"Совершенствование" законодательства о размещении заказов для публичных нужд (О.А. Беляева, "Законодательство", N 11, ноябрь 2009 г.)

"Совершенствование" законодательства о размещении заказов
для публичных нужд

С момента вступления в силу Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов, Закон) прошло почти четыре года. Ежегодно в этот основополагающий акт вносится немало поправок, призванных разрешить сложные ситуации, выявленные практикой размещения заказов. Однако разрабатываются эти поправки бессистемно, закон просто "латается" то в одном, то в другом месте. В частности, последние изменения*(1) со всей очевидностью продемонстрировали всякое отсутствие целостной концепции совершенствования Закона о размещении заказов. В настоящей статье речь пойдет о ряде новелл этого Закона, которые не только не улучшают положение дел в системе размещения заказов, но и, напротив, предоставляют новые возможности для разнообразных злоупотреблений.

Соотношение понятий "контракт" и "иной гражданско-правовой договор"

Во многих статьях Закона о размещении заказов проводится разграничение понятий "государственный (муниципальный) контракт" и "иной гражданско-правовой договор". Различия между ними сводятся лишь к механизму заключения подобных соглашений. Контракт по общему правилу заключается по результатам торгов. Иной гражданско-правовой договор может заключаться как альтернатива контракту при размещении заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) при условии, что платежи за одноименные товары, работы, услуги не превышают 100 тыс. руб. в квартал (подп. 14 п. 2 ст. 55 Закона о размещении заказов). Тем не менее даже в этом случае заказчик вправе заключить не иной гражданско-правовой договор, а именно государственный (муниципальный) контракт.

На наш взгляд, сущностных различий между контрактом и договором нет. Государственный или муниципальный контракт - это договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд (п. 1 ст. 9 Закона о размещении заказов). Очевидно, что "иной гражданско-правовой договор" заключается для тех же целей, что и контракт. Сам же контракт следует считать особым видом предпринимательского договора*(2). Позиция законодателя в этом вопросе представляется непоследовательной, поскольку закон не дает однозначного ответа на вопрос о том, есть ли различия между контрактом и договором.

Существует обоснованное мнение, согласно которому "если контракт именуется не контрактом, а договором, но, по сути, он является контрактом, то это не является серьезным дефектом его формы и содержания, контракт является действительным"*(3). Естественно, возникает вопрос: зачем же эти соглашения различать? Нам представляется целесообразным исключить из норм Закона о размещении заказов понятие "иной гражданско-правовой договор".

Свидетельством того, что общие положения ГК РФ могут применяться в сфере размещения заказов лишь субсидиарно, являются нормы об основаниях расторжения контракта. В уточненной редакции ч. 8 ст. 9 Закона сказано, что расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством. Видимо, здесь особо подчеркивается невозможность применения норм об одностороннем отказе от исполнения договора, который при определенных условиях допускается в отношении договоров поставки (ст. 523 ГК РФ), подряда (ст. 717 ГК РФ) и возмездного оказания услуг (ст. 782 ГК РФ).

На практике постоянно приходится решать вопрос о том, какие нормы имеют приоритет: ГК РФ или Закона о размещении заказов. Согласно одной из точек зрения приоритетом обладает ГК РФ как акт большей юридической силы*(4). Однако подобное утверждение никак не следует ни из Закона о размещении заказов, ни тем более из сложившейся практики его применения в спорных ситуациях. Так, в ч. 1 ст. 2 Закона сказано, что "законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов". Ни о каком приоритете в приведенной норме речь не идет.

В правоприменительной практике сложилась довольно неприглядная ситуация: налицо действие "политики двойных стандартов". В одних случаях нормы ГК РФ применяют, обосновывая это большей юридической силой данного акта, в других - не применяют, поскольку Закон о размещении заказов имеет специальный характер и общие положения ГК РФ не могут быть использованы для регулирования соответствующих правоотношений.

На наш взгляд, большинство положений ГК РФ в сфере размещения заказов использовать просто невозможно по объективным причинам. Помимо дискуссионной нормы об основаниях расторжения контракта характерным примером являются аукционы и конкурсы, посредством которых этот контракт может быть заключен. Любое положение ГК РФ (за исключением, пожалуй, ст. 449), посвященное правовому регулированию торгов, неприменимо к размещению заказов, поскольку в ГК РФ описаны "торги продавца". Между тем государственный (муниципальный) заказчик ничего не продает - напротив, он покупает товары, работы, услуги для удовлетворения публичных нужд. Это настолько принципиальное отличие, что говорить о прочих нюансах не имеет смысла.

Для формирования единообразного подхода к применению актов различного уровня в сфере размещения заказов целесообразно внести соответствующие поправки в ст. 2 Закона, определив, что нормы Закона о размещении заказов как закона специального имеют приоритет по отношению к положениям ГК РФ как закона общего.

С момента вступления в силу Закона о размещении заказов постоянно расширяется перечень случаев, когда контракт разрешается заключать согласно процедуре размещения заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя)*(5). Можно предположить, что ч. 2 ст. 55 Закона будет продолжать увеличиваться в объеме по мере того, как будут выявляться новые обстоятельства, при которых торги и запрос котировок не являются оптимальным способом заключения государственных (муниципальных) контрактов*(6). Иногда общий порядок не отвечает сущности договорных отношений, иногда он нецелесообразен при малой конкуренции. Например, очевидно, что договор об оказании услуг, состоящих в осуществлении авторского надзора за строительством, не может быть заключен путем проведения торгов, потому что авторский надзор должен осуществляться именно автором, т.е. той организацией, которая разработала проектную документацию для строительства объекта. Заключение подобного договора (контракта) на конкурентной основе противоречит сущности авторского надзора.

В Законе о размещении заказов появилась норма о том, что участники размещения заказа имеют право вступать в соответствующие правоотношения как непосредственно, так и через своих представителей. Причем полномочия представителя подтверждаются доверенностью, выданной и оформленной в соответствии с гражданским законодательством, или ее нотариально заверенной копией (п. 3 ст. 8 Закона о размещении заказов). То, что одно лицо может во всех правоотношениях, кроме вступления в брак, действовать от имени другого лица, - вопрос само собой разумеющийся. По большому счету, необходимости во включении подобной нормы в Закон о размещении заказов не было, особенно с учетом того, что введенные в Закон правила оформления полномочий представителя участника размещения заказа противоречат общим положениям ГК РФ.

Гражданское законодательство предъявляет к оформлению доверенности минимальные требования: необходимо соблюсти лишь письменную форму. В редких случаях письменная доверенность требует еще и нотариального удостоверения (при передоверии полномочий, выдаче доверенности на совершение нотариальной сделки). Доверенность, выданная от имени юридического лица, подписывается его руководителем и скрепляется печатью (ст. 185 ГК РФ). Сомнительным новшеством представляются нормы о том, что на аукцион или конкурс может быть подана заявка по доверенности, подписанной не только руководителем организации, но и иным лицом, уполномоченным на это руководителем (подп. "в" п. 1 ч. 3 ст. 25, подп. "в" п. 1 ч. 2 ст. 35 Закона о размещении заказов). Дело в том, что доверенность может подписываться либо руководителем, либо иным лицом, уполномоченным на это учредительными документами организации (п. 5 ст. 185 ГК РФ). Руководитель не вправе уполномочить кого-либо выдавать доверенности от имени организации, которую он возглавляет. Такое право принадлежит учредителям (участникам, акционерам) организации, так как именно к их исключительной компетенции относятся решения об утверждении каких-либо положений учредительных документов, а также внесении изменений в них. Руководитель может лишь выдать представителю доверенность с правом передоверия предоставленных полномочий (ст. 187 ГК РФ). Поэтому остается неясным, какой именно документ должны вкладывать в заявку участники размещения заказа для подтверждения полномочий представителя по доверенности, подписанной не руководителем организации, а каким-либо иным лицом. Вероятно, в скором времени практика столкнется с многочисленными спорами между заказчиками и участниками размещения заказа по поводу неправомерного допуска либо, напротив, неправомерного отказа в допуске претендентов к участию в торгах.

Вызывает удивление и тот факт, что Закон допускает подтверждение полномочий представителя нотариально заверенной копией доверенности. Как известно, какие-либо правовые последствия могут быть связаны лишь с оригинальным документом, а не с его копией, пусть и надлежащим образом оформленной. Тем не менее появилась общая норма, запрещающая требовать от участников размещения заказа представления оригиналов каких-либо документов (ч. 4 ст. 25, ч. 3 ст. 35 Закона о размещении заказов).

Предположим, представитель получил доверенность и нотариально заверил несколько ее копий. Спустя некоторое время организация-доверитель отозвала доверенность, и представитель возвратил оригинал доверенности, но копии оставил у себя. Теперь у него есть возможность заняться "конкурсным рейдерством"*(7), предварительно договорившись об этом с заинтересованными лицами (конкурентами своего бывшего доверителя). На основании копии доверенности, оригинала которой уже не существует, бывший представитель вправе подать заявку на участие в конкурсе или аукционе. Если в этих же торгах намеревается участвовать организация, отозвавшая доверенность, то заказчик получит две заявки от имени одного и то же лица: одна заявка, предположим, будет подписана руководителем организации, а другая - лжепредставителем на основании нотариально удостоверенной копии доверенности. Обнаружив это обстоятельство, заказчик должен возвратить обе заявки, не рассматривая их (ч. 3 ст. 26, ч. 2.1 ст. 36 Закона о размещении заказов). Таким образом, добросовестный участник размещения заказа лишится возможности участвовать в торгах и шанса заключить государственный (муниципальный) контракт.

Возможен и другой вариант развития событий. Организация, отозвавшая доверенность, не собирается участвовать в торгах. Заявку подает только лжепредставитель, оформляя ее на основании нотариально заверенной копии доверенности. При этом заявка содержит демпинговые условия, чтобы победить на торгах. Очевидно, что заключение государственного (муниципального) контракта не состоится, а организация, от имени которой действовал лжепредставитель, согласно ч. 2 ст. 19 Закона о размещении заказов почти наверняка будет включена в реестр недобросовестных поставщиков как лицо, уклонившееся от заключения государственного (муниципального) контракта*(8).

Таким образом, перечисленные нововведения не оптимизируют процедурные вопросы размещения заказов, а, напротив, предоставляют дополнительные возможности для недобросовестной конкуренции.

Содержание заявок на участие в конкурсе или аукционе

В Законе появилось много новых норм, регламентирующих содержание заявок на участие в торгах и перечень документов, которые должны быть в составе этих заявок. Так, изменено одно из условий допуска, и теперь лицо не допускается конкурсной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в случае "непредоставления документа или копии документа, подтверждающего внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие..." (п. 3 ч. 1 ст. 12 Закона о размещении заказов) (курсив мой. - О.Б.). В заявку на участие в торгах должно быть вложено платежное поручение, подтверждающее перечисление денежных средств, или его копия (подп. "а" п. 3 ч. 3 ст. 25, подп. "а" п. 3 ч. 2 ст. 35 Закона о размещении заказов). На наш взгляд, условием отказа в допуске к участию в торгах должно быть непоступление денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки. Нетрудно предположить, что в торгах могут участвовать "подставные" лица, которые не заинтересованы в заключении контракта и присутствуют на торгах лишь для искусственного занижения его начальной цены. Что касается угрозы утраты денежных средств (не более 5% от начальной цены контракта или цены лота), то лица, принимающие формальное участие в торгах, как правило, денег вообще не вносят. Уже давно отработана схема: претендент на участие в торгах направляет в банк платежное поручение на уплату суммы обеспечения и в течение того же банковского дня его отзывает, а организатору торгов подает первоначальное платежное поручение (или его копию), на котором не стоит отметка банка о его отзыве.

Обращают на себя внимание и новые правила подтверждения полномочий представителя юридического лица - участника размещения заказа. Интересно, что относятся они только к конкурсам и аукционам, но не к запросам котировок. Так, в составе заявки должен быть представлен документ, подтверждающий полномочия руководителя организации (копия решения о назначении или об избрании либо приказ о назначении на должность). Помимо этого, как и прежде, претенденты подают в составе заявки выписку из Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ), полученную не ранее чем за шесть месяцев до извещения о предстоящем размещении заказа.

Что происходит в ситуации, когда информация в выписке не соответствует информации в документе, подтверждающем полномочия руководителя? Например, согласно выписке из ЕГРЮЛ полномочия руководителя имеет гражданин Иванов, а согласно решению об избрании на должность - граждан Сидоров. С одной стороны, сведения, содержащиеся в ЕГРЮЛ, считаются достоверными до внесения в них соответствующих изменений*(9). С другой стороны, возникновение прав и обязанностей единоличного исполнительного органа (руководителя организации) связано с фактом его избрания на эту должность, а не с внесением соответствующих сведений в ЕГРЮЛ*(10). Иными словами, законодательство не дает однозначного ответа на вопрос о доказательственной роли информации, содержащейся в ЕГРЮЛ.

На наш взгляд, эта проблема на практике будет решаться довольно просто. Если сведения о руководителе участника размещения заказа в решении о его избрании и в выписке различаются, налицо "недостоверность сведений, содержащихся в документах, представленных участником размещения заказа". А это обстоятельство является безусловным основанием отстранения лица от участия в конкурсе или аукционе (ч. 4 ст. 13 Закона о размещении заказов).

Претенденты на участие в конкурсах и аукционах, являющиеся юридическими лицами, должны теперь подавать в составе заявок копии учредительных документов, а также решение об одобрении крупной сделки, если таковой для участника является будущий контракт или оплата обеспечения заявки. Это нововведение заслуживает одобрения, так как позволяет существенно снизить риск оспаривания контракта по мотиву его недействительности. Однако открытым остается вопрос о том, каким документом должен подтверждаться тот факт, что внесение денежных средств в обеспечение заявки и (или) сам контракт, напротив, не являются для участника размещения заказа крупной сделкой. В Законе о размещении заказов подобная ситуация не регулируется, но на практике она неизбежно будет возникать. Предположим, претендент на участие в торгах декларирует в своей заявке, что будущий контракт не является для него крупной сделкой. Вправе ли заказчик потребовать какого-либо подтверждения такой декларации? Безусловно, нет, так как запрещено требовать от участника размещения заказа документы, не поименованные в Законе*(11). Допустим, претендент (злонамеренно или случайно) неверно рассчитал соотношение суммы будущего контракта и балансовой стоимости своих активов и в действительности контракт в его случае отвечает признакам крупной сделки. Может ли в таком случае содержание заявки устранить риск оспаривания уже заключенного по итогам торгов контракта? Конечно же, нет. Дело в том, что правила об одобрении крупных сделок установлены законодательством для того, чтобы вышестоящие органы управления (совет директоров, общее собрание участников или акционеров, собственник имущества унитарного предприятия) имели возможность ограничить полномочия единоличного исполнительного органа хозяйственных обществ и унитарных предприятий. Саму же заявку подписывает руководитель участника размещения заказа - юридического лица или иное уполномоченное лицо на основании доверенности. Следовательно, сам руководитель (иное уполномоченное лицо), компетенции которого недостаточно для легализации крупной сделки, декларирует, что контракт таковой сделкой не является. Тем самым он подтверждает то обстоятельство, которое подтверждать в силу закона просто не имеет права.

Таким образом, появившееся в Законе о размещении заказов правило о представлении в составе заявки на участие в торгах решения об одобрении крупной сделки рассчитано исключительно на добросовестных участников размещения заказа, а потому оно никоим образом не исключает оспаривания контракта в качестве крупной сделки, не прошедшей соответствующую процедуру одобрения.

Информационное обеспечение в сфере размещения заказов

В сфере размещения заказов, как и во многих других случаях проведения торгов, изначально были установлены два способа информационного обеспечения размещения заказов: опубликование извещения в официальном печатном издании и размещение в сети Интернет. При этом особо оговорено, что размещение информации на официальном сайте не может заменить ее опубликование (ч. 3 ст. 16 Закона о размещении заказов).

Однако выполнить требования Закона на практике не всегда удается. Во-первых, с 1 января 2008 г. извещения о размещении заказов для федеральных государственных нужд вообще не публикуются. Во-вторых, возникают технические проблемы, касающиеся самого официального сайта. Так, в 2008 г. проводилась сертификация пользователей этого сайта в связи с тем, что поменялись технические характеристики его функционирования. Новая сертификация, для прохождения которой нужно было собрать комплект определенных документов, занимала примерно две недели. Некоторые заказчики оказались в сложной ситуации: они успели заранее заказать и оплатить размещение информации в официальном печатном издании, чтобы соблюсти установленные Законом сроки, но выяснилось, что информация на сайте вовремя размещена не будет, так как им требуется пройти сертификацию. Считать ли заказчика нарушившим законодательство о размещении заказов, если он не по своей вине не успел разместить извещение на официальном сайте? С одной стороны, заказчик в нарушении не виноват, с другой - именно информирование через Интернет является наиболее оперативным и эффективным способом доведения информации до неопределенного круга лиц - потенциальных участников размещения заказа. К тому же именно Интернет обеспечивает пресловутую "прозрачность" размещения заказов, а публикация извещений о размещении заказа с 1 января 2011 г. и вовсе будет отменена.

Представляется, что до 1 января 2011 г. целесообразно разрешить описанную коллизию путем точного определения приоритетной формы извещения о размещении заказа.

Список литературы

1. Беляева О.А. Договорная работа на предприятии: Практические рекомендации в вопросах и ответах. М., 2009.

2. Сокол П.В. Проблемы применения законодательства о поставках для государственных и муниципальных нужд и вопросы его совершенствования // Законодательство. 2007. N 11.

3. Тарабаев П.С. Особенности государственного контракта поставки товаров для федеральных нужд как гражданско-правового договора // Хозяйство и право. 2008. N 1.

О.А. Беляева,

кандидат юрид. наук,

ведущий научный сотрудник ИЗиСП при Правительстве РФ

"Законодательство", N 11, ноябрь 2009 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Федеральные законы от 30 декабря 2008 г. N 308-ФЗ, 323-ФЗ.

*(2) См.: Тарабаев П.С. Особенности государственного контракта поставки товаров для федеральных нужд как гражданско-правового договора // Хозяйство и право. 2008. N 1. С. 35. Об отличительных особенностях государственного (муниципального) контракта по сравнению с другими гражданско-правовыми договорами также см.: Беляева О.А. Договорная работа на предприятии: Практические рекомендации в вопросах и ответах. М., 2009. С. 9-11.

*(3) Сокол П.В. Проблемы применения законодательства о поставках для государственных и муниципальных нужд и вопросы его совершенствования // Законодательство. 2007. N 11. С. 33.

*(4) Там же. С. 30.

*(5) В статье 51 Типового закона Комиссии ООН по праву международной торговли ЮНСИТРАЛ "О закупках товаров (работ) и услуг" (Нью-Йорк, 1994 г.) данная процедура именуется "закупками из одного источника".

*(6) Подтверждением этой мысли может служить, в частности, дополнение в ч. 2 ст. 55 Закона о размещении заказов, внесенное Федеральным законом от 28 апреля 2009 г. N 68-ФЗ.

*(7) Понятие "конкурсное рейдерство" охватывает всевозможные случаи недобросовестного поведения участников размещения заказа, которые включаются в торги без цели победить в них, а для того, чтобы шантажировать заказчика и (или) победителя торгов. Об этом см.: Интервью руководителя Управления Правительства Москвы по экономической безопасности А.Б. Корсака // Московские торги. 2007. N 1. С. 21.

*(8) См.: Положение о ведении Реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения Реестра недобросовестных поставщиков, утверждено постановлением Правительства РФ от 15 мая 2007 г. N 292.

*(9) Пункт 4 ст. 5 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".

*(10) Решение ВАС РФ от 29 мая 2006 г. N 2817/06 // Экономика и жизнь. 2006. N 26.

*(11) См.: письмо Минэкономразвития России, ФАС России от 19 августа 2009 г. N 13613-АП/Д05.