Определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 30 мая 2011 г. N 33-16413 (ключевые темы: увольнение - дисциплинарное взыскание - трудовые обязанности - программное обеспечение - ненадлежащее исполнение)

Определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 30 мая 2011 г. N 33-16413

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Огановой Э.Ю.,

судей Горновой М.В., Дедневой Л.В.,

при секретаре Семичастновой Е.В.,

заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи Дедневой Л.В. дело по кассационной жалобе ООО "ОЛЛ ЭКСПО" на решение Черемушкинского районного суда г. Москвы от 14 февраля 2011 года, которым постановлено:

признать увольнение Зарщикова А.В. незаконным;

изменить формулировку основания увольнения Зарщикова Андрея Вячеславовича в ООО "ОЛЛ ЭКСПО" от 15 декабря 2009 года п.п. 5 ст. 81 ТК РФ на п. 3 ст. 77 ТК РФ увольнение по собственному желанию;

взыскать с ООО "ОЛЛ ЭКСПО" в пользу Зарщикова Андрея Вячеславовича заработную плату, не выплаченную при увольнении, в размере ... руб., компенсацию за неиспользованный отпуск в размере ... руб., компенсацию за задержку выплаты заработной платы в размере ... руб., компенсацию морального вреда в размере ... руб., а всего ... руб.;

в остальной части иска отказать;

взыскать с ООО "ОЛЛ ЭКСПО" пошлину в доход государства в размере ... руб. Установила:

Зарщиков А.В. обратился в суд к ООО "ОЛЛ ЭКСПО" с иском о признании увольнения незаконным, изменении формулировки основания увольнения с п. 5 ст. 81 ТК РФ на п. 3 ст. 77 ТК РФ увольнение по собственному желанию, взыскании заработной платы, взыскании компенсации за неиспользованный отпуск, взыскании компенсации за задержку выплаты заработной платы, взыскании компенсации морального вреда, ссылаясь на то, что 3 марта 2008 года он был принят на работу к ответчику на должность генерального директора, 25 ноября 2009 года им было подано заявление об увольнении по собственному желанию, однако данное заявление ответчиком рассмотрено не было и приказом от 15 декабря 2009 года он был уволен с занимаемой должности по п. 5 ст. 81 ТК РФ. Увольнение истец считает незаконным, поскольку о примененных к нему дисциплинарных взысканиях ему ничего известно не было, нарушений трудовой дисциплины он не допускал.

В судебное заседание истец явился, исковые требования, с учетом внесенных изменений, поддержал.

Представитель ответчика в суд явился, требования истца в части признания увольнения незаконным и изменении формулировки основания увольнения не признал, мотивируя тем, что истец работал в ООО "ОЛЛ ЭКСПО" в должности генерального директора с 3 марта 2008 года, заявление истца об увольнении по собственному желанию в Общество не поступало, приказом N ... от 16 ноября 2009 года к истцу, за ненадлежащее исполнение обязанностей по размещению информации на сайтах выставок, было применено дисциплинарное взыскание в виде выговора, приказом N ... от 15 декабря к истцу, за отсутствие лицензионных сертификатов на программное обеспечение, было применено дисциплинарное взыскание в виде выговора, приказом N ... от 15 декабря 2009 года истец, на основании протокола общего собрания учредителей, был уволен с занимаемой должности п.п. 5 ст. 81 ТК РФ в связи с неоднократным неисполнением своих трудовых обязанностей; перед применением дисциплинарных взысканий у истца были затребованы письменные объяснения, однако истец отдачи объяснений отказался, о чем был составлены соответствующие акты; в день увольнения истец получил трудовую книжку; при увольнении истцу не была выплачена начисленная заработная плата за декабрь 2009 года и компенсация за неиспользованный отпуск, данные денежные средства в сумме ... руб. ... коп. и ... руб. ... коп., соответственно, были депонированы. В этой связи представитель ответчика признал требования истца в части взыскания заработной платы в размере ... руб. ... коп., в части взыскания компенсации за неиспользованный отпуск в сумме ... руб. ... коп., в части выплаты компенсации за задержку выплаты заработной платы от суммы ... руб. ... коп. и в части взыскания компенсации морального вреда в сумме ... рублей.

Суд постановил приведенное выше решение, об отмене которого в части признания увольнения незаконным и изменения формулировки основания увольнения Зарщикова А.В. с п. 5 ст. 81 ТК РФ на п. 3 ст. 77 ТК РФ просит представитель ответчика в кассационной жалобе.

Проверив материалы дела, выслушав истца, представителя ответчика по доверенности Котову-Смоленскую А.М., обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и отмене не подлежит, по следующим основаниям.

Согласно ст. 21 ТК РФ, работник обязан добросовестно исполнять свои трудовые обязанности, возложенные на него трудовым договором; соблюдать трудовую дисциплину.

В соответствии с п. 5 ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.

В силу ст. 192 ТК РФ за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить следующие дисциплинарные взыскания: замечание; выговор; увольнение по соответствующим основаниям.

К дисциплинарным взысканиям, в частности, относится увольнение работника по основаниям, предусмотренным пунктами 5, 6, 9 или 10 части первой статьи 81 или пунктом 1 статьи 336 настоящего Кодекса, а также пунктом 7 или 8 части первой статьи 81 настоящего Кодекса в случаях, когда виновные действия, дающие основания для утраты доверия, либо соответственно аморальный проступок совершены работником по месту работы и в связи с исполнением им трудовых обязанностей.

При наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен.

Согласно ст. 193 ТК РФ до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт.

Непредоставление работником объяснения не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания.

Дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников.

За каждый дисциплинарный проступок может быть применено только одно дисциплинарное взыскание.

Приказ (распоряжение) работодателя о применении дисциплинарного взыскания объявляется работнику под роспись в течение трех рабочих дней со дня его издания, не считая времени отсутствия работника на работе. Если работник отказывается ознакомиться с указанным приказом (распоряжением) под роспись, то составляется соответствующий акт.

В соответствии с п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 года N 2, при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.

В силу п. 33 Постановления Пленума ВС РФ N 2 от 17 марта 2004 года, при разрешении споров лиц, уволенных по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, следует учитывать, что работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено.

Применение к работнику нового дисциплинарного взыскания, в том числе и увольнение по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса, допустимо также, если неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей продолжалось, несмотря на наложение дисциплинарного взыскания.

Согласно п. 34 Постановления Пленума ВС РФ N 2 от 17 марта 2004 года, по делам о восстановлении на работе лиц, уволенных по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса, на ответчике лежит обязанность представить доказательства, свидетельствующие о том, что: совершенное работником нарушение, явившееся поводом к увольнению, в действительности имело место и могло являться основанием для расторжения трудового договора; работодателем были соблюдены предусмотренные частями третьей и четвертой статьи 193 ТК РФ сроки для применения дисциплинарного взыскания.

В соответствии с п. 35 Постановления Пленума ВС РФ N 2 от 17 марта 2004 года, при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, уволенного по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса, или об оспаривании дисциплинарного взыскания следует учитывать, что неисполнением работником без уважительных причин является неисполнение трудовых обязанностей или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей (нарушение требований законодательства, обязательств по трудовому договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов работодателя, технических правил и т.п.).

К таким нарушениям, в частности, относится отказ работника без уважительных причин от выполнения трудовых обязанностей в связи с изменением в установленном порядке норм труда (статья 162 ТК РФ), так как в силу трудового договора работник обязан выполнять определенную этим договором трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка (статья 56 ТК РФ).

Таким образом, в силу приведенных выше норм трудового законодательства, дисциплинарное взыскание может быть применено к работнику за нарушение им трудовой дисциплины, то есть за дисциплинарный проступок.

Дисциплинарным проступком является виновное, противоправное неисполнение или ненадлежащее исполнение работником возложенных на него трудовых обязанностей, в том числе нарушение должностных инструкций, положений, приказов работодателя.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей признается виновным, если работник действовал умышленно или по неосторожности. Не может рассматриваться как должностной проступок неисполнение или ненадлежащее выполнение обязанностей по причинам, не зависящим от работника (например, из-за отсутствия необходимых материалов, нетрудоспособности).

Противоправность действий или бездействия работников означает, что они не соответствуют законам, иным нормативным правовым актам, в том числе положениям и уставам о дисциплине, должностным инструкциям.

Дисциплинарным проступком могут быть признаны только такие противоправные действия (бездействие) работника, которые непосредственно связаны с исполнением им трудовых обязанностей.

При этом право выбора конкретной меры дисциплинарного взыскания из числа предусмотренных законодательством принадлежит работодателю, который должен учитывать степень тяжести проступка, обстоятельства, при которых он совершен, предшествующее поведение работника.

Согласно ст. 394 ТК РФ в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор.

В случае признания увольнения незаконным, орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может по заявлению работника принять решение об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию.

В случае признания формулировки основания и (или) причины увольнения неправильной или не соответствующей закону суд, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, обязан изменить ее и указать в решении основание и причину увольнения в точном соответствии с формулировками настоящего Кодекса или иного федерального закона со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи настоящего Кодекса или иного федерального закона.

В случаях увольнения без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения либо незаконного перевода на другую работу суд может по требованию работника вынести решение о взыскании в пользу работника денежной компенсации морального вреда, причиненного ему указанными действиями. Размер этой компенсации определяется судом.

В соответствии со ст. 127 ТК РФ при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска.

В силу ст. 136 ТК РФ заработная плата выплачивается не реже чем каждые полмесяца в день, установленный правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором, трудовым договором.

Согласно ст. 140 ТК РФ при прекращении трудового договора выплата всех сумм, причитающихся работнику от работодателя, производится в день увольнения работника. Если работник в день увольнения не работал, то соответствующие суммы должны быть выплачены не позднее следующего дня после предъявления уволенным работником требования о расчете.

В случае спора о размерах сумм, причитающихся работнику при увольнении, работодатель обязан в указанный в настоящей статье срок выплатить неоспариваемую им сумму.

В соответствии со ст. 236 ТК РФ при нарушении работодателем установленного срока выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и других выплат, причитающихся работнику, работодатель обязан выплатить их с уплатой процентов (денежной компенсации) в размере не ниже одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от невыплаченных в срок сумм за каждый день задержки начиная со следующего дня после установленного срока выплаты по день фактического расчета включительно. Размер выплачиваемой работнику денежной компенсации может быть повышен коллективным договором или трудовым договором. Обязанность выплаты указанной денежной компенсации возникает независимо от наличия вины работодателя.

Судом по делу установлено, что приказом N ... от 3 марта 2008 года истец был принят на работу к ответчику на должность генерального директора и с ним был заключен трудовой договор N ...

Приказом N ... от 16 ноября 2009 года к истцу было применено дисциплинарное взыскание в виде выговора.

Основанием для издания данного приказа послужили докладные записки директоров выставочных проектов за сентябрь, октябрь, ноябрь 2009 года, а также невыполнение истцом трудовых обязанностей, предусмотренных п.п. 2.1.1, п. 2.1.7, п. 2.1.11 трудового договора.

Согласно актам от 16 ноября 2009 года, от дачи письменных объяснений по факту ненадлежащего размещения информации на Интернет-сайтах выставок и от ознакомления с приказом о наложении дисциплинарного взыскания, истец отказался.

Указанные акты были подписаны Маслаковой А.В., Корневой В.Ф. и Матвеевым В.Я., однако согласно имеющимся в деле данным Матвеев В.Я. был принят на работу к ответчику с 24 ноября 2009 года, из чего следует, что на дату составления актов 16 ноября 2009 года сотрудником ООО "ОЛЛ Экспо" он не являлся.

При этом суд установил, что 1 июля 2003 года между ООО "ОЛЛ ЭКСПО" и ЗАО "Международная выставочная компания" был заключен договор N ... об обслуживании сайтов, принадлежащих ЗАО "Международная выставочная компания".

В ходе судебного разбирательства ответчиком не были представлены доказательства, послужившие основанием для докладных записок директоров выставочных проектов. В частности, ответчиком не был представлен регламент выполнения работ по обслуживанию сайтов, технические задания по размещению информации на сайтах и по проведению работ и заявки на выполнение работ, тогда как согласно п. 2.3.1 договора N ... предоставление технического задания является обязанностью заказчика - ЗАО "Международная выставочная компания", а в силу п. 3.2 договора N ... техническое задание и заявки являются неотъемлемым приложением договора и передаются исполнителю в письменной форме по мере надобности.

Кроме того, согласно п. 4.1 договора N ... от 1 июля 2003 года, при завершении работ за текущий месяц стороны составляют акт сдачи-приемки работ.

Из представленных в суд актов сдачи-приемки работ за октябрь, и ноябрь 2009 года усматривается, что заказчик - ЗАО "Международная выставочная компания" претензий не имеет и все работы выполнены в полном объеме. При этом в приложениях к актам, в которых перечислены виды производимых работ за указанный период времени, отсутствуют работы, по которым были написаны указанные выше докладные записки и за ненадлежащее выполнение которых истцу был объявлен выговор.

Из изложенного следует, что ответчиком не были представлены доказательства, свидетельствующие об обязанности истца разместить информацию на конкретных Интернет-сайтах выставок в определенные сроки, равно как и доказательства того, что указанная информация не была размещена или размещена ненадлежащим образом.

Приказом N ... от 15 декабря 2009 года к истцу, за отсутствие лицензионных сертификатов на используемое программное обеспечение, установленное на персональных компьютерах и неисполнение п. 2.1.2, п. 2.1.5 трудового договора, было применено дисциплинарное взыскание в виде выговора.

Основанием для издания данного приказа послужила докладная записка Матвеева В.Я. от 9 декабря 2009 года и акт идентификации вычислительной техники от 15 декабря 2009 года, согласно которым на компьютерах и серверах, принадлежащих ООО "ОЛЛ ЭКСПО" установлено нелицензионное программное обеспечение компании "Microsoft" и отсутствуют документы, подтверждающие лицензионное обеспечение программных продуктов.

Согласно актам от 15 декабря 2009 года, от дачи письменных объяснений по вопросу отсутствия лицензионных сертификатов на программное обеспечение, установленное на персональных компьютерах в ООО "ОЛЛ ЭКСПО" и по вопросу ненадлежащего размещения информации на Интернет-сайте Дирекции выставок PAPEXPO, а также от ознакомления с приказом о наложении дисциплинарного взыскания, истец отказался.

При этом судом установлено, что поименованная в акте от 15 декабря 2009 года техника ответчиком не закупалась и не состояла на балансе ООО "ОЛЛ ЭКСПО", вследствие чего истец, как генеральный директор Общества, не мог нести ответственность за имущество, не принадлежащее компании.

Кроме того, ни в заключенном с истцом трудовом договоре, заключенном с истцом, ни в Уставе Общества, ни в Положении "О генеральном директоре", ни в должностных инструкциях не указано о том, что на генерального директора Общества возложена обязанность следить за установкой лицензионного программного обеспечения на компьютерной технике Общества и производить проверку наличия лицензионного программного обеспечения на используемой в работе компьютерной технике, не принадлежащей ООО "ОЛЛ ЭКСПО".

Приказом N ... от 15 декабря 2009 года истец был уволен с занимаемой должности по п. 5 ст. 81 ТК РФ.

Основанием для издания данного приказа послужил протокол общего собрания учредителей ООО "ОЛЛ ЭКСПО" N ... от 15 декабря 2009 года.

Согласно протоколу N ... Общего собрания учредителей ООО "ОЛЛ ЭКСПО" от 15 декабря 2009 года, Общим собранием было принято решение о досрочном прекращении полномочий генерального директора Зарщикова А.В. в связи с неоднократным неисполнением трудовых своих обязанностей п.п. 5 ст. 81 ТК РФ, что подтверждается приказами о наложении дисциплинарных взысканий от 16 ноября 2009 года, 14 декабря 2009 года и 15 декабря 2009 года.

Между тем, 14 декабря 2009 года приказ о применении к истцу дисциплинарного взыскания ответчиком не издавался.

Также суд установил, что при увольнении с истцом не был произведен расчет и ему не были выплачены причитающиеся денежные средства, а именно: заработная плата за декабрь 2009 года в размере ... руб. ... коп. и компенсация за неиспользованный отпуск в сумме ... руб. ... коп.

Изложенные обстоятельства подтверждаются материалами дела и ничем не опровергнуты.

Разрешая спор, суд первой инстанции, дав оценку собранным по делу доказательствам в соответствии со ст. 67 ГПК РФ, и с учетом требований закона, правомерно пришел к выводу об удовлетворении требований истца о признании увольнения незаконным и изменении формулировки основания увольнения с п. 5 ст. 81 ТК РФ увольнение в связи с неоднократным неисполнением работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание на п. 3 ст. 77 ТК РФ увольнение по собственному желанию, поскольку у ответчика отсутствовали основания для увольнения истца по п. 5 ст. 81 ТК РФ и был нарушен установленный ст. 193 ТК РФ порядок увольнения по указанному основанию, что нашло подтверждение в ходе судебного разбирательства. Доказательства обратного ответчиком, в нарушение ст. 56 ГПК РФ и п. 23 Постановления Пленума ВС РФ N 2 от 17 марта 2004 года, в суд представлены не были.

Также судом первой инстанции были удовлетворены исковые требования Зарщикова А.В. о взыскании в его пользу с ответчика начисленной, но не выплаченной заработной платы за декабрь 2009 года в размере ... руб. ... коп., компенсации за неиспользованный отпуск в сумме ... руб. ... коп. и компенсации за задержку выплаты денежных средств в соответствии со ст. 236 ТК РФ в размере ... руб. ... коп.

Поскольку со стороны ответчика имело место нарушение трудовых прав истца, суд первой инстанции взыскал в его пользу компенсацию морального вреда, определив ее размер, с учетом положений ст. 237 ТК РФ и обстоятельств дела, в сумме ... рублей.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает, что судом первой инстанции были исследованы все юридически значимые по делу обстоятельства и дана надлежащая оценка собранным по делу доказательствам, в связи с чем решение суда первой инстанции является законным и отмене не подлежит.

При этом судебная коллегия считает необходимым обратить внимание на следующее.

Одним из основополагающих аспектов верховенства права является принцип правовой определенности, о необходимости соблюдения которого неоднократно указывал Европейский суд по правам человека в своих постановлениях, который, в частности, требует, чтобы принятое судом окончательное решение не могло быть бы оспорено. Правовая определенность подразумевает, что ни одна из сторон не может требовать пересмотра окончательного постановления только в целях проведения повторного слушания и получения нового постановления. Полномочие вышестоящего суда по пересмотру дела должно осуществляться в целях исправления судебных ошибок, неправильного отправления правосудия, а не пересмотра по существу. Пересмотр не может считаться скрытой формой обжалования, в то время как лишь возможное наличие двух точек зрения по одному вопросу не может являться основанием для пересмотра. Отступление от этого принципа оправданы, только когда являются обязательными в силу обстоятельств существенного и непреодолимого характера.

По настоящему гражданскому делу таких обстоятельств не установлено, в связи с чем судебная коллегия находит выводы суда первой инстанции о частичном удовлетворении заявленных истцом требований основанными на законе и фактических обстоятельствах дела.

Учитывая требования закона и установленные судом обстоятельства, суд правильно разрешил возникший спор, а доводы, изложенные в кассационной жалобе, являются необоснованными, направлены на иное толкование норм действующего законодательства, переоценку собранных по делу доказательств и не могут служить основанием для отмены решения суда.

Доводы кассационной жалобы не опровергают выводов суда, были предметом исследования и оценки судом первой инстанции, необоснованность их отражена в судебном решении с изложением соответствующих мотивов, доводы кассационной жалобы не содержат обстоятельств, нуждающихся в дополнительной проверке, нарушений норм процессуального законодательства, влекущих отмену решения, по делу не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 360, 361 ГПК РФ судебная коллегия определила:

решение Черемушкинского районного суда г. Москвы от 14 февраля 2011 года оставить без изменения, а кассационную жалобу ООО "ОЛЛ ЭКСПО" - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи