Правило прецедента и его применение в практике российских арбитражных судов (О.А. Макарова, "Законы России: опыт, анализ, практика", N 1, январь 2012 г.)

Правило прецедента и его применение в практике российских арбитражных судов

Как известно, российская правовая система традиционно относится к романо-германской правовой семье, характерным признаком которой является то, что основным источником права выступает закон. Суды же занимаются применением норм закона и их толкованием. В отличие от романо-германской правовой семьи семья общего права (иначе: англосаксонская) характеризуется тем, что основным источником права является судебный прецедент, т.е. такое решение суда по конкретному делу, которое подсказывает другим судьям, какое решение следует принять при разрешении аналогичных дел в будущем*(1). Иными словами, именно суд "творит" право и "находит" право, поскольку для английского права характерна преемственность. Это означает, что право есть всегда, существует как неизменяемое и неизменное во времени. Поэтому судьи обращались прежде всего к тем судебным решениям, которые принимались ранее, и всякий раз были вынуждены искать логическую связь между "старым" правом и новыми делами*(2). Задача суда в том, чтобы найти это право. Судебная практика в Англии не только применяет, но и создает нормы права. Естественно, в этих условиях судебная практика приобретает иное значение, чем в континентальной Европе. Правила, содержащиеся в судебных решениях, должны применяться и в дальнейшем, иначе будет нарушена стабильность общего права и поставлено под угрозу само его существование*(3).

Сегодня происходит сближение различных правовых семей, что обусловлено процессами интеграции и глобализации, идущими во всех сферах жизни современного общества. Это находит выражение в том, что в странах романо-германской правовой семьи возрастают роль и значение судебной практики, а в общем праве - роль статутного права. Однако это не ведет к изменению типа права. Роль английского судьи как творца права остается по-прежнему не менее важной, чем деятельность законодателя. Именно судья, рассматривая споры, трактует законы, заполняет и устраняет их пробельность. Вместе с тем в общем праве особое значение придается защите от судейского произвола. Решение этой задачи достигается через применение правила прецедента (rule of precedent), обязывающего английских судей придерживаться решений, принятых их предшественниками.

Р. Давид, характеризуя правило прецедента, писал: "Правило прецедента раскрывается доктриной следующими тремя достаточно простыми положениями: 1) решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов, за исключением ее самой; 2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда; 3) решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны, не будучи для них строго обязательными"*(4).

В чем заключается правило прецедента и можно ли говорить о применении этого правила в практике российских арбитражных судов?

Правило прецедента заключается, во-первых, в том, что при вынесении решения английский судья обязан руководствоваться не только требованиями законов, но и решениями вышестоящих судов (правило "stare decisis")*(5).

Согласно ст. 13 АПК РФ арбитражные суды рассматривают дела на основании Конституции РФ, международных договоров Российской Федерации, федеральных конституционных законов, федеральных законов, нормативных правовых актов Президента РФ и нормативных правовых актов Правительства РФ, нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, конституций (уставов), законов и иных нормативных правовых актов субъектов РФ, актов органов местного самоуправления. Иными словами, арбитражные суды "связаны" только законом и рассматривают дела только на основании закона и нормативных правовых актов.

В соответствии со ст. 127 Конституции РФ Высший Арбитражный Суд РФ является высшим судебным органом по разрешению экономических споров и иных дел, рассматриваемых арбитражными судами, осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики.

Как следует из ст. 13 Федерального конституционного закона от 28 апреля 1995 г. N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации"*(6), конкретизирующей данное конституционное положение, Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ рассматривает материалы изучения и обобщения практики применения законов и иных нормативных правовых актов арбитражными судами и дает разъяснения по вопросам судебной практики. По вопросам своего ведения Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ принимает постановления, обязательные для арбитражных судов в Российской Федерации*(7). Речь идет об обязательности для арбитражных судов только постановлений Пленума ВАС РФ по отдельным вопросам правоприменения. В этом смысле такие постановления Пленума ВАС обязательны для всех нижестоящих судов, т.е. в этой части действует правило прецедента.

Указание на обязательность для судов апелляционной и кассационной инстанции учитывать правовую позицию Высшего Арбитражного Суда, выраженную в постановлениях не только Пленума ВАС, но и Президиума ВАС, содержалось в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 февраля 2008 г. N 14 "О внесении дополнений в постановление Пленума ВАС РФ от 12 марта 2007 г. N 17 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам"*(8).

Таким образом, с февраля 2008 г. обязательными для нижестоящих судов становятся и постановления Президиума ВАС по конкретным делам.

Однако, как следует из ст. 16 ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации", Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ:

рассматривает в порядке надзора дела по проверке вступивших в законную силу судебных актов арбитражных судов в Российской Федерации;

рассматривает отдельные вопросы судебной практики и о результатах рассмотрения информирует арбитражные суды в Российской Федерации.

Сложившаяся ситуация, как известно, являлась предметом обсуждения Конституционного Суда РФ*(9), после чего в литературе и печати стали активно говорить о формировании в России прецедентного права. Так ли это на самом деле?

Конституционный Суд РФ в постановлении от 21 января 2010 г. N 1-П отметил, что осуществление Высшим Арбитражным Судом РФ правомочия давать разъяснения по вопросам судебной практики объективно не может не основываться на вырабатываемых им правовых позициях, содержащих толкование разъясняемых положений законодательства. Отрицание права Высшего Арбитражного Суда РФ давать на основе обобщения судебной практики абстрактное толкование применяемых арбитражными судами норм права и формировать соответствующие правовые позиции означало бы умаление его конституционных функций и предназначение как высшего суда в системе арбитражных судов, - притом, что Высший Арбитражный Суд не вправе выходить за пределы своих полномочий, определяемых Конституцией РФ и федеральными конституционными законами, и вторгаться в компетенцию других органов государственной, в том числе судебной, власти.

Таким образом, следует признать, что только постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ являются обязательными для всех арбитражных судов РФ. Сам же Высший Арбитражный Суд может давать только толкование применяемых арбитражными судами норм права. Совершенно справедливо отмечает известный французский ученый Р. Давид, что каков бы ни был вклад судебной практики в эволюцию права, в странах романо-германской правовой семьи он имеет иной характер, чем вклад законодателя. Последний, определяя рамки правопорядка, делает это путем особой техники, которая состоит в установлении правовых норм. Судебной практике лишь в исключительных случаях разрешается использовать подобную технику*(10).

В этой связи необходимо также обратить внимание и на постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июня 2011 г. N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам", где, в частности, указывается, что "содержащееся в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, принятых до даты опубликования настоящего постановления, положение о том, что "толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел", может рассматриваться в качестве указания на возможность пересмотра судебных актов в силу обстоятельства, предусмотренного в пункте 5 части 3 статьи 311 АПК РФ".

Во-вторых, правило прецедента означает, что при отсутствии применимой правовой нормы судья разрешает спор на основе собственного убеждения, прибегая к правовой аналогии, руководствуясь своими представлениями о справедливости, а порой выстраивая решение на основе общефилософских рассуждений о жизни, морали и т.п. В результате формируется новое правило, которое в случае его последующего подтверждения высшими судебными инстанциями может приобрести значение прецедента*(11).

Статьей 13 АПК РФ предусмотрено следующее: "В случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права)".

Согласно ст. 6 ГК РФ при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости. Именно эту статью необходимо задействовать, если практика все же противоречива и у судов нет четко выраженной единой правовой позиции*(12).

Вместе с тем это не означает, что в этом случае суд создает новую норму права, а его решение приобретает значение прецедента.

В-третьих, применение законодательных норм в конкретной ситуации часто ставит судью перед необходимостью уяснить значение, смысл использованных в законодательстве понятий, раскрыть их содержание и детализировать. Не случайно поэтому многие английские юристы полагают, что закон должен "обрасти" прецедентами, предпочитая в своих работах ссылаться скорее на судебные решения, чем на законодательные нормы*(13).

Исторически статутное право Англии развивалось на фоне прецедентного права. Поэтому судьи, воспитанные в традициях прецедентного права, воспринимают категории и термины, используемые законодателем, не иначе как в том виде, в каком эти термины и категории употребляются в прецедентном праве (если в законе специально не оговаривается иное значение термина)*(14).

Например, английский Закон о компаниях 2006 г. содержит подробный перечень обязанностей директоров компаний. Этот перечень, по существу, является кодификацией принципов, ранее сформулированных в судебных решениях, и именно в свете этих решений положения Закона и должны интерпретироваться (ст. 170). Директора обязаны: действовать в пределах своих полномочий; способствовать успеху компании; осуществлять разумную осмотрительность, умение и старание; избегать конфликта интересов; не принимать выгод от третьих лиц; декларировать свою заинтересованность в сделках компании (ст.ст. 171-177). Несмотря на кажущуюся расплывчатость формулировок, смысл каждой из них вполне отчетливо определен многолетней судебной практикой.

Наибольшие споры при обсуждении законопроекта вызвала обязанность "способствовать успеху компании". Традиционно под "успехом компании" понимался экономический интерес ее участников, т.е. получение компанией максимальной прибыли и, соответственно, увеличение стоимости ее акций или распределение наибольших дивидендов. Однако новый Закон, следуя веяниям времени, сформулированным в судебных решениях, предлагает принимать во внимание также целый ряд других факторов, включая интересы работников, отношения с поставщиками и клиентами, воздействие на окружающую среду и т.п. (ст. 172). В случае невыполнения своих обязанностей директор несет материальную ответственность как перед самой компанией, так и перед ее участниками, имеющими право на "производный иск" к директору (ст. 260).

Относительно практики применения корпоративного законодательства следует отметить, что, несмотря на многочисленные и значимые изменения, внесенные в законы о хозяйственных обществах, Высший Арбитражный Суд РФ не в должной мере занимается обобщением данной практики. Достаточно сказать, что в части практики применения ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" действующим остается постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 декабря 1999 г. N 90/14 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью"*(15). Хотя действующая редакция ФЗ от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" предусматривает совершенно иное регулирование многих отношений, связанных с деятельностью ООО.

В части акционерных обществ также имеется постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах"*(16). Однако после 2003 г. в акционерный закон внесены многочисленные изменения, в связи с чем многие положения, содержащиеся в указанном постановлении Пленума, уже неактуальны.

Нельзя не согласиться с позицией В.И. Добровольского, отмечавшего еще в 2006 г., что "многие вопросы относительно противоречивости судебной практики и длительности судебного разбирательства были бы сняты или, по крайней мере, утратили бы свою остроту, если бы по большинству спорных проблем существовали разъяснения со стороны ВАС РФ"*(17). Однако за это время ничего не изменилось: высшие судебные инстанции слишком медленно реагируют на изменяющееся законодательство и разнообразную, подчас противоречивую практику его применения. К сожалению, российские законы не успевают подчас "обрасти" судебной практикой его применения.

В-четвертых, правило прецедента требует от английского судьи тщательного анализа ранее вынесенных судебных решений. В объяснениях судей, данных в обоснование решений, английский юрист должен различать, с одной стороны, то, что является необходимой основой решения (ratio decidendi), а с другой, - попутно сказанное (obiter dictum). Ratio decidendi и составляет правило, которое включается в состав английского права и которого поэтому следует придерживаться в дальнейшем. Сам судья не определяет, что в решении ratio decidendi, а что - "попутно сказанное". Это делает впоследствии другой судья, устанавливая, является ли данное решение прецедентом для дела, которое он рассматривает, или нет*(18).

Для российских арбитражных судов правило прецедента проявляется только в "связанности" постановлениями Пленума ВАС РФ. Однако, как отмечает Конституционный Суд РФ, право арбитражного суда при вынесении судебного акта сослаться в качестве дополнительного обоснования своего решения на разъяснения по вопросам судебной практики, сформулированные в постановлениях Пленума ВАС РФ, не предполагает освобождение арбитражного суда от предусмотренной ст. 120 Конституции РФ обязанности, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа закону, разрешить дело в соответствии с законом*(19).

Необходимо иметь в виду, что сегодня в законах появляются как оценочные категории, так и категории морально-этического характера, которые может оценить только суд. Например, что означает действовать "добросовестно и разумно"? Арбитражные суды, рассматривая иски акционеров или самого АО к членам совета директоров, к лицу, выполняющему функцию единоличного исполнительного органа, исходят из того, действовали ли данные лица при исполнении своих обязанностей разумно и добросовестно. При этом суды понимают под разумностью и добросовестностью "заботливость и осмотрительность и принятие всех необходимых мер для надлежащего исполнения своих обязанностей". Кроме того, указанные лица не могут быть признаны виновными в причинении обществу убытков, если они действовали в пределах разумного предпринимательского риска.

Таким образом, оценивая правило прецедента с позиции практики российских арбитражных судов, можно прийти к следующим выводам. Безусловно, роль и значение судебной практики возрастают. Это объясняется, с одной стороны, быстро меняющимся законодательством, особенно в сфере экономической деятельности, с другой стороны, появлением в нем таких неопределенных по содержанию понятий, как "добросовестность", "разумность", "публичный порядок" и т.д., которые делают неизбежным судейское усмотрение. Однако это не означает, что арбитражный суд становится "творцом" права, судебная практика - источником российского права, а российское право превращается в прецедентное право.

Вместе с тем нельзя отрицать и того, что "связанность" арбитражных судов постановлениями Пленума ВАС РФ позволяет говорить об определенном заимствовании правила прецедента, характерного для семьи общего права, что, однако, не ведет к превращению российского права в прецедентное право.

Библиографический список

1. Бушев А.Ю., Макарова О.А., Попондопуло В.Ф. Коммерческое право зарубежных стран: Учебное пособие / Под общ. ред. В.Ф. Попондопуло. СПб., 2003.

2. Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник / Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. 4-е изд., перераб. и доп.: В 2 т. Т. 1. М., 2008. С. 47-48.

3. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. В.А. Туманова. М., 2009.

4. Добровольский В.И. Проблемы корпоративного права в арбитражной практике. М.: Волтерс Клувер, 2008.

5. Романов А.К. Правовая система Англии: Учебное пособие. М., 2000.

О.А. Макарова,

кандидат юридических наук, доцент,

доцент кафедры коммерческого права

юридического факультета Санкт-Петербургского

государственного университета

"Законы России: опыт, анализ, практика", N 1, январь 2012 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Романов А.К. Правовая система Англии: Учебное пособие. М., 2000. С. 162.

*(2) См.: Там же. С. 83.

*(3) См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. В.А. Туманова. М., 2009. С. 282.

*(4) Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 283.

*(5) См.: Бушев А.Ю., Макарова О.А., Попондопуло В.Ф. Коммерческое право зарубежных стран: Учебное пособие / Под общ. ред. В.Ф. Попондопуло. СПб., 2003. С. 135.

*(6) СЗ РФ. 1995. N 18 Ст. 1589.

*(7) Статья 170 АПК РФ также предусматривает возможность ссылок в мотивировочной части решения арбитражного суда на постановления Пленума ВАС РФ по вопросам судебной практики, постановления Президиума ВАС РФ.

*(8) Вестник ВАС РФ. 2008. N 3. Постановление утратило силу в связи с изменениями, внесенными в АПК РФ Федеральным законом от 23 декабря 2010 г. N 379-ФЗ.

*(9) См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 21 января 2010 г. N 1-П "По делу о проверке конституционности положений части 4 статьи 170, пункта 1 статьи 311 и части 1 статьи 312 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами закрытого акционерного общества "Производственное объединение "Берег", открытых акционерных обществ "Карболит", "Завод "Микропровод" и "Научно-производственное предприятие "Респиратор" // Российская газета. 2010. 10 февр.

*(10) См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник / Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. 4-е изд., перераб. и доп.: В 2 т. Т. 1. М., 2008. С. 47-48.

*(11) См.: Бушев А.Ю., Макарова О.А., Попондопуло В.Ф. Указ. соч. С. 135.

*(12) См.: Добровольский В.И. Проблемы корпоративного права в арбитражной практике. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. VII.

*(13) См.: Бушев А.Ю., Макарова О.А., Попондопуло В.Ф. Указ. соч. С. 136.

*(14) См.: Романов А.К. Указ. соч. С. 86.

*(15) Российская газета. 2000. 27 янв.

*(16) Вестник ВАС РФ. 2004. N 1.

*(17) Добровольский .И. Указ. соч. С. VI.

*(18) См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 284.

*(19) См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 21 января 2010 г. N 1-П.