Принцип добросовестности и судебное усмотрение (Е.Е. Богданова, "Законы России: опыт, анализ, практика", N 1, январь 2012 г.)

Принцип добросовестности и судебное усмотрение

В Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации предлагается признать добросовестность в качестве одного из принципов гражданского права, который будет иметь определяющее значение при: а) установлении прав и обязанностей (ведении переговоров о заключении договоров и т.д.); б) приобретении прав и обязанностей; в) осуществлении прав и исполнении обязанностей; г) защите прав. Принципу добросовестности должна подчиняться и оценка прав и обязанностей сторон (п. 1.1 Общих положений гражданского законодательства Российской Федерации в Концепции развития гражданского законодательства)*(1). В то же время Концепция не содержит понятия "добросовестность" и не устанавливает его содержание.

Сложность проблемы добросовестности обусловлена, прежде всего, тем, что добросовестность отражает систему представлений, сложившихся в обществе, о нравственности поведения субъекта права в гражданском обороте, т.е. при приобретении, осуществлении и защите права, а также при исполнении обязанности.

Таким образом, добросовестность участников гражданского оборота оценивается на основе сложившихся в обществе нравственных устоев, а последние, в свою очередь, определяются посредством сложившихся в обществе представлений о добре и зле. Следовательно, оценочная категория "добросовестность" может быть понята и объяснена только посредством другой оценочной категории - "нравственность", а эта категория через оценочные категории - "добро" и "зло". Обилие используемых оценочных категорий является основной причиной затруднений при определении понятия "добросовестность" и его содержания. Однако трудности этим еще не исчерпываются. "Добро и зло как бы представляют собой две стороны одной медали. Они взаимоопределяют друг друга и всегда сосуществуют в единстве"*(2). Без добра нет зла, а зло можно понять лишь на основе опыта понимания добра. Добро и зло как противоположности находятся в постоянной борьбе, в изменении, в наполнении новым содержанием*(3). Постоянная трансформация добра и зла в результате борьбы данных противоположностей определяет изменение нравственности общества, изменяет систему моральных ценностей общества, естественно, все это в результате дополнительно осложняет понимание добросовестности. Вместе с тем и добро, и зло, и нравственность, и безнравственность, и добросовестность, и недобросовестность - это реальные категории не только нашего общества, но и нашей цивилизации. Юриспруденция не может их игнорировать трудностями исследования. Категория добросовестности должна быть объяснена цивилистами для целей ее практического применения и дальнейшего развития гражданского законодательства.

В связи с изложенным можно признать, что поведение участников гражданского оборота, отражающее представление общества о добре, - следует считать нравственным, следовательно, добросовестным; поведение, отражающее представление о зле, соответственно безнравственным и недобросовестным. Из этого вытекает, что безнравственное поведение субъекта не может быть добросовестным, а недобросовестное поведение - нравственным.

Наконец, сложившаяся в обществе система представлений о нравственности поведения субъекта права, о его добре и зле, соответствующие оценки общества в целях правоприменения необходимо определенным образом принять, легализовать. Они должны быть признаны законом, сформированы в виде обычая или легализованы судебной практикой. Нравственность - это общественная категория, а не мнение группы людей или одного человека. Все изложенное можно отнести и к категории добросовестности.

Российская правоприменительная практика изобилует примерами, когда потерпевшая сторона предпринимает попытку взыскать чрезмерно высокую неустойку при отсутствии или небольшом размере убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением договора. Это явно недобросовестные действия потерпевшей стороны, и суд совершенно справедливо в этих случаях уменьшает размер неустойки (ст. 333 ГК РФ). При этом суд снижает размер неустойки по своей инициативе, не дожидаясь требования заинтересованной стороны. Однако в Концепции предлагается изменить содержание ст. 333 ГК РФ, чтобы вопрос об изменении размера неустойки был поставлен ответчиком, а суд не вправе был бы это делать по собственной инициативе. С таким предложением согласиться нельзя. Вопросы нравственности, добрых нравов, доброй совести участников гражданского оборота - это проблема не частных лиц, а всего общества, тем более Российская Федерация поставила цель построения гражданского общества. Безнравственное, аморальное общество никогда не сможет стать гражданским обществом. Контроль над доброй совестью участников договорных отношений должны осуществлять не только сами стороны, но и суд. Поэтому суд должен иметь право изменить размер неустойки для недобросовестной стороны.

Таким образом, внедрение принципа добросовестности в гражданское законодательство, конструирование его как наиболее всеобщего принципа гражданского права неизбежно обусловливают появление вопроса: кто и каким образом будет оценивать поведение субъектов права, определять соответствие их поведения критериям нравственности, тем самым воздействуя на общество, формируя в нем необходимое понимание нравственности и безнравственности поведения, отграничивая зло от добра.

Представляется, что, прежде всего, это задача гражданского общества, всех его институтов. Нельзя сказать, что в нашем обществе отсутствуют какие-либо критерии нравственности. Речь не идет о формировании нового понимания нравственности, существующий уровень нравственности должен получить дальнейшее развитие. Но применительно к конкретной ситуации, территории, субъекту и времени нравственные устои могут изменяться, трансформироваться, преобразовываться. Достаточно сказать, что совсем недавно скупка и перепродажа товаров с целью получения прибыли расценивались в обществе как зло и квалифицировались как спекуляция, а члены общества, которые осуществляли такую деятельность, привлекались к уголовной ответственности.

В настоящее время данная деятельность поощряется государством, понимается обществом как необходимое средство удовлетворения потребностей граждан. Зло и добро в этом вопросе буквально изменили свою полярность. Зло стало добром, а добро - борьба со спекуляцией - злом. Данное обстоятельство еще раз подтверждает тезис о релятивистском характере нравственных категорий.

При всей своей, казалось бы, простоте понимания нравственности и ее критериев оценка поведения субъектов права представляет сложную проблему. В этом плане интересна позиция ученых-философов. Так, Г.А. Голубева приводит следующие позиции: "Существует точка зрения, в соответствии с которой категории этики выводятся из абсолютной свободы индивида, сознания отдельного человека, его психики, врожденных и приобретенных им инстинктов. Такова этика экзистенциализма, отсюда и критерий истинности поступка экзистенциалисты видят в убежденности человека: если человек убежден, что его действия являются правильными, то, значит, с моральной точки зрения такой поступок вполне оправдан... Современный позитивизм, например, считает, что в категориях морали нет разумного смысла, они служат лишь для выражения эмоций (этиков данной философской школы называют эмотивистами). Никакого критерия истинности в категориях морали нет. Суждение "убийство - зло" не является ни истинным, ни ложным. Сторонники подобной позиции исходят из того, что человек в своих отношениях с другими людьми волен руководствоваться своими сугубо личными соображениями, никто не смеет обвинить его в безнравственности, ибо в сфере морали нет ничего абсолютного, все условно, относительно"*(4).

Как видим, проблема понимания нравственности и безнравственности, ее формирование, толкование и применение в конкретной жизненной ситуации чрезвычайно сложны. В какой-то мере данная деятельность будет осуществляться нарождающимися и уже имеющимися структурами гражданского общества. Представляется, что к таковым можно отнести и бизнес-структуры, которые будут формулировать этику предпринимательства и предпринимателей. Например, саморегулируемые организации. Так, саморегулируемая организация арбитражных управляющих производит подбор кандидатов для приема их в члены этой организации, в известной степени контролирует их деятельность, вправе поставить перед арбитражным судом вопрос об отстранении арбитражного управляющего от исполнения своих полномочий.

Однако наиболее важное место в данном вопросе будет занимать суд. В связи с конструированием в гражданском законодательстве принципа добросовестности неизбежно изменится назначение суда и судебной системы в целом. Суд - это уже не только орган правосудия, но и орган, моделирующий нравственные устои общества. Именно суд своим решением от имени государства будет определять, что нравственно, а что безнравственно в Российской Федерации. Тем самым суд будет устанавливать внешнее мерило поведения, которое рекомендуется членам гражданского оборота в их взаимных отношениях друг с другом*(5).

В этой связи Г.А. Гаджиев полагает, что именно суды должны взять на себя разработку нравственной основы предпринимательской деятельности. В частности, он пишет: "Таким рефери может быть суд, и это обстоятельство объективно повышает роль судебной власти в функционировании рыночных механизмов. Именно суды должны взять на себя ответственность за разработку нравственной основы предпринимательской деятельности..."*(6). Суду предназначено быть в обществе контролером добросовестности участников гражданского оборота.

Однако и в отношении суда как контролера нравственности были высказаны критические замечания. Так, И.А. Покровский писал, что это будет фактически означать "признание судейского субъективизма"*(7).

Опасения И.А. Покровского в известной степени обоснованны. И, тем не менее, укрепление нравственных начал гражданско-правового регулирования общественных отношений невозможно без внедрения в гражданское законодательство принципа добросовестности. В данное время такое решение необходимо. Однако в таком случае выполнить задачу по оценке поведения субъектов права в конкретной ситуации можно возложить только на суд. Об этом свидетельствует мировая практика применения принципа добросовестности. Судебная система представляет собою весьма сложное образование, где решения судов могут контролироваться, изменяться, отменяться вышестоящим судом. Единоличное мнение судьи может быть скорректировано мнением судебной коллегии соответствующего уровня: субъекта РФ, Верховного Суда РФ. В этом случае это уже будет мнение судебной системы государства. Конечно, пока дело дойдет до высшей судебной инстанции, возможны погрешности в определении правовой природы отношений, оценки поведения субъекта и т.д. Но в конечном итоге спор будет разрешен, и в обществе скорректирована не только правовая, но и нравственная позиция о степени добросовестности какого-либо субъекта.

Одной из спорных проблем реализации принципа добросовестности, которую предстоит решить судебной системе, будет проблема столкновения нормы позитивного закона и принципа добросовестности, т.е. по сути столкновения нормы закона и нормы морали. В частности, как быть, если применение нормы права приведет к нарушению данного принципа?

В этой связи О. Ландо отмечает, что цель добросовестности заключается в установлении баланса между законом и справедливостью, ведь иногда положение закона или договорное условие могут привести к несправедливому результату*(8).

Европейская наука гражданского права, в целом, сделала вывод о примате этических ценностей по сравнению с решениями позитивного права, где добросовестность применяется и для корректировки несовершенного закона*(9).

Относительно применения принципа добросовестности при его столкновении с правовой нормой в российском гражданском праве следует отметить, что отечественная судебная практика знает такие примеры.

Так, согласно п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии"*(10) повторное обращение бенефициара к гаранту с требованием оплаты, после того как гарант отказался от выплаты суммы гарантии на том основании, что основное обязательство было исполнено, расценено арбитражным судом как злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ). Конечно, квалификация действий бенефициара как злоупотребление правом очень спорна, так как данное право предусмотрено п. 2 ст. 376 ГК РФ, где устанавливается, что если гарант, уведомивший бенефициара об исполнении обеспеченного гарантией обязательства, получает от последнего повторное требование об оплате, такое требование гарант должен удовлетворить.

Однако, на наш взгляд, позиция арбитражного суда в этом случае соответствует принципам добросовестности и справедливости, направлена на недопущение недобросовестного поведения стороны, пусть даже санкционированного правовой нормой.

Таким образом, в случае если применение нормы права будет нарушать принцип добросовестности и повлечет несправедливые последствия, суд, на наш взгляд, должен руководствоваться принципами добросовестности и справедливости и, исходя из этих начал, выносить свое решение.

Библиографический список

1. Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999.

2. Гаджиев Г.А. Конституционные принципы добросовестности и недопустимости злоупотребления субъективным правом // Государство и право. 2002. N 7.

3. Голубева Г.А. Этика: Учебник. М., 2007.

4. Диалектический материализм / Отв. ред. А.П. Шептулин. М., 1975.

5. Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. 2006. N 1.

6. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 254-255.

7. Bj'arup J. Ought and Reality: Hagerstrom's Inaugural Lecture Reconsidered, 40 Sc. St. L. 11 (2000).

8. Charles Fried. Contract as a Promise. Oxford, 1981.

9. D'Angdo Andrea. La Buona Fede // Il Contratto in Generale. Tomo 4 / Trattato di Diritto Privato / Diretto Mario Bessone. Torino. 2000.

10. Hart H.L.A. The Concept of Law. 2 ed. / Penelope A. Bulloch and J. Raz. 1994.

11. Lando O. Salient features of European Contract Law // Study of the systems of private law in the EU with regard to discrimination and the creation of a European Civil Code // European Parliament Directorate General for Research, Working Paper, Legal Affairs Series, JURI 103 EN (June 1999), Chapter 1.3-16.

12. Uda G.M. L'oggetivo della buona fede nella esecuzione del Contratto. Roma. 2001.

Е.Е. Богданова,

доктор юридических наук, профессор кафедры

предпринимательского права, гражданского

и арбитражного процесса Российской правовой

академии Минюста России

"Законы России: опыт, анализ, практика", N 1, январь 2012 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г.

*(2) Голубева Г.А. Этика: Учебник. М., 2007. С. 133.

*(3) См.: Диалектический материализм / Отв. А.П. Шептулин. М., 1975. С. 258-288.

*(4) Голубева Г.А. Указ. соч. С. 129-130.

*(5) См.: Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. 2006. N 1. С. 124-125.

*(6) Гаджиев Г.А. Конституционные принципы добросовестности и недопустимости злоупотребления субъективным правом // Государство и право. 2002. N 7. С. 56.

*(7) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 254-255.

*(8) См.: Lando O. Salient features of European Contract Law // Study of the systems of private law in the EU with regard to discrimination and the creation of a European Civil Code//European Parliament Directorate General for Research, Working Paper, Legal Affairs Series, JURI 103 EN (June 1999), Chapter 1.3-16. Соглашаются с данной точкой зрения ряд иных европейских авторов. В частности, см.: Bjarup J. Ought and Reality: Hagerstrom's Inaugural Lecture Re-considered, 40 Sc. St. L. 11(2000). P. 72; D'Angelo Andrea. La Buona Fede // Il Contratto in Generale. Tomo 4 / Trattato di Diritto Privato / Diretto Mario Bessone. Torino, 2000. P. 156; Uda G.M. L'oggetivo della buona fede nella esecuzione del Contratto. Roma. 2001. P. 11; Charles Fried. Contract as a Promise. Oxford. 1981. P. 89 и др.

*(9) В этой связи представляет интерес мнение А. Барака о том, что "законодательный акт вообще и основные правила в частности не являются одноразовым актом, отрезанным от всеобщего опыта... Окружающая среда включает не только непосредственный законодательный контекст, но также более широкие круги принятых принципов". См.: Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 87. В свою очередь названный автор считает, что "принципы суть правила поведения, основанные на этических ценностях, таких как честность, справедливость и мораль". См.: Барак А. Указ. соч. С. 68. По вопросу о соотношении норм закона и норм морали представляет интерес высказывание профессора Харта о том, что "...развитие законодательной системы осуществляется под воздействием морали; моральные стандарты воздействуют на право, равно, как и содержание многих правовых норм отражает моральные нормы и принципы". См.: Hart H.L.A. The Concept of Law. 2 ed. / Penelope A. Bulloch and J. Raz. 1994. P. 52-54. Профессор Bjarup Jes утверждает, что, оперируя с правом, нельзя обойтись без этики. См.: Bjarup J. Ought and Reality: Hagerstrom's Inaugural Lecture Re-considered, 40 Sc. St. L. 11 (2000). P. 72.

*(10) Вестник ВАС РФ. 1998. N 3.