Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 июля 2009 г. N КА-А40/6707-09 по делу N А40-70486/08-151-327 При новом рассмотрении дела о признании недействительным решения об уплате недоимки по налогу на прибыль организаций, об уменьшении убытков при исчислении налоговой базы по спорному налогу суду необходимо дать оценку протоколу допроса генерального директора общества, на который ссылается налоговый орган, решить вопрос о проведении почерковедческой экспертизы

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 29 июля 2009 г. N КА-А40/6707-09 по делу N А40-70486/08-151-327

ГАРАНТ:

По данному делу см. также постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 августа 2010 г. N КА-А40/9035-10-П по делу N А40-70486/08-151-327

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2009 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Нагорной Э.Н.

судей: Буяновой Н.В., Жукова А.В.

при участии в заседании:

от истца (заявителя) Владимирова Т.В. - дов. N 3-1/64/09 от 18.05.2009, Платонов В.А. - дов. N 3-1/1-1/09 от 08.04.2009, Лапин С.С. - дов. N 3-1/2-5/09 от 08.04.2009,

от ответчика Конов А.Ю. - дов. N 05-01/001 от 11.01.2009, Рябова Т.В. - дов. N 05-01/011 от 15.04.2009,

рассмотрев 22.07.2009 в судебном заседании кассационную жалобу ИФНС N 25 на решение от 09.02.2009 Арбитражного суда г. Москвы, принятое Чекмаревым Г.С., на постановление от 22.04.2009 N 09АП-5084/2009-АК Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое Седовым С.П., Катуновым В.И., Яремчук Л.А. по иску (заявлению) ОАО "Моснефтепродукт" о признании решения недействительным к ИФНС N 25, установил:

открытое акционерное общество "Моснефтепродукт" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС России N 25 по городу Москве от 20.10.2008 N 15-17/22382/2736 о привлечении к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, об уплате недоимки по налогу на прибыль организаций, об уменьшении убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций, о внесении необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета по акту камеральной налоговой проверки от 04.09.2008 N 15-16/1134 первичной налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2007 г.

Решением от 09.02.2009 Арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменения постановлением от 22.04.2009 Девятого арбитражного апелляционного суда, заявление удовлетворено, поскольку налогоплательщик представил полный пакет документов в подтверждение понесенных расходов.

Законность и обоснованность судебных актов проверена в порядке ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой Инспекции ФНС России N 25 по г. Москве, в которой налоговый орган ссылался на недостоверность представленных налогоплательщиком доказательств.

Общество в отзыве на кассационную жалобу и в заседании суда кассационной инстанции возражало против кассационной жалобы по мотивам, изложенным в судебных актах.

Инспекция ссылается на то, что ею в связи с неявкой свидетеля было заявлено ходатайство об отложении судебного разбирательства, в удовлетворении которого отказано и дело рассмотрено по существу в отсутствие вызванного свидетеля.

Однако судами первой и апелляционной инстанций установлено, что судебное извещение о времени и месте судебного заседания направлялось судом первой инстанции по месту жительства свидетеля Юрасова В.Н., которое возвращалось почтовым отделением с отметками "Возвращено за истечением срока хранения" и "Адресата нет дома".

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 12.01.2009 удовлетворено ходатайство налогового органа о вызове в качестве свидетеля Юрасова В.Н. Вместе с тем, свидетель Юрасов В.Н., надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание 03.02.2009 не явился. Налоговый орган в судебном заседании 03.02.2009 заявил ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с неявкой свидетеля, пояснив при этом, что свидетель Юрасов В.Н. умер. Заявитель возражал против удовлетворения ходатайства об отложении судебного заседания, поскольку материалы дела содержат достаточно доказательств для рассмотрения дела по существу, а отложение слушания дела для подтверждения факта смерти свидетеля не направлено на обеспечение явки свидетеля.

В связи с этим суды пришли к обоснованному выводу о том, что поскольку Юрасов В.Н., вызванный судом в качестве свидетеля, скончался 17.11.2008 задолго до рассмотрения дела судом первой инстанции, отказ в отложении судебного разбирательства в связи с неявкой указанного лица сам по себе не привел и не мог привести к принятию неправильного решения.

Инспекция ссылается на то, что заявителем в ходе судебного заседания 03.02.2009 в качестве доказательств по делу были представлены письменные объяснения в порядке ст. 81 АПК ПФ, содержащие ряд новых доводов, указания на которые не было в заявлении, при этом ни до, ни во время судебного заседания налоговый орган не был ознакомлен с указанными объяснениями.

Между тем, судами установлено, что заявитель в судебном заседании 03.02.2009 огласил объяснения, изложенные в письменной форме, и ответил на вопросы налогового органа и суда касательно указанных объяснений. При этом налоговый орган в ходе судебного заседания высказал свои возражения и пояснения в отношении озвученных письменных объяснений заявителя.

Судом кассационной инстанции учтено, что представители Инспекции участвовали в судебных заседаниях судов первой и апелляционной инстанций, Инспекцией подавалась апелляционная жалоба на решение суда первой инстанции, в связи с чем у налогового органа имелась реальная возможность ознакомиться с объяснениями заявителя, представленными в суд первой инстанции, и заявить свои возражения.

Вместе с тем, судебные акты следует отменить, дело направить на новое рассмотрение по следующим основаниям.

Суды исходили из того, что налоговый орган не ссылается на противоречивость или недостоверность содержащихся в первичных документах сведений, не оспаривает факты реальности совершения сделки, поставки нефтепродуктов, оплаты поставленных нефтепродуктов.

Между тем, указанный довод противоречит оспариваемому решению Инспекции и ее апелляционной жалобе.

Суды ссылаются на то, что глава 25 Налогового кодекса РФ не содержит императивной нормы, которая бы устанавливала, что не могут быть приняты к учету первичные документы, имеющие пороки в оформлении.

При этом суды исходят из того, что в соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами, поэтому факт понесенных расходов может быть подтвержден только документально, а не свидетельскими показаниями.

Однако согласно ч. 1-5 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

При этом в соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ под документально подтвержденными расходами признаются затраты, подтвержденные только документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Поскольку налоговая проверка проводилась в отношении налога на прибыль организаций, не принимается во внимание ссылка заявителя на то, что Инспекция не имеет претензий по НДС.

Суды правомерно исходили из того, что объяснения Юрасова В.Н. от 06.11.2007, взятые сотрудником УВД по ЮАО г. Москвы, должны быть исключены из доказательственной базы, поскольку в соответствии с правовой позицией, закрепленной в Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 04.02.99, от 24.11.2005 результаты оперативно-розыскных мероприятий не являются доказательствами, а относятся к источникам тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем.

Инспекция ссылается на то, что в деле имеются показания Юрасова В.Н., полученные в установленном порядке на основании ст. 90 НК РФ.

Суды посчитали их противоречивыми и непоследовательными, так в объяснениях от 06.11.2007 и при допросе 19.06.2008 Юрасов В.Н. поясняет, что учреждал ООО "РегАльянс" (контрагент налогоплательщика), подписывал учредительные документы. В судебное заседание апелляционного суда Инспекцией представлен протокол допроса Юрасова В.Н., в котором последний утверждает, что он не являлся учредителем ООО "РегАльянс" и не подписывал учредительные документы. В протоколе допроса от 19.06.2008 Юрасов В.Н. просил считать недействительными сделанные им ранее заявления о том, что он являлся руководителем и главным бухгалтером ООО "РегАльянс" и подписывал от имени этого общества финансово-хозяйственные документы, в связи с чем суды пришли к выводу о том, что ранее свидетель сообщал другие сведения о факте руководства им ООО "РегАльянс".

Однако в деле отсутствуют такие сообщения, в то время как судом в силу п. 2 ч. 4 ст. 170 АПК РФ в мотивировочной части решения должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела, поэтому суд не вправе исходить из предположительных сведений.

Суды исходили из того, что вызывает сомнение правильность проведения допросов представителями налогового органа, поскольку Юрасов В.Н. дважды допрашивался по месту жительства сотрудниками Инспекции, один из протоколов оформлен с помощью компьютерной техники, а другой - комбинированным способом с отражением показаний свидетеля в виде рукописного текста, и представители налогового органа не смогли дать убедительных пояснений о необходимости в один день проводить два допроса свидетеля разными сотрудниками и с разными вариантами оформления протоколов.

Однако в нарушение п. 2 ч. 4 ст. 170, п. 12 ч. 2 ст. 271 АПК РФ суды не привели мотивов, по которым отвергли объяснения Инспекции о том, что необходимость проведения двух допросов свидетеля была вызвана тем, что в отношении заявителя Инспекцией одновременно проводились две налоговые проверки (камеральная по налоговой декларации по налогу на прибыль за 2007 г. и выездная по всем налогам за период с 2004 г. по 2006 г.) двумя разными структурными подразделениями, в связи с чем свидетелю на обозрение во время допросов предъявлялись разные комплекты документов, касающиеся разных налоговых периодов.

Суды пришли к выводу о том, что протокол допроса свидетеля, представленный в апелляционный суд, не содержит сведений о времени начала и окончания допроса, в обоих случаях свидетелю не разъяснялось его конституционное право не свидетельствовать против себя.

Однако на л.д. 14 т. 12 протокол допроса свидетеля от 19.06.2008 содержит сведения о времени допроса.

Согласно п. 5 ст. 90 НК РФ перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Такие сведения, предусмотренные законом, в протоколе свидетеля имеются, в связи с чем отсутствие в протоколе допроса ссылки на ст. 51 Конституции Российской Федерации само по себе не лишает протокол допроса доказательственной силы.

Суды исходили из того, что неуплата или неполная уплата сумм налога, непредставление налоговой отчетности являются предметом самостоятельных налоговых правонарушений, ответственность за которые предусмотрена ст. 119, 122, 126 НК РФ, и ОАО "Моснефтепродукт" не может нести ответственность за нарушение налогового законодательства, допущенные третьими лицами.

Суды также исходили из п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", согласно которому факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с котрагентом.

Вместе с тем, судами не применен п. 6 названного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, в соответствии с которым перечисленные в настоящем пункте и в пункте 5 постановления обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В связи с этим при новом разрешении спора суду необходимо дать оценку в совокупности доводам Инспекции о том, что ООО "РегАльянс" фактически не осуществляло финансово-хозяйственной деятельности и не функционировало как юридическое лицо, не производило, не продавало и не транспортировало нефтепродукты, ООО "РегАльянс" не располагается по юридическому адресу, должностные лица организации в инспекцию не являются, последняя отчетность представлена организацией за 1-й квартал 2007 г., операции по расчетным счетам приостановлены, сведениями по налогу на имущество, 2-НДФЛ, транспортному налогу инспекция не располагает, ООО "РегАльянс" относится к категории налогоплательщиков, сдающих "нулевую" отчетность, в штате организации один сотрудник, совмещающий должности руководителя и главного бухгалтера, Юрасов В.Н., основных средств организация не имеет, с момента регистрации организации по настоящее время уплачено всех видов налогов 7000 руб.; в период с 01.01.2007 по 31.06.2007 налоги перечислялись в минимальных размерах до 2000 руб., заработная плата не начислялась, торговая наценка по операциям купли-продажи нефтепродуктов равна 0 руб., соответственно прибыль от этих операций равна 0 руб., отсутствуют расходные операции по транспортировке нефтепродуктов при наличии в договоре поставки нефтепродуктов условия о транспортировке за счет поставщика до места нахождения резервуаров ОАО "Моснефтепродукт", у ООО "РегАльянс" отсутствует номенклатура расходов, свойственная финансово-хозяйственной деятельности организации, связанной с получением прибыли: расходы на заработную плату, на аренду помещения, на охрану, на коммунальные услуги, на оплату телефонных переговоров, на приобретение основных средств, на канцелярские товары, на транспортные расходы, на ремонт основных средств.

Суды исходили из того, что заявителем проявлена достаточная осмотрительность при заключении договора с ООО "РегАльянс" в соответствии с разделом 2 утвержденного в ООО "Моснефтепродукт" Положения о заключении, хранении и контроле за исполнением договоров. Однако судами не дана оценка доводу налогового органа о том, что в нарушение раздела 2 указанного Положения заявитель не истребовал доверенности и, получив образцы подписи Юрасова В.Н. на Уставе и на договоре поставки нефтепродуктов N 4767/14 от 22.11.2006, при их явном визуальном различии не установил причину такого различия, в том числе путем проведения почерковедческой экспертизы.

Общество ссылается на то, что в настоящее время проведение такой экспертизы невозможно ввиду смерти Юрасова В.Н. Между тем, проведение экспертизы было возможно на стадии оформления договорных отношений.

Смерть свидетеля по арбитражному делу не может служить препятствием для исследования судом документов, в составлении которых участвовал этот свидетель.

Общество в суде кассационной инстанции ссылалось на то, что его действия по проверке поставщика соответствуют требованиям письма Минфина России от 10.04.2009 N 03-02-07/1-177, что не соответствует тексту указанного письма, в котором к мерам, предпринимаемым налогоплательщиком в целях подтверждения добросовестности его контрагента и свидетельствующими о его осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, относится не только получение копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, проверка факта занесения сведений о контрагенте в единый государственный реестр юридических лиц, но и получение доверенности или иного документа, уполномочивающего то или иное лицо подписывать документы от лица контрагента, использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента.

При новом разрешении спора суду необходимо дать оценку протоколу допроса свидетеля Низьева О.Г., на который ссылается налоговый орган (л.д. 10 т. 12), являвшегося генеральным директором ОАО "Моснефтепродукт" и показавшим, что никакой конкретной информацией о месте нахождения ООО "РегАльянс", физических лицах, которые выступали от имени организации, он не располагает.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение от 9 февраля 2009 г. Арбитражного суда г. Москвы и постановление от 22 апреля 2009 г. Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-70486/08-151-327 отменить, дело передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Председательствующий судья

Э.Н. Нагорная

Судьи

Н.В. Буянова

А.В. Жуков