Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2009 г. N 09АП-16417/2008

г. Москва

Дело N А40-70486/08-151-327

22 апреля 2009 г.

N 09АП-5084/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 16.04.2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.04. 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Седова С.П.

судей: Катунова В.И., Яремчук Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 25 по г. Москве,

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.02.2009 г.

по делу N А40-70486/08-151-327, принятое судьёй Чекмаревым Г.С.

по иску (заявлению) ОАО "Моснефтепродукт"

к ИФНС России N 25 по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Шуранов Г.В. по доверенности от 04.12.2008 г. N 3-1/48-5/08, Платонов В.А. по доверенности от 08.04.2009 г. N 3-1/1-1/09, Владимирова Т.В. по доверенности от 01.11.2008 г. N 3-1/58-1/08

от ответчика (заинтересованного лица): Конов А.Ю. по доверенности от 11.01.2009 г. N 05-01/001, Лобачев А.А. по доверенности от 11.03.2009 г. N 05-01/23, Рябова Т.В. по доверенности от 15.04.2009 г. N 05-01/011, Бурякова Е.А. по доверенности от 15.04.2009 г. N 05-01/010,

УСТАНОВИЛ

ОАО "Моснефтепродукт" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 25 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 15/17/22382/2736 от 20.10.2008г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда от 9 февраля 2009 г. заявленные требования удовлетворены.

С решением суда не согласился налоговый орган и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и отказать в удовлетворении требований полностью.

В жалобе указывается на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, выразившееся в отказе отложить судебное заседание в связи с неявкой свидетеля. По мнению инспекции, нарушение судом ч. 1 ст. 157 АПК РФ привело к принятию неправильного решения. Кроме этого, суд принял письменные пояснения заявителя с которыми не был ознакомлен налоговый орган. Вывод суда о проявлении заявителем должной осмотрительности при заключении договора с ООО "РегАльянс" не соответствует обстоятельствам дела, поскольку Юрасов В.Н., числящийся генеральным директором этого общества, отрицает свою причастность к его хозяйственной деятельности. Документы, подписанные от имени Юрасова В.Н. не могут свидетельствовать о реальности хозяйственных операций и служить документальным подтверждением понесенных заявителем расходов. Суд неправомерно исключил из числа доказательств объяснения Юрасова В.Н., полученные сотрудником милиции и не принял во внимание протокол допроса указанного лица, оформленный в соответствии с требованиями ст. 90 НК РФ. Судом сделана неверная оценка показаниям свидетеля.

В отзыве на жалобу заявитель не соглашается с ее доводами, просит оставить решение без изменения, считая его законным, обоснованным, принятым на основании всесторонне исследованных обстоятельств. Заявитель считает, что понесенные ОАО "Моснефтепродукт" затраты направлены на осуществление уставной деятельности, связанной с извлечением прибыли, и документально подтверждены. В соответствии со ст. 252 НК РФ ОАО "Моснефтепродукт" правомерно включило затраты на оплату поставленного ООО "РегАльянс" товара (нефтепродуктов) в состав расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации в целях налогообложения.

В судебном заседании апелляционного суда налоговый орган поддержал доводы жалобы, а представители заявителя возражали против ее удовлетворения и просили оставить решение без изменения.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав объяснения сторон, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда г.Москвы является законным и обоснованным, обстоятельства дела исследованы судом полно и всесторонне, а доводы жалобы не могут служить основанием для отмены или изменения решения.

К указанным выводам апелляционный суд пришел на основании следующих обстоятельств и норм права.

Как следует из материалов дела, на основании Акта камеральной налоговой проверки от 04.09.2008г. N 15-16/1134 ИФНС России N 25 по г. Москве было вынесено Решение N15-17/22382/2736 о привлечении заявителя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафа в размере 3.461.367 руб. за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, в связи с неуплатой (неполной уплатой) сумм налогов в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налогов (налога на прибыль (головная организация)).

Также оспариваемым решением заявителю предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 17.980.012 руб. и уменьшить убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций в сумме 61.595.743 руб.

В оспариваемом решении из состава расходов заявителя, уменьшающих доходы для определения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, исключены расходы по оплате нефтепродуктов на основании Договора поставки нефтепродуктов с ООО "РегАльянс" N 4767/14 от 22.11.2006г. по мотиву отсутствия документального подтверждения указанных расходов, в размере 136.512.458 руб. за 2007 г.

Инспекция в оспариваемом решении указала, что оправдательные документы, представленные заявителем и связанные с заключением им Договора поставки нефтепродуктов N 4767/14 от 22.11.2006 г. с ООО "РегАльянс" (договор, дополнительные соглашения, накладные, счета-фактуры) не могут быть приняты в качестве документов, подтверждающих факт поставки заявителю нефтепродуктов, поскольку данные документы были подписаны ненадлежащим представителем ООО "РегАльянс".

Указанный довод налогового органа основан на свидетельских показаниях единоличного исполнительного органа - Генерального директора ООО "РегАльянс" Юрасова Валентина Николаевича, полученным в порядке оперативно-розыскной деятельности и в порядке ст. 90 НК РФ, согласно которым гр-н РФ Юрасов В.Н. не является учредителем и/или генеральным директором ООО "РегАльянс", документы финансово-хозяйственного характера от имени ООО РегАльянс" не подписывал.

Заявитель утверждает, что проявил необходимую и достаточную осмотрительность при заключении договора с ООО "РегАльянс". До заключения 22 ноября 2006 г. между ОАО "Моснефтепродукт" и ООО "РегАльянс" договора поставки нефтепродуктов N 4767/14, заявитель затребовал от ООО "РегАльянс" копии учредительных документов и копию свидетельства о постановке на налоговый учет. Затребованные документы, а именно Устав ООО "РегАльянс", свидетельство о постановке на налоговый учет, свидетельство о государственной регистрации в качестве юридического лица в копиях, выписка из ЕГРЮЛ, заверенные печатью ООО "РегАльняс" были представлены заявителю.

Указанные обстоятельства полностью соответствуют п. 2.1.2. Положения о заключении, хранении и контроле за исполнением договоров, утвержденного Приказом генерального директора ОАО "Моснефтепродукт" N 132 от 16.12.2003 г. в части формирования досье контрагента и обязанности иметь в распоряжении ОАО "Моснефтепродукт" уставные документы, свидетельства о регистрации, образцы подписей и т.п. Образцы подписей содержатся на уставных документах ОАО "Моснефтепродукт".

Согласно Договору поставки нефтепродуктов N 4767/14 от 22.11.2006 г. Поставщик (ООО "РегАльянс") принимает на себя обязательство поставить, а Покупатель (ООАО "Моснефтепродукт") принять и оплатить нефтепродукты в количестве, ассортименте и по ценам, согласованным сторонами и указанным в приложении (дополнительных соглашениях, заключаемых на поставку каждой партии нефтепродуктов) (т. 12, л.д. 38-42).

По пояснениям заявителя поставка нефтепродуктов указанным контрагентом осуществлялась в период с 22.11.2006г. по 03.04.2007г., наименование, количество, цена поставляемых нефтепродуктов согласовывалась сторонами в дополнительных соглашениях к договору (т. 12, л.д. 43-139).

Всего по Договору N 4767/14 от 22.11.2006г. фактически было получено нефтепродуктов в объеме 9.176,7 тыс. тонн на сумму 136.512.458 руб., то есть именно на ту сумму, которую Инспекция исключила из состава расходов заявителя для целей исчисления налога на прибыль. Объем полученных нефтепродуктов на общую сумму подтверждается также письменным пояснением генерального директора и главного бухгалтера заявителя (исх. N 17/19-082 от 20.06.2008 г.) в адрес инспекции.

Заявитель указал, что в соответствии с Отчетом по поступившим нефтепродуктам от ООО "РегАльянс" по договору N 4767/14 от 22.11.2006 г. за период 2007 г. объем поставленных нефтепродуктов ООО "РегАльянс" в адрес ОАО "Моснефтепродукт" составляет 9176,7 тыс. тонн на сумму 136.512.458 руб. (без НДС) и 161.084.700,60 руб. (с учетом НДС).

Поставка нефтепродуктов по Договору N 4767/14 от 22.11.2006 г. подтверждается товарными накладными (т. 13, л.д. 68-140, т. 14, л.д. 1-43), счетми-фактурами (т. 14, л.д. 44-139).

Оплата поставленных нефтепродуктов по Договору N 4767/14 от 22.11.2006г. подтверждается платежными поручениями и банковскими выписками с расчетного счета заявителя (т. 15, т. 16, л.д. 1-27).

По пояснениям заявителя в платежных поручениях N 1578 от 03.04.07 г. и N 1577 от 30.03.07 г. при оплате нефтепродуктов по Договору поставки N 4767/14 от 22.11.06 г. с ООО "РегАльянс" в графе "Получатель" указано ООО "Техпром". Оплата по реквизитам ООО "Техпром" произведена на основании писем ООО "РегАльянс" от 30.03.07 г. N 96 и N 97, пояснения по факту оплаты ООО "Техпром" за отгруженные ООО "РегАльянс" в адрес заявителя нефтепродуктов изложены также в справке исх. N17/19-001 от 22.01.2009 г. за подписью Главного бухгалтера ОАО "РегАльянс".

Налоговый орган не оспаривает, что перечисленные выше документы были представлены к проверке. На противоречивость или недостоверность содержащихся в первичных документах сведений налоговый орган не ссылается.

Факт реальности совершения сделки, факт поставки нефтепродуктов, равно как и факт оплаты поставленных нефтепродуктов инспекцией не оспаривается и не ставится под сомнение.

То обстоятельство, что ООО "РегАльянс" осуществляло реальные хозяйственные операции может свидетельствовать из выписка по банковскому счету этой организации, из которой усматривается, что указанная организация в свою очередь приобретала нефтепродукты, а также оплачивала услуги по их транспортировке.

Первичные банковские, бухгалтерские документы составлены в соответствии с требованиями законодательства о бухгалтерском учете и возражений к порядку их составления налоговый орган не имеет (кроме претензий по достоверности подписи генерального директора ООО "РегАлъянс").

На недобросовестность заявителя, взаимосвязанность его с контрагентом, на наличие согласованности действий по получению необоснованной налоговой выгоды налоговый орган в оспариваемом Решении не ссылается.

Статьей 247 НК РФ предусмотрено, что объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные па величину произведенных расходов.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно ст. 9 ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Глава 25 НК РФ не содержит императивной нормы, которая бы устанавливала, что не могут быть приняты к учету первичные документы, имеющие пороки в оформлении.

Согласно пп. 2 п. 1 ст. 268 НК РФ при реализации товаров (имущества) налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на цену приобретения товара (имущества).

Общество представило в инспекцию документы, оформленные в соответствии с требованиями действующего российского законодательства, и подтвердила факт реально понесенных затрат.

Возможные нарушения при государственной регистрации ООО "РегАльянс", не опровергают осуществление сторонами хозяйственных операций и не свидетельствуют о каких-либо нарушениях со стороны ОАО "Моснефтепродукт", а лишь могут указывать на нарушения в деятельности контрагентов, за которые последние несут самостоятельную ответственность.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении ФАС МО от 07.08.2008г. N КА-А40/7343-08.

Государственная регистрация ООО "РегАльянс" не оспорена и не признана недействительной ни со стороны инспекции, ни со стороны гр-на РФ Юрасова В.Н.

Также отсутствуют сведения о том, что гр-н РФ Юрасов В.Н. обращался в правоохранительные органы по факту подделки его подписи на финансово-хозяйственных документах ООО "РегАльянс". Нет сведений о том, что гр-н РФ Юрасов В.Н. обращался в суд с требованием о ликвидации ООО "РегАльянс". Также нет сведений, опровергающих факт передоверия своих полномочий третьим лицам на подписание финансово-хозяйственных документов ООО "РегАльянс" со стороны гр-на Юрасова В.Н. Налоговым органом не представлено доказательств о том, что заявителю было известно, на момент заключения договора поставки нефтепродуктов, о пороках государственной регистрации ООО "РегАльянс".

В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. В данном случае факт документально понесенных расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль может быть подтвержден только документально, и не может быть подтвержден свидетельскими показаниями в силу противоречия статуса названных доказательств.

Арбитражный суд г. Москвы пришел к правильному выводу о том, что свидетельские показания Генерального директора ООО "РегАльянс" гр-на РФ Юрасова В.Н. не могут подтвердить или опровергнуть документальное обоснование фактических затрат заявителя, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Заявитель указал, что правовая позиция инспекции но настоящему делу построена исключительно на свидетельских показаниях Генерального директора ООО "РегАльянс" гр-на РФ Юрасова В.Н. Тем самым указанным доказательствам (свидетельским показаниям) придается приоритетное значение в нарушение ст. 71 АПК РФ.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ доказательства должны оцениваться во всей своей совокупности и никакие из доказательств не имеют для суда заранее установленной силы.

Иных доказательств, подтверждающих обоснованность исключения расходов заявителя по оплате нефтепродуктов ООО "РегАльянс" из состава расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, инспекцией не представлено.

Заявитель считает, что объяснения гр-на РФ Юрасова В.Н. от 06.11.2007г., взятые сотрудником отдела налоговых проверок УВД но ЮАО г. Москвы должны быть исключены из доказательственной базы, поскольку результаты оперативно-розыскных мероприятий не являются доказательствами, а относятся к источникам тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем. (Определение КС РФ от 24.11.2005 г. N 448-0; Определение КС РФ от 04.02.1999 г. N 18-0).

Кроме этого, апелляционный суд, давая оценку показаниям Юрасова В.Н., считает их противоречивыми и непоследовательными. Так в объяснениях от 06.11.2007 г. и при допросе 19.06.2008 г. (т. 12, л.д. 8-9, 14-15) Юрасов В.Н. поясняет, что учреждал ООО "РегАльянс", подписывал учредительные документы. В судебном заседании апелляционного суда представители инспекции представили еще один протокол допроса Юрасова В.Н. от 19.06.2008 г., в котором последний утверждает, что он не являлся учредителем ООО "РегАльянс" и не подписывал учредительные документы.

Анализ выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО "РегАльянс" позволяет сделать вывод, что подателем документов на государственную регистрацию ООО "РегАльянс" в качестве юридического лица выступал непосредственно сам гр-н РФ Юрасов В.Н. В процессе внесения сведений в ЕГРЮЛ и открытия расчетных счетов юридических лиц вовлечен большой круг должностных лиц и нотариусов, которые устанавливают личность лица-заявителя, а также подлинность подписей, совершаемых в его присутствии.

Указанные обстоятельства объективно подтверждают, что учредителем ООО "РегАльянс" является Юрасов В.Н., а показания последнего об обратном, не соответствуют действительности.

В протоколе допроса от 19.06.2008 г. (т. 12, л.д. 14-15) Юрасов В.Н. просит считать не действительными сделанные им ранее заявления о том, что он являлся руководителем и главным бухгалтером ООО "РегАльянс" и подписывал от имени этого общества финансово-хозяйственные документы. Из этих показаний можно сделать вывод о том, что ранее свидетель сообщал другие сведения о факте руководства им ООО "РегАльянс". Причина, по которой свидетель поменял показания, налоговым органом не выяснялась.

Также вызывает сомнение правильность проведения допросов представителями налогового органа. Так, исходя из протоколов допросов, 19.06.2008 г. свидетель Юрасов В.Н. дважды допрашивался по месту жительства сотрудниками инспекции Николенко И.В. и Ленточниковой В.С. Один из протоколов оформлен с помощью компьютерной техники, а другой комбинированным способом с отражением показаний свидетеля рукописным текстом. Представители налогового органа не смогли дать убедительных пояснений о необходимости в один день проводить два допроса свидетеля разными сотрудниками и с разными вариантами оформления протоколов. Кроме этого показания свидетеля, данные им в один и тот же день, имеют описанные выше противоречия. Протокол, представленный в апелляционный суд, не содержит сведений о времени начала и окончания допроса. В обоих случаях свидетелю не разъяснялось его конституционное право не свидетельствовать против себя.

К показаниям свидетеля необходимо относиться критически еще и потому, что генеральный директор является должностным лицом, ответственным за организацию бухгалтерского учета в организации в силу ст. 6 ФЗ "О бухгалтерском учете"; ответственным за нарушение сроков представления налоговой декларации в силу ст. 15.5. Кодекса об административных правонарушениях 4 Российской Федерации; ответственным за уклонение от уплаты налогов и (или) сборов организации в силу ст. 199 Уголовного кодекса РФ. А из Акта выездной налоговой проверки и Решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности N 15-17/22382/2736 следует, что руководимое Юрасовым В.Н. общество своевременно не уплачивало налоги и сборы, а также не представляло налоговую и бухгалтерскую отчетность.

При таких обстоятельствах апелляционный суд не может положить в основу судебного акта противоречивые показания свидетеля Юрасова В.Н., которые опровергаются исследованными судом и приведенными выше объективными доказательствами.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ОАО "Моснефтепродукт" подтвердило фактическое осуществление сделки представленными в материалы дела первичными документами, следовательно заявитель обосновано исключил расходы по оплате нефтепродуктов на основании Договора поставки заключенного с ООО "РегАльянс".

Как следует из материалов камеральной налоговой проверки общества, ООО "РегАльянс", на момент заключения с ним соответствующего договора поставки, зарегистрировано в установленном законом порядке в качестве юридического лица, состоит на налоговом учете в качестве налогоплательщика, соответственно, является самостоятельным участником гражданско-правовых и налоговых правоотношений (ст. 9 НК РФ). Действительность государственной регистрации ООО "РегАльянс" не оспорена.

Из этого следует, что ООО "РегАльянс" в соответствии со ст. 57 Конституции РФ и п. 1 ст. 23 НК РФ обязано самостоятельно платить законно установленные налоги и сборы; вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения; представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать (п.1 ст. 23 НК РФ).

Неуплата или неполная уплата сумм налога; непредставление налоговой отчетности являются предметом самостоятельных налоговых правонарушений, ответственность за которые предусмотрена ст. ст. 119, 122, 126 НК РФ, а ОАО "Моснефтепродукт" не может нести ответственность за нарушение налогового законодательства, допущенные третьими лицами.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Таких доказательств налоговым органом не представлено.

ОАО "Моснефтепродукт" вправе включить в состав расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации в целях налогообложения, затраты на оплату поставленных ООО "РегАльянс" нефтепродуктов, поскольку они имеют разумную деловую цель и произведены для осуществления уставной деятельности Общества вне зависимости от факта уплаты налога в бюджет и предоставления налоговой отчетности поставщиками (контрагентами) и вне зависимости от факта допущенных нарушений при государственной регистрации контрагентов. Фактически операции осуществлены, обусловлены целями делового характера и экономически оправданы.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что понесенные ОАО "Моснефтепродукт" затраты направлены на осуществление уставной деятельности, связанной с извлечением прибыли, и документально подтверждены, а поэтому в соответствии со ст. 252 НК РФ ОАО "Моснефтепродукт" правомерно включило затраты на оплату поставленного ООО "РегАльянс" товара в состав расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации в целях налогообложения.

В связи с этим требования заявителя правомерно удовлетворены в полном объеме, а решение ИФНС России N 25 по г. Москве от 20.10.2008г. N 15/17/223882/2736 принятое с нарушением норм законодательства о налогах и сборах и признано недействительным.

Принимая указанное решение, Арбитражный суд г. Москвы, вопреки доводам жалобы, не допустил нарушения норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного судебного акта.

В соответствии с ч. 4 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - "АПК РФ") извещения о времени и месте судебного заседания направляются арбитражным судом по адресу, указанному лицом, участвующим в деле или по месту жительства гражданина.

Как следует из материалов дела судебное извещение о времени и месте судебного заседания направлялось судом первой инстанции по месту жительства свидетеля Юрасова В.Н., однако возвращались почтовым отделением с отметками "Возвращено за истечением срока хранения" и "Адресата нет дома" (том 16 л.д. 120-122).

В силу подп. 2 и подп. 3 ч. 2 ст. 123 АПК РФ участвующие в деле лица считаются извещенными надлежащим образом, если, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд или копия судебного акта не вручена в связи с отсутствием адресата по указанному адресу места жительства, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд.

Таким образом, с учетом положений ст. 123 АПК РФ, свидетель Юрасов В.Н. был надлежащим образом извещен о времени и дате судебного заседания. В связи с чем, согласно п. 5 ст. 156 АПК РФ арбитражный суд первой инстанции правомерно рассмотрел дело без участия не явившегося свидетеля Юрасова В.Н.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 12.01.2009 г. было удовлетворено ходатайство Налогового органа о вызове в качестве свидетеля гр-на РФ Юрасова В.Н.

Вместе с тем, свидетель Юрасов В.Н., надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, как было указано выше, в судебное заседание 03.02.2009 г., не явился.

Налоговый орган в судебном заседании 03.02.3009 г. заявил ходатайство об отложении судебного заседания в связи с неявкой свидетеля, пояснив при этом, что располагает информацией о смерти свидетеля гр-на РФ Юрасова В.Н.

Заявитель возражал против удовлетворения ходатайства об отложении судебного заседания, поскольку материалы дела содержат достаточно доказательств для рассмотрения дела по существу, а отложение слушания дела для подтверждения факта смерти свидетеля не направлено на обеспечение явки свидетеля.

В соответствии с п. 3 ст. 270 АПК РФ процессуальные нарушения или неправильное применение норм процессуального права являются основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если они привели или могли привести к принятию неправильного решения.

Между тем, налоговый орган в обоснование своего довода о наличии процессуального нарушения в части отказа в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания не указывает обстоятельства, в силу которых названное им процессуальное нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения, что с необходимостью должно повлечь за собой отмену или изменение судебного акта.

Учитывая тот факт, что гр-н РФ Юрасов В.Н., вызванный судом в качестве свидетеля, скончался 17 ноября 2008 г., то есть задолго до рассмотрения дела судом первой инстанции по существу (12.01.2009 г. и 03.02.2009 г.), то отказ в отложении судебного разбирательства в связи неявкой указанного лица не привел и не мог привести к принятию неправильного решения, поскольку гр-н РФ Юрасов В.Н. не мог явиться в суд и подтвердить или опровергнуть обстоятельства, изложенные в протоколах допроса Налогового органа и органов ОРД УВД.

Таким образом, с учетом положений ст. 270, п.5 ст. 156, п.1 ст. 157 АПК РФ арбитражный суд первой инстанции правомерно рассмотрел дело по существу без участия не явившегося свидетеля Юрасова В.Н., отказав в удовлетворении ходатайства инспекции об отложении судебного разбирательства.

Согласно п. 1 ст. 81 АПК РФ лицо, участвующее в деле, представляет арбитражному суду свои объяснения об известных ему обстоятельствах, имеющих значение для дела, в письменной или устной форме. По предложению суда лицо, участвующее в деле, может изложить свои объяснения в письменной форме. Объяснения, изложенные в письменной форме, приобщаются к материалам дела.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 12.01.2009 г., в соответствии с которым была установлена дата судебного разбирательства по настоящему делу (03.02.2009 г.), заявителю было предложено представить подробные письменные пояснения.

Следовательно, заявитель, представляя в суд письменные объяснения 03.02.2009 г., действовал во исполнение определения Арбитражного суда г. Москвы от 12.01.2009 г.

Руководствуясь п. 2 ст. 81 АПК РФ, заявитель в судебном заседании 03.02.2009 г. огласил объяснения, изложенные в письменной форме, и ответил на вопросы налогового органа и суда касательно указанных объяснений. При этом, налоговый орган, в ходе судебного заседания высказал свои возражения и пояснения касательно озвученных письменных объяснений Заявителя.

Довод инспекции о том, что в письменных объяснениях содержатся ссылки на новые доказательства и новые доводы не соответствует фактическим обстоятельствам. В представленных письменных объяснениях изложено нормативное обоснование правовой позиции заявителя по делу, а также даны пояснения к протоколам допроса и объяснениям свидетеля, взятым в порядке ст. 90 НК РФ и в порядке оперативно-розыскной деятельности и представленным налоговым органом в судебное заседание 12.01.2009 г.

Таким образом, все документальные доказательства, приведенные в письменных объяснениях, исходят от налогового органа, что исключает необходимость ознакомления с ними со стороны инспекции.

С учетом изложенного оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.02.2009 г. по делу N А40-70486/08-151-327 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.П. Седов

Судьи

В.И.Катунов Л.А. Яремчук