвокатов более льготные ставки единого социального налога по сравнению с другими категориями самозанятых работников, включая частнопрактикующих нотариусов. Диву даюсь, как ухитрился В. Буробин привлечь упомянутое постановление КС для обоснования предпринимательского характера адвокатской деятельности.

Более глубокой проработки требовал вопрос об организации адвокатской деятельности. Г. Цепов ошибается, считая, что Закон исходит из постулата, что адвокатская деятельность является индивидуальной деятельностью адвокатов, и центральное место отводит фигуре адвоката, открывшего адвокатский кабинет. У нас не вызывало сомнений, что адвокатская деятельность может осуществляться в двух видах: индивидуальной и коллективной (совместной) - иное было бы странно, ибо среди разработчиков находилось трое членов весьма успешно функционирующих адвокатских бюро.

Другое дело, что при определении статуса адвокатского бюро как организационно-правовой формы совместной деятельности адвокатов мы основывались на принципиальном положении, которое разводит нас с В. Буробиным, Г. Цеповым, Д. Пучковым, - любые коллективные образования, как их ни называй и ни строй, не в состоянии оказать никому никакой юридической помощи, они могут только ей содействовать, ее обеспечивать. Юридическую помощь оказывают исключительно адвокаты: они выступают в судах, представляют интересы клиента в разных организациях, консультируют, составляют правовые заключения, etc. Поэтому в п. 10 ст. 23 Закона закреплено: "Ничто в положениях настоящей статьи не может рассматриваться как ограничение независимости адвоката при исполнении им поручения доверителя, а также его личной профессиональной ответственности перед последним".

В. Буробин и Г. Цепов пребывают в заблуждении, полагая, что в зарубежных фирмах юридическая помощь оказывается обезличенно. Соглашение действительно заключается от имени фирмы (почему - подробнее ниже), но одним из партнеров, так называемым партнером "в ответе", несущим полную персональную ответственность, включая, в конечном счете, и материальную (либо непосредственно, либо через обязательное страхование) за любые нарушения, связанные с профессиональной деятельностью (на что правильно обращает внимание И. Никифоров). Поэтому предложение В. Буробина распространить кодекс адвокатской этики на юридические лица, создаваемые адвокатами, иначе как курьезное расценить не могу.

А сейчас посмотрим, что произойдет, если согласиться с предложениями признать адвокатскую деятельность предпринимательством и заключать соглашения не от имени партнеров, а от имени адвокатского бюро как юридического лица: будет ли такая коммерциализация способствовать увеличению доходов адвокатов? За ответом далеко ходить не надо - достаточно заглянуть в Налоговый кодекс. Адвокатское бюро, становясь коммерческой организацией, "попадает" сразу на три налога: на прибыль, на добавленную стоимость и с имущества организации. В соглашениях с юридическими лицами налог на добавленную стоимость не страшен, поскольку становится "возвратным", но два других придется платить без скидок. Налогообложение адвокатов бюро увеличивается почти втрое, а при оказании юридической помощи физическим лицам - вчетверо. Оно адвокатам надо?

Позиция налоговиков проста: кто сторона в договоре - тот и налогоплательщик. И они жаждали обложить адвокатское бюро корпоративными налогами. Помнится, в 2004 г. я состоял в оживленной переписке с Министерством по налогам и сборам, пока не добился отмены ошибочного разъяснения заместителя министра, что в договорных отношениях с клиентом находятся не партнеры бюро, а бюро как юридическое лицо. Надеюсь, понятно, сколь опрометчива оценка Г. Цеповым закрепленного Законом соотношения совместной адвокатской деятельности партнеров по принципу простого товарищества и функций бюро по обеспечению коллективного оказания юридической помощи как "неоправданного дуализма, существенно снижающего эффективность данной формы адвокатского образования". Любопытно, как почти трехкратное увеличение налогообложения может повысить эффективность организации адвокатской деятельности.

Некоммерческий статус не тормозит развитие

Вообще у меня складывается впечатление, что коллеги, ратующие за коммерческую организацию адвокатской деятельности в форме создания адвокатской фирмы, не в состоянии или не хотят увидеть очевидное: адвокатское бюро - это та же фирма, только вписанная в систему отечественного права (конституционного, гражданского, налогового).

Не случайно М.Ю. Барщевский, первый основавший в 1990 г. в России адвокатскую фирму, затруднился определить разницу между фирмой и бюро и предложил различать их по числу адвокатов: фирма - это большое бюро (Барщевский М.Ю. Адвокат, адвокатская фирма, адвокатура. М., 1995. С. 86). Существо совместной адвокатской деятельности составляет партнерство. Экономическая сторона ее складывается из двух компонентов: получения дохода и его распределения между партнерами. Доход обеспечивают клиенты, обращающиеся в бюро за юридической помощью.

В пользу необходимости коммерциализации адвокатуры для роста доходов адвокатов приводятся четыре аргумента:

- для привлечения клиентов важно эффективное управление работой партнерства: менеджмент, маркетинг, информационное обеспечение, организация учебы и т.д.;

- предпринимателям выгоднее иметь дело с фирмой как юридическим лицом, а не с адвокатами - физическими лицами;

- организация фирмы в форме ООО благоприятствует адвокатам в случаях возмещения клиенту вреда, причиненного ненадлежащим оказанием профессиональной помощи;

- некоммерческая организация бюро препятствует капитализации адвокатского бизнеса, поскольку не гарантирует возврата инвестиций при выходе из бюро.

Потребность наладить организацию совместной адвокатской деятельности никто, по-моему, оспаривать не собирается. Непонятно только, зачем для этого нужно обязательно превращать бюро в коммерческую организацию.

"А как же образцовые американские адвокатские фирмы, - вопрошают приверженцы коммерциализации адвокатуры, - неужели их пример не убеждает?" Боюсь, что здесь наших "коммерсантов" ждет большое разочарование. Суждение В. Буробина о том, что "в Америке адвокатская деятельность всегда строилась на принципах чистого предпринимательства", с действительностью сильно расходится. Это в других странах гигантские американские фирмы регистрируют свои отделения в качестве коммерческих организаций - иначе по национальным законам не могут. В США правовой строй подавляющего большинства всех фирм, как крупных, так и средних и мелких, - товарищество, где адвокаты являются или партнерами, или помощниками, лично ответственны за причинение вреда клиентам, их деятельность не рассматривается как предпринимательская, не облагается налогом на прибыль и не допускает в силу этических норм (во Франции и Германии - по закону) коммерческой рекламы.

Почему клиенту выгодней иметь договор с фирмой, а не со всеми партнерами, совместно оказывающими ему помощь, - не раскрыто. Клиентами целого ряда отечественных адвокатских бюро являются иностранные юридические лица, и неизвестны случаи, когда бы существующие правила воспрепятствовали заключению соглашения. Слоган "бизнесу может помочь только бизнес" так и остался звонким лозунгом.

Весьма слабым аргументом в пользу создания адвокатских ООО служит ограничение ответственности адвокатов за вред, причиненный клиентам. Те при небольшом уставном капитале (а с чего ему быть большим - ведь решили ограничиться) потребуют, чтобы адвокаты - учредители ООО обеспечили своим поручительством исполнение обязательства возместить возможный вред, а в случае отказа не станут заключать соглашение. Клиент, особенно бизнесмен, нынче пошел умный...

Примерно так же обстоит дело с доводом о препятствиях к инвестированию в совместную деятельность. Не сочтите нескромным, но сошлюсь на опыт нашего бюро "Резник, Гагарин и партнеры". Когда объединились в 1993 г., нас было пятеро. Сняли скромное помещение из двух комнат, обзавелись секретарем и бухгалтером, первый год обходились без помощников. Сейчас в бюро 30 партнеров, столько же помощников, есть должности юристов, специалистов, консультантов; в собственности старших партнеров два офиса площадью около 1,5 тыс. кв. м, отличная библиотека. Источник один - гонорары адвокатов. Знаю, что такого рода достижениями может поделиться не одно адвокатское бюро. И некоммерческий статус не явился тормозом для успешного развития.

Серьезного уточнения требует почему-то принимаемая на веру констатация, что "за многими адвокатами "стоят" юридические фирмы, используемые в качестве буфера между адвокатом и клиентом" (Г. Цепов). Во-первых, не за многими, а за некоторыми. Во-вторых, объяснение простое: владельцами юридических ООО эти адвокаты были до того, как стали таковыми, и по ряду причин, большей частью не связанных с оказанием юридической помощи, их не ликвидировали.

Не создает проблем и некоммерческий статус бюро с распределением дохода между партнерами. Доходы от любого соглашения принадлежат партнерам на праве общей долевой собственности, независимо от того, кто из них конкретно исполняет то или иное поручение. Размер доли в доходе партнеров регулируется непосредственно партнерским договором или приложением к нему. Этот размер зависит от вклада партнера в совместную деятельность: вкладами могут признаваться профессиональные и иные знания, навыки и умения, профессиональная репутация, деловые связи, усилия по привлечению клиентов, координация работы по проектам и др. Адвокаты равны в своем профессиональном статусе как члены корпорации, но в бюро равенства партнеров, как правило, нет - ни в распределении дохода, ни при принятии решений.

В иностранных фирмах распределение долей дохода партнеров происходит иногда в форме акционирования. Но ошибочно зачислять такие фирмы по коммерческой части, как это делают наши поборники предпринимательской адвокатуры. Западные адвокатские ЗАО не изменяют организационно-правовую структуру фирмы и не превращают ее в коммерческую организацию: в частности, партнеры-акционеры несут полную персональную ответственность за нарушения, связанные с профессиональной деятельностью (Бернам У. Правовая система США. Вып. 3. М., 2006. С. 264). Наше гражданское законодательство предусматривает акционирование только для хозяйственных товариществ и обществ. Убейте, не могу уразуметь, что выгадают адвокаты-партнеры коммерческой фирмы в варианте Буробина-Цепова, когда сейчас в рамках адвокатского бюро они спокойно могут делить доходы и получать при выходе оттуда часть имущества или его стоимости, переданного ими в собственность бюро.

Между нашим бюро и иностранной фирмой есть одно действительно серьезное отличие: Закон не предусматривает фигуру адвоката-ассоциатора, который работает в "их" фирме по найму. Хотя бюро преодолевают этот пробел, ранжируя партнеров и заключая с адвокатами срочные договоры, введение в состав бюро адвоката-ассоциатора будет, несомненно, полезным. Однако опять же нужно учитывать особенности национального законодательства. Наемный работник - это увесистая страховая нагрузка на бюджет организации. Предпочтительнее предусмотреть в адвокатском коллективе не только адвокатов-партнеров, но и ассоциированных адвокатов, работающих по соглашению с бюро и выполняющих отдельные поручения клиентов партнерства (с их, естественно, согласия). Как трудовые такие соглашения квалифицироваться не должны.

Стоит поразмышлять над расширением полномочий помощников адвокатов, для чего следует поднять их правовое положение и повысить к ним формальные требования (например, обязательного высшего юридического образования). Но и здесь необходим разумный подход. Нежелательно, чтобы ассоциаторы и помощники на длительное время застревали в этих рамках: первые должны стремиться стать партнерами, вторые - адвокатами.

Маркетинговый ход?

Несколько слов об инициативе британских солиситоров, послужившей информационным поводом для нынешней дискуссии. Выступление на международном юридическом форуме "Белые ночи" президента Юридического общества Англии и Уэльса Линды Ли ("АГ". 2011. N 12) оставило у меня ощущение ее изрядной растерянности не только от, на мой взгляд, более чем смелого решения принимать для развития адвокатской деятельности сторонние инвестиции. Докладчица постоянно возвращается к одним и тем же мыслям, что "первостепенная задача юристов не в том, чтобы быть деловыми людьми, а в том, чтобы быть активными борцами за правовое государство", "обеспечивать доступ к правосудию", "ставить интересы клиентов над собственными интересами", "беречь независимость адвокатской профессии", как бы заклиная себя в верности вековым традициям адвокатуры, оказавшимся перед реальной угрозой. Насчет независимости - у меня как раз сомнения. Первейший интерес бизнесменов, инвестировавших в адвокатскую деятельность, - не бороться за правовое государство, а получать дивиденды от вложений в капитал солиситорских контор. Риск потери или серьезного ограничения независимости адвокатов действительно возникает. Я убедился в сказанном, пообщавшись пару месяцев назад с членом возглавляемого Линдой Ли Юридического общества Р. Дугласом на представительной адвокатской конференции в Монреале. Он сообщил, что инвестиции бизнесменов в адвокатуру решено снизить с первоначальных 25% до 10%, и косвенно подтвердил услышанную Ю. Пилипенко конспирологическую версию, что действительная цель дискуссии о предпринимательском характере адвокатской деятельности - не более чем маркетинговый ход, идеологически прикрывающий выход на биржу юридических фирм-гигантов.

Особое место адвокатуры

Ю. Пилипенко и С. Гаврилов к месту напомнили: адвокатура - уникальное явление, организация sui generis (особого вида). Главная ее цель - защищать частных лиц в правовом споре с государством: всегда - в уголовных делах, налоговых спорах, делах, возникающих из публичных правоотношений, часто - в сопровождении коммерческих проектов, нередко - в исковом производстве. И здесь еще раз обращусь к постановлению КС от 23 декабря 1999 г. Вначале я сознательно, следуя плану изложения, не воспроизвел целиком содержащуюся в нем характеристику адвокатской деятельности. Полностью она звучит так: "деятельность адвокатов не является предпринимательством или какой-либо иной не запрещенной законом экономической деятельностью (выделено мной. - Г.Р.) и не преследует цели извлечения прибыли".

Как же так: ведь экономическая сторона деятельности адвоката лежит на поверхности, профессия кормит, приносит доход, гонорар определяется свободным соглашением с клиентом. Выходит - КС отрицает очевидное. А вот так! Конституционный Суд признает освященное вековыми традициями особое место адвокатуры в общественном устройстве, исключительно высокую, если угодно, культовую роль независимой адвокатской профессии для утверждения верховенства права в стране. Толкуя ст. 48 Конституции РФ, КС говорит адвокатам: ваша задача конституционного значения - оказывать квалифицированную юридическую помощь, извлечение дохода служит этой задаче. Не наоборот!

И что же раздается в ответ из адвокатских рядов? Ошибочка у КС вышла, главная наша цель - прибыль. А признание особого значения адвокатской деятельности, как выразился Г. Цепов, - "откровенный софизм".

Коллеги, тянущие адвокатуру в предпринимательство, предаются иллюзиям, что переход к коммерческим формам организации своей работы позволит нашим адвокатам "нарастить мускулы" и отбить богатых клиентов у зарубежных транснациональных юридических фирм. Призываю всех успокоиться. Гигантские американские фирмы создавались, по любимому выражению немодного нынче К. Маркса, "естественно-историческим путем", начиная с послевоенных лет, когда американский капитал стал завоевывать мир ("План Маршалла"). Американские компании приходили в другие страны - американские адвокатские фирмы шли за своими клиентами. К их услугам в этих странах, понятно, стали обращаться и крупные бизнес-структуры, стремящиеся выйти со своей продукцией на мировой рынок. Конкуренцию американским сверхбольшим адвокатским фирмам Европа, а затем и Россия составить не могли. Сейчас рынок уже поделен, и, как правильно пишет Ю. Пилипенко, услугами отечественных адвокатов пользуются менее состоятельные клиенты, а гиганты бизнеса обращаются к ним по локальным вопросам, например, налоговым спорам.

Прав В. Овчинников в своем диагнозе происходящему: "Очень хочется больших денег!" На сей счет замечу: всех денег не заработаешь. И стремиться к этому не надо. В отличие от другой цели, обыгранной в народном фольклоре. Тоже недостижимой. К сожалению.

Г. Резник,

президент Адвокатской палаты г. Москвы,

вице-президент ФПА РФ,

к.ю.н., заслуженный юрист РФ

"Новая адвокатская газета", N 23, декабрь 2011 г.