Вопрос: Физическое лицо при регистрации в качестве ИП указало код ОКВЭД 74.12 "Предоставление бухгалтерских услуг". Можно ли работать бухгалтером в организации по гражданско-правовому договору (подписывать документы, сдавать отчетность и т.п.), или обязательно заключение трудового договора с указанием в штатном расписании? ("Вмененка", N 1, январь 2012 г.)

Физическое лицо при регистрации в качестве ИП указало код ОКВЭД 74.12 "Предоставление бухгалтерских услуг". Можно ли работать бухгалтером в организации по гражданско-правовому договору (подписывать документы, сдавать отчетность и т.п.), или обязательно заключение трудового договора с указанием в штатном расписании?

Согласно статье 56 ТК РФ трудовой договор - это соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, своевременно и в полном размере выплачивать заработную плату. Работник же в свою очередь обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у работодателя.

Частью 2 ГК РФ предусмотрены отдельные виды гражданско-правовых договоров. Вместе с тем стороны могут заключить договор и не предусмотренный законодательством. Основное правило при заключении такого договора состоит в том, чтобы его условия не противоречили закону.

Гражданско-правовыми договорами являются договоры, в которых нет условий о соблюдении определенного режима работы и отдыха, не предусмотрена выплата сумм по временной нетрудоспособности и травматизму, предоставление иных гарантий социальной защищенности. Работы, исполняемые по данным договорам (оказываемые услуги), не предполагают подчинение физических лиц правилам внутреннего распорядка.

При заключении трудового договора возникают отношения: работодатель - работник. Согласно статье 226 НК РФ на работодателя как налогового агента возлагается обязанность по исчислению, удержанию и уплате НДФЛ. Кроме того, в соответствии с положениями федеральных законов от 24.07.2009 N 212-ФЗ и от 24.07.98 N 125-ФЗ выплаты и иные вознаграждения в пользу физических лиц в рамках трудовых отношений являются объектом обложения страховыми взносами.

При заключении организацией гражданско-правового договора с физлицом они становятся равноправными сторонами данного договора. В таких договорах нет работника и работодателя, а есть заказчик и исполнитель. Исполнитель обязуется выполнить определенную работу и сдать ее заказчику, а заказчик должен ее принять. При передаче-приеме работ стороны подписывают акт сдачи-приемки, после чего стороны свободны от обязательств друг перед другом. Исполнитель в отличие от работника не имеет права ни на пособие по листку нетрудоспособности, ни на отпуск. Кроме выполнения определенной работы, он с заказчиком ничем не связан.

Примечание. Подобный вывод содержится в Определении Конституционного суда РФ от 19.05.2009 N 597-О-О.

При этом следует учесть, что согласно статье 227 НК РФ индивидуальные предприниматели самостоятельно исчисляют и уплачивают НДФЛ с доходов, полученных от осуществления предпринимательской деятельности.

Исчисление и уплата страховых взносов также осуществляются индивидуальным предпринимателем самостоятельно.

Аналогичный вывод содержится в письме финансового ведомства от 10.10.2011 N 03-04-06/3-259.

Согласно подпункту "в" пункта 2 статьи 6 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" руководители организаций могут передать на договорных началах ведение бухгалтерского учета централизованной бухгалтерии, специализированной организации или бухгалтеру-специалисту.

Бухгалтерская отчетность организаций, в которых бухгалтерский учет ведется централизованной бухгалтерией, специализированной организацией или бухгалтером-специалистом, подписывается руководителем организации, централизованной бухгалтерии или специализированной организации либо бухгалтером-специалистом, ведущим бухгалтерский учет. Об этом - пункт 5 статьи 13 Закона N 129-ФЗ и пункт 38 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ.

Примечание. Положение по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ утверждено приказом Минфина России от 29.07.98 N 34н.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 21 и пункта 1 статьи 26 НК РФ в налоговой инспекции интересы налогоплательщика может представлять его уполномоченный представитель. Полномочия представителя подтверждает доверенность, которая выдается в порядке, установленном гражданским законодательством РФ (п. 3 ст. 29 НК РФ). Доверенность выдается на определенный срок, но не более чем на три года. Если срок не указан, считается, что она выдана на год (п. 1 ст. 186 ГК РФ).

Законодательство не содержит никаких ограничений в отношении действий, совершение которых можно доверить уполномоченному представителю. То есть налогоплательщик вправе доверить составление деклараций своему уполномоченному представителю с правом подписи отчетности.

С точки зрения организации, выгоднее заключить гражданско-правовой договор, так как на гражданско-правовые отношения не распространяются гарантии и компенсации, предусмотренные трудовым законодательством.

Однако контролирующие органы при проведении проверки могут расценить это как способ ухода от уплаты налогов и взносов.

Однозначной судебной практики по данному вопросу нет.

Некоторые судьи указывают, что получение предпринимателем заработной платы на постоянной основе в совокупности с иными обстоятельствами дела свидетельствует о наличии трудовых отношений с физическими лицами. Об этом сказано в постановлениях ФАС Западно-Сибирского округа от 27.04.2011 N А27-6452/2010 и от 24.03.2011 N А03-1259/2010, ФАС Центрального округа от 16.11.2010 N А62-752/2010.

Однако есть и другая точка зрения. Например, в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 06.10.2009 N А42-5826/2008 арбитры пришли к выводу, что ежемесячная оплата по договорам возмездного оказания услуг не свидетельствует о наличии трудовых отношений, поскольку заработная плата работнику по трудовому договору выплачивается два раза в месяц. Следовательно, начисление НДФЛ необоснованно.

Примечание. Об этом - статья 136 ТК РФ.

Таким образом, выбор работать по трудовому договору бухгалтером или заключать гражданско-правовой договор на оказание бухгалтерских услуг в адрес организации остается за вами.

1 января 2012 г.

"Вмененка", N 1, январь 2012 г.