Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 8 декабря 2009 г. N КА-А41/13351-09 Признавая недействительным решение налогового органа, суд исходил из того, что налоговым органом не представлены доказательства влияния наличия общего учредителя на цену сделки и наличия оснований для проверки правильности применения цены сделки, таким образом, у налогового органа не имелось и оснований для доначисления НДС и увеличения доходной части налоговой базы по налогу на прибыль, кроме того, расчет средней численности работников, занятых в деятельности по оказанию услуг в отношении автотранспортных средств, осуществлялся обществом в соответствии с положениями закона и ЕНВД доначислен обществу неправомерно

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 8 декабря 2009 г. N КА-А41/13351-09

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2009 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Тетёркиной С.И.,

судей Долгашевой В.А., Коротыгиной Н.В.,

при участии в заседании:

от истца: Трушляков О.В., протокол N 9 собрания от 01.02.07, Батов В.А., дов. от 01.06.09

от ответчика Агафонов А.В., дов. от 24.04.09 N 03-24/0394

рассмотрев 07.12.2009 в судебном заседании кассационную жалобу ИФНС России по г. Балашиха Московской области, ответчика, на решение от 11.06.2009 Арбитражного суда Московской области, принятое судьёй Соловьевым А.А., на постановление от 08.09.2009 Десятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Мордкиной Л.М., Александровым Д.Д., Гагариной В.Г., по делу N А41-25447/08 по иску (заявлению) ООО "А-Мобил" о признании решения недействительным к ИФНС России по г. Балашиха Московской области, установил:

общество с ограниченной ответственностью "А-Мобил" (далее -Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ) о признании недействительным решения Инспекции ФНС России по Балашихе Московской области (далее - налоговый орган, инспекция) "о привлечении налогоплательщика налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" N 10-11/4534 от 15.10.2008 г. в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за неполную уплату НДС в сумме 51513 руб., налога на прибыль организаций в сумме 74 749 руб., ЕНВД в сумме 7 891 руб.; по п. 2 ст. 119 НК РФ - за непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации по НДС за октябрь 2007г. в виде штрафа в сумме 11 624 руб.; предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в сумме 373 743 руб. и пени в сумме 196 946 руб., недоимку по НДС в сумме 257 564 руб. и пени в сумме 120 606 руб., недоимку по ЕНВД в сумме 39 456 руб. и пени в сумме 5 620 руб.

Решением суда от 11 июня 2009 года заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 8 сентября 2009 года решение суда оставлено без изменения.

Инспекция в кассационной жалобе просит об отмене судебных актов и отклонении требований общества. По мнению инспекции, судебные акты постановлены с нарушением норм материального права.

Общество в отзыве на жалобу возражает против доводов налогового органа, считая их не соответствующими фактическим обстоятельствам и действующему законодательству, и просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

Выслушав представителей сторон, поддержавших их позиции, обсудив доводы жалобы и отзыва на неё, суд кассационной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения жалобы, исходя из следующего.

В соответствии с положениями статьи 288 АПК РФ основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Названных оснований судом кассационной инстанции не выявлено.

Как следует из материалов дела, на основании акта выездной налоговой проверки N 10-12/26 от 20.08.2008 г., проведенной за период с 01.01.2005 по 31.12.07 г., инспекцией вынесено решение N 10-11/4534 от 15.10.2008 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату НДС в виде штрафа в сумме 51 513 руб., налога на прибыль организаций в сумме 74 749 руб., ЕНВД в сумме 7 891 руб.; предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ - за непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации по НДС за октябрь 2007 г. в виде штрафа в сумме 11 624 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в сумме 373 743 руб. и пени в сумме 196 946 руб.; недоимку по НДС в сумме 257 564 руб. и пени в сумме 120 606 руб.; недоимку по ЕНВД в сумме 39 456 руб. и пени в сумме 5 620 руб.

Основанием для доначисления налога на прибыль и НДС послужил вывод налогового органа о занижении обществом цены реализации в 2004 году в адрес НП ДЮСТЦ "Старт" административного здания общей площадью 166,1 кв.м. инв. N 2-9724/551, лит. Д, расположенного по адресу: Московская область, г.Балашиха, Западная коммунальная зона, шоссе Энтузиастов, 6, лит.Д.

С учетом того, что одним из учредителей в обеих организациях -участницах сделки, является Управление имущественных отношений Администрации городского округа Балашиха, инспекция посчитала стороны сделки взаимозависимыми, в связи с чем, руководствуясь п.п. 11 ст. 40 НК РФ, приняла за основу расчета налогов цену 2 200 000 руб., определенную в отчете Балашихинской Торгово-Промышленной Палаты.

В соответствии с п. 13 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41, N 9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с определением цены товаров, работ, услуг для целей налогообложения, суду следует исходить из того, что указанная сторонами сделки цена может быть оспорена налоговым органом в этих целях только в случаях, указанных в п. 2 ст. 40 Кодекса. В иных случаях налоговый орган не вправе оспаривать для целей налогообложения цену товаров, работ, услуг, указанную сторонами в сделке.

В силу п. 2 ст. 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях:

1) между взаимозависимыми лицами;

2) по товарообменным (бартерным) операциям;

3) при совершении внешнеторговых сделок;

4) при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени, -

В соответствии с подп. 1 ч. 1 ст. 20 НК РФ взаимозависимыми для целей налогообложения признаются организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой.

Согласно п. 2 ст. 20 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Учитывая статус учредителя, который участвует в хозяйственных обществах в силу своих полномочий представителя муниципального образования, суды не признали стороны сделки взаимозависимыми.

Оснований для переоценки вывода судов не имеется, так как налоговым органом доказательства влияния наличия общего учредителя на цену сделки не представлены.

Так как рассматриваемая сделка была для общества единственной, стороны сделки не являлись взаимозависимыми, суды обоснованно пришли к выводу об отсутствии у налогового органа оснований для проверки правильности применения цены сделки.

Вместе с тем, проверяя обоснованность вывода инспекции о занижении цены объекта, суды учли непривлекательность объекта для потенциальных инвесторов, так как, согласно градостроительной проработке, рассматриваемое здание отсутствует на генеральном плане развития г. Балашихи до 2010 г.; часть территории, на которой оно расположено, попадает в действующие красные линии проектируемого проезда вдоль автодороги "Волга", в связи с чем здания, частично затрагивающие действующие красные линии, могут быть согласованы только во временное пользование до начала реализации Программы реконструкции автодороги и строительства многоэтажных жилых домов нового микрорайона. При реализации намеченных мероприятий по реконструкции автодороги "Волга" они могут подлежать сносу, что снижает стоимость объекта.

Кроме того, выкупная стоимость здания соответствовала его балансовой стоимости; в выкупную стоимость включены арендные платежи по договорам аренды, заключенным между ООО "А-Мобил" (арендодатель) и НП ДЮСТЦ "СТАРТ" (арендатор).

Также суды установили, что Балашихинская Торгово-Промышленная Палата не является официальным источником информации о рыночных ценах, что в силу п. 11 ст. 40 НК РФ исключает применение проведенной ею оценки для установления рыночной цены объекта.

Согласно п. 1 ст. 154 НК РФ налоговая база по НДС при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Как следует из статьи 249 НК РФ в целях главы 25 Налогового кодекса доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со статьей 271 или статьей 273 настоящего Кодекса.

Поскольку налоговый орган не имел правовых оснований для проверки цены спорной сделки, у него отсутствовали основания для доначисления НДС и увеличения доходной части налоговой базы по налогу на прибыль.

Как следует из решения налогового органа, в нарушение п.п. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ обществом занижена налоговая база при исчислении НДС по соглашению об отступном при передаче основных средств: балансировочного станка, компрессора, пресса гидравлического, видеорегистратора по договору от 2 октября 2007 г. N 003 и передаточному акту от 02.10.2007 г., в связи с чем на сумму 19 373 руб. занижен НДС, подлежащий уплате в бюджет за октябрь 2007 г.

Кроме того, инспекцией установлено непредставление обществом налоговой декларации по НДС за указанный период в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации. Названное нарушение квалифицировано по п. 2 ст. 119 НК РФ.

Исследуя доказательства по делу, суды установили, что в рассматриваемом периоде общество осуществляло деятельность, подлежащую обложению единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности (ЕНВД): ремонт, техническое обслуживание и мойка автотранспортных средств, розничная торговля запчастями для автомобилей.

Названное оборудование было приобретено обществом в апреле - июле 2007 г. на общую сумму 115 135, 23 руб., с учетом НДС, что составило его первоначальную балансовую стоимость. При этом суммы налога к вычету не принимались, а в соответствии с п.п. 3 п. 2 ст. 170 НК РФ учитывались в стоимости оборудования.

02.10.2007 г. между обществом и НП ДЮСТЦ "СТАРТ" заключено соглашение об отступном N 003, в соответствии с которым обществом были переданы в качестве отступного: балансировочный станок, компрессор, пресс гидравлический, видеорегистратор.

Передача в счет отступного является операцией, облагаемой НДС в силу ст. 146 НК РФ.

В силу п. 3 ст. 154 НК РФ при реализации имущества, подлежащего учету по стоимости с учетом уплаченного налога, налоговая база по НДС определяется как разница между ценой реализуемого имущества, определяемой с учетом положений статьи 40 настоящего Кодекса, с учетом налога, акцизов (для подакцизных товаров), и стоимостью реализуемого имущества (остаточной стоимостью с учетом переоценок).

Следовательно, если в результате определения налоговой базы с межценовой разницы получен убыток либо размер налоговой базы равен нулю, налог не исчисляется и не уплачивается.

К моменту реализации оборудования амортизация составила 7 504,83 руб., и остаточная стоимость составила 107 630, 40 руб., что подтверждается расчетами общества и данными бухгалтерского учета и не оспаривается инспекцией, которая отметила, что прибыль по данной операции равна нулю.

В данном случае межценовая разница составила 0 руб. (107 630, 40 руб. -107 630, 40 руб.), то есть налоговая база по НДС отсутствует, что исключает доначисление налога.

При таких обстоятельствах, ввиду отсутствия суммы налога, подлежащей уплате, оснований для привлечения общества к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ не имеется

Оспариваемым решением обществу предложено уплатить недоимку по ЕНВД в сумме 39 456 руб., пени в сумме 5 620 руб., а также штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 7 891 руб.

В обоснование решения положен вывод инспекции о занижении обществом налоговой базы в связи с тем, что расчет средней численности неполностью занятых в оказании услуг по ремонту, техническому обслуживанию, и мойке автотранспортных средств работников осуществлялся с нарушением п. 91.3 Постановления Росстата N 50 от 03.11.2004 г. "О порядке заполнения унифицированных форм" (текст соответствует решению налогового органа).

В проверенном периоде общество применяло систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в соответствии со ст. 346 НК РФ в отношении 2 видов услуг, имеющих различные физические показатели, учитываемые при определении сумм налога:

оказание услуг по ремонту, техническому обслуживанию, и мойке автотранспортных средств. Физическим показателем является количество работников, включая предпринимателя. Базовая доходность -12 000 руб. в месяц;

розничная торговля запчастями для автомобилей, осуществляемой через магазин с площадью торгового зала 39,6 кв.м., при которой физическим показателем является площадь торгового зала. Базовая доходность -1 800 руб. в месяц.

Согласно ст. 346.27 НК РФ под количеством работников понимается среднесписочная (средняя) за каждый календарный месяц налогового периода численность работающих с учетом всех работников, в том числе работающих по совместительству, договорам подряда и другим договорам гражданско-правового характера.

Так как в Налоговом кодексе отсутствует механизм расчета средней численности работников, суд при проверке правильности выводов налогового органа установил, что в проверенном периоде порядок расчета был определен в Постановлении Росстата от 20.11.2006 г. N 69.

В связи с принятием названного постановления утратило силу Постановление Росстата от 03.11.2004 г. N 50, на которое сослался налоговый орган.

В соответствии с п. 87 Постановления N 69 среднесписочная численность работников исчисляется путем суммирования списочной численности работников за каждый календарный день месяца, т.е. с 1 по 30 или 31 число (для февраля - по 28 или 29 число), включая праздничные (нерабочие) и выходные дни и деления полученной суммы на число календарных дней месяца.

Численность работников списочного состава за выходной или праздничный (нерабочий) день принимается равной списочной численности работников за предшествующий рабочий день.

При наличии двух или более выходных или праздничных (нерабочих) дней подряд численность работников списочного состава за каждый из этих дней принимается равной численности работников списочного состава за рабочий день, предшествовавший выходным и праздничным (нерабочим) дням.

Расчет среднесписочной численности работников производится на основании ежедневного учета списочной численности работников, которая должна уточняться на основании приказов о приеме, переводе работников на другую работу и прекращении трудового договора.

Численность работников списочного состава за каждый день должна соответствовать данным табеля учета рабочего времени работников, на основании которого устанавливается численность работников, явившихся и не явившихся на работу.

Согласно п. 90.3 постановления Росстата от 20.11.2006 г. N 69 лица, работавшие неполное рабочее время в соответствии с трудовым договором или переведенные с письменного согласия работника на работу на неполное рабочее время, при определении среднесписочной численности работников учитываются пропорционально отработанному времени.

Судами по настоящему делу установлено, что расчет средней численности работников, занятых в указанном виде деятельности, осуществлялся обществом в соответствии с названными положениями, а также приказом об учетной политике, который предусматривал распределение доли участия работников, задействованных в двух видах деятельности, пропорционально от выручки по каждому виду деятельности.

Так как в главе 26.3 НК РФ порядок распределения численности работников между видами деятельности, облагаемыми ЕНВД по различным физическим показателям, не определен, налогоплательщик правомерно закрепил его в своей учетной политике.

Примененный обществом порядок расчета не противоречит постановлению Росстата от 20.11.2006 г. N 69 и главе 26.3 Налогового кодекса РФ.

При таких обстоятельствах суды обеих инстанций обоснованно посчитали доначисление обществу ЕНВД с пенями и наложение налоговых санкций не соответствующим закону.

Нормы материального права к установленным фактическим обстоятельствам применены судами правильно, требования процессуального закона не нарушены.

С учетом того, что выводы суда основаны на анализе фактических обстоятельств, переоценка которых не входит в полномочия суда кассационной инстанции в силу ст. 286 АПК РФ, оснований для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда Московской области от 11 июня 2009 года и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 8 сентября 2009 года по делу N А41-25447/08 оставить без изменения, кассационную жалобу ИФНС России по г. Балашиха Московской области- без удовлетворения.

Председательствующий

С.И. Тетёркина

Судьи

В.А. Долгашева

Н.В. Коротыгина