Акционерные соглашения: сохранить контроль над бизнесом (М. Александров, "Консультант", N 15, август 2011 г.)

Акционерные соглашения: сохранить контроль над бизнесом

Соглашения акционеров представляют собой один из самых действенных механизмов балансирования интересов сторон. Хочется надеяться, что соглашения акционеров получат соответствующее регулирование и в нашей правовой системе, что позволит использовать их более широкому кругу бизнесменов.

О чем речь

Российскому бизнесу, к сожалению или к счастью, знакома такая формулировка, как "договориться по понятиям".

Зачастую это означает возможность договориться о том, о чем в правовом поле договориться просто нельзя в силу объективных причин, потому что отечественный законодатель не предоставил для этого необходимых механизмов.

Однако все мы знаем, как часто приходится договариваться в бизнесе и насколько надежнее договоренности, закрепленные на бумаге, чем устные.

Еще надежнее письменные договоренности, которые имеют юридическую силу и могут быть использованы в качестве аргумента в суде.

Именно необходимость урегулировать все многообразие отношений между партнерами и породила потребность в появлении соглашений акционеров,- этой особой формы договоров, которая получила широкое распространение в иностранном праве.

Отметим, что, хотя российский бизнес предпочитает заключать акционерные соглашения, используя право Великобритании, на практике этот институт хорошо известен большинству зарубежных законодательств.

К сожалению, российское законодательство пока не восприняло (хотя, как известно, работы в этом направлении идут) многие нормы, ставшие стандартом де-факто (то есть широко признанным, но официально не закрепленным стандартом. - Прим. ред.) в зарубежных странах.

Это и возможность совершения сделок под отлагательным условием (то есть сделок, поставленных в зависимость от наступления или ненаступления определенных условий. - Прим. ред.), и возможность установить фиксированный штраф в договоре без необходимости доказывать размер убытков, и некоторые другие юридические механизмы, часть из которых будет описана ниже.

В числе полностью неизвестных нашему законодательству институтов находились до недавнего времени и соглашения акционеров.

Буква закона

Нормы об акционерных соглашениях (или соглашениях участников - применительно к ООО) появились и в нашем законодательстве не так давно.

ст. 32.1 Федерального закона "Об акционерных обществах" и п. 3 ст. 8 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" предусматривают соответственно заключение акционерных соглашений и соглашений участников о порядке управления обществом.

Конечно, само по себе наличие этих норм не может создать целую отрасль права, которая формировалась за рубежом десятилетиями, а то и веками.

В силу этого российское законодательство пока еще не создает условий для того, чтобы написать полноценное акционерное соглашение.

Существуют сложности с условными сделками и штрафными санкциями, нашей правовой науке неизвестны многие базовые понятия, без которых просто невозможна подготовка полноценного текста соглашения.

В качестве примера трудностей при заключении условных сделок можно привести постановление ФАС Московского округа от 22.04.2009 N КГ-А40/2985-09, постановление ФАС Северо-Западного округа от 28.03.2011 по делу N А56-32481/2010, где опционные сделки рассматриваются как пари.

У нас и за рубежом

Кроме того, дополнительную неопределенность вносит судебная практика.

Ранее российские арбитражи не признавали нормы соглашений, заключенных по зарубежному праву (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31.03.2006 N Ф04-2109/2005(14105-А75-11)).

Как будет формироваться практика исполнения соглашений, заключенных в российском правовом поле, еще только предстоит выяснить.

Пока можно только констатировать, что в отсутствие решений или разъяснений Высшего Арбитражного Суда предсказать, каким именно образом будет применено то или иное положение соглашения (и будет ли оно применено вообще), практически невозможно.

Поскольку возможности урегулировать отношения на национальном уровне нет, все большее количество бизнесменов обращаются за помощью к иностранному законодательству.

Прежде всего - к праву Великобритании.

В отличие от России в Англии механизмы заключения и исполнения соглашений акционеров детально проработаны и действуют вот уже на протяжении многих десятилетий.

Накопленный опыт позволяет выстраивать необходимые юридические конструкции, в рамках которых возможно описать и урегулировать весь спектр взаимоотношений сторон.

Случаи использования соглашений акционеров

Зачастую российские бизнесмены задумываются о заключении соглашения акционеров при проявлении интереса к компании иностранным инвестором.

Для иностранных инвестиционных фондов наличие соглашения, предусматривающего порядок управления бизнесом, выхода из него, а также устанавливающего целевые финансовые показатели и т.п., является стандартом де-факто.

Поэтому они активно переносят эту практику на взаимоотношения с российскими компаниями.

Надо отметить, что и российские инвестиционные структуры в последние несколько лет все более активно используют этот инструмент в своей практике.

Второй случай заключения соглашений - это подписание их собственно между бизнесменами-партнерами.

Наличие зафиксированных и юридически обязывающих положений в документе, подписанном всеми собственниками бизнеса, позволяет эффективно решать возможные конфликты в сфере управления.

Зачастую такой документ просто не допускает их, так как каждая из сторон может заранее в некоторой степени просчитать ситуацию, если она была оговорена при создании совместного бизнеса.

Таким образом, акционерные соглашения можно условно разделить на два типа: инвестиционные и операционные.

Первые, как правило, направлены на защиту прав инвестора, чаще всего являющегося миноритарным акционером, и предоставление ему тех или иных гарантий доходности инвестиций.

Операционные соглашения в большей степени сфокусированы на порядке управления предприятием и механизмах принятия ключевых решений.

Зачастую они в принципе не фиксируют какие-либо плановые финансовые показатели.

Процедура заключения соглашений акционеров

Ниже мы будем говорить о порядке заключения соглашений с использованием иностранной юрисдикции и зарубежного законодательства.

С развитием в России комплекса норм, посвященного регулированию соглашений акционеров, в том числе и путем совершенствования судебной практики, возможно будет заключать соглашения по национальному праву.

В настоящий момент практически все соглашения, заключенные в отношении непосредственно российских компаний (а не на уровне иностранных холдингов), являются в той или иной мере калькой иностранных текстов и имеют весьма неясные перспективы судебной защиты.

Несмотря на это отдельные компании (например, "РОСНАНО") используют этот инструмент в своей деятельности, что позволяет надеяться на развитие практики заключения соглашений акционеров с применением российского законодательства.

Независимо от того, по праву Великобритании или РФ будет заключено соглашение, подготовка этого документа проходит в несколько этапов.

План действий

Написание так называемого termsheet.

Это, по сути, план действий или документ, где зачастую обычным, бытовым языком отражены принципиальные моменты в договоренностях сторон.

Передача контроля

Реструктуризация, если она необходима.

Если вы собираетесь договариваться с использованием норм иностранного права, то предварительно нужно перевести контроль над бизнесом, относительного которого заключается соглашение, на иностранную холдинговую компанию (как правило, расположенную в одной из стран ЕС).

В соответствии со ст. 1202 ГК РФ личным законом юридического лица считается право той страны, где учреждено юридическое лицо. Таким образом, отношения по управлению российским юридическим лицом не могут быть урегулированы нормами иностранного права.

Это делает необходимым наличие в группе иностранной компании.

Устранение конфликтов

Подготовка проекта акционерного соглашения и его обсуждение всеми сторонами.

На этом этапе могут быть выявлены (и своевременно устранены) потенциально конфликтные вопросы во взаимоотношениях между партнерами.

Второе мнение

Проверка соглашения на применимость иностранными специалистами.

Многие российские юридические фирмы оказывают квалифицированные услуги по подготовке акционерных соглашений.

Тем не менее, всегда полезно получить дополнительно заключение практикующего зарубежного юриста: любое законодательство - это живой и развивающийся организм.

Как правило, рекомендации по поиску нужного специалиста смогут дать те же юристы, которые подготовят текст соглашения.

Последовательность в выполнении указанных этапов обеспечит оптимальную скорость всего процесса.

Достижение договоренностей по принципиальным вопросам уже на первом этапе является ключевым, так как в конечном счете позволит сэкономить время и средства, в том числе и на работу юристов.

Для того чтобы как-то структурировать предмет обсуждения, стоит запросить у юридического консультанта примерный перечень вопросов, которые могут решаться в рамках акционерного соглашения, с тем чтобы потом использовать его в качестве основы для работы над текстом termsheet.

Имеющийся опыт показывает, что ключевыми всегда являются вопросы принятия решений, существенно влияющих на бизнес, а также вопросы разрешения тупиковых ситуаций.

Немного терминологии

Чтобы правильно пользоваться юридическими механизмами, которые предоставляет иностранное право, нелишне будет знать некоторые термины, используемые в акционерных соглашениях в мире международного бизнеса.

Как уже упоминалось выше, в принципе, возможно сформулировать и придать юридическую силу самым разным договоренностям сторон.

Однако в технике написания акционерных соглашений есть несколько устоявшихся механизмов, описывающих стандартные конструкции взаимоотношений между партнерами.

Право выбора

Во-первых, это опционы.

Опцион "пут" (Put option) предоставляет его владельцу право потребовать выкупа принадлежащих ему акций второй стороной при наступлении (или ненаступлении) определенных условий по заранее определенной (или определяемой по заранее фиксированной формуле) цене.

Опцион "колл" (Call option) позволяет требовать продажи акций второй стороной также при наступлении (отсутствии) тех или иных действий или событий.

Важно отметить, что такие события могут происходить как помимо воли сторон, так и зависеть от их действий, чего не предусматривает российское законодательство.

Триггер (trigger - от англ. "спусковой крючок") - событие, инициирующее "запуск" опциона.

Как правило, опционы привязываются к каким-либо финансовым показателям, к смене контроля, голосованию против того или иного решения, к наступлению определенной даты и т.п.

Преимущества при купле-продаже

Преимущественное право выкупа (pre-emptive right, right of first refusal) - право на покупку акций акционерами компании по цене предложения третьему лицу.

Существует и в отечественном законодательстве (п. 3 ст. 7 ФЗ "Об акционерных обществах" п. 4 ст. 21 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью").

Как правило, особого внимания заслуживают вопросы не продажи, а передачи без встречного представления (дарения) или при наличии встречного представления в неявной форме (вклад в простое товарищество, уставный капитал и т.п.).

Drag-along right

Право (обычно мажоритарного акционера) "потянуть" за собой миноритария в сделку по продаже пакета. То есть иные акционеры должны присоединиться к сделке по продаже акций на тех же условиях, что и лицо, реализующее drag-along right.

Tag-along right

Это, напротив, право присоединиться к продаже на тех же условиях. То есть если один акционер реализует свой пакет, то второй (или все прочие) вправе присоединиться к сделке на тех же условиях.

В отечественном законодательстве есть аналог подобного механизма в виде обязанности сделать предложение о выкупе всем акционерам общества при приобретении определенной доли акций в АО.

Ratchet

Ближайший аналог в РФ - преимущественное право выкупа дополнительной эмиссии в АО.

В акционерных соглашениях имеет более широкую трактовку, выступая в целом как механизм защиты пакета акций от размытия.

Он может предусматривать в том числе "довыпуск" и бесплатную передачу акций в собственность одного или нескольких из акционеров при дополнительной эмиссии для сохранения их доли в компании.

Тупиковые ситуации

Deadlock

Это случай, когда требуется совместное голосование акционеров, но они не могут достичь соглашения (классическая ситуация - владение компанией 50 на 50).

Существует несколько возможностей разрешения подобного конфликта - от назначения независимого арбитра до принудительного выкупа акций по цене, определенной третьей стороной (в этом случае, как правило, сделка реализуется как один из видов опциона), или по цене, определенной одной из сторон в ходе специальной процедуры.

Shoot out

Процедура, предусматривающая принудительный выкуп акций одним акционером у другого в случае наступления тупиковой ситуации.

Может быть реализована в форме "голландского аукциона" (продает предложивший наименьшую цену, вторая сторона обязуется приобрести), "русской рулетки" (покупает предложивший наибольшую цену, вторая сторона обязуется продать), "техасской перестрелки" (акционер, сделавший предложение, обязуется продать или купить по указанной им цене).

В заключение

Соглашения акционеров представляют собой один из самых действенных механизмов балансирования интересов сторон.

В первую очередь такой документ нужен не для того чтобы обеспечить однобокую защиту интересов стороны сделки, а для того чтобы партнерство было плодотворным и продолжительным, а возможные конфликтные ситуации решались в приемлемом для всех сторон ключе.

Хочется надеяться, что соглашения акционеров получат соответствующее регулирование и в нашей правовой системе, что позволит использовать их более широкому кругу бизнесменов, так как в настоящее время это сравнительно недешевое удовольствие.

Стоимость подготовки полноценного документа известной фирмой может составлять до 200 000 долларов США.

Дальнейшее распространение и развитие соглашений акционеров, безусловно, необходимо, так как они повышают правовую определенность взаимоотношений сторон в сделках и в конечном счете способствуют как развитию деловой среды в целом, так и успешному ведению отдельно взятых бизнес-проектов.

М. Александров,

компания "Доверенный СоветникЪ"

"Консультант", N 15, август 2011 г.