Заемный труд: договор аутстаффинга (И.А. Александров, "Налоговый вестник", N 4, апрель 2010 г.)

Заемный труд: договор аутстаффинга

Договоры аутстаффинга, т.е. предоставления персонала, в последнее время приобрели большую популярность. Несмотря на практически полное отсутствие какого-либо законодательного регулирования таких отношений, предприниматели (организации и физические лица) охотно приобретают соответствующие услуги. В данной статье рассмотрены некоторые гражданско-правовые, трудовые и налоговые аспекты договора предоставления персонала.

Сразу отметим самое важное. В 2011 году заемному труду будет нанесен довольно серьезный удар. Дело в том, что с этого момента практически все работодатели будут на равных основаниях уплачивать страховые взносы во внебюджетные фонды. Послабления останутся только для сельскохозяйственных товаропроизводителей, организаций, применяющих ЕСХН, организаций народных художественных промыслов и семейных (родовых) общин коренных малочисленных народов Севера, занимающихся традиционными отраслями хозяйствования, а также для организаций и индивидуальных предпринимателей, имеющих статус резидентов технико-внедренческой особой экономической зоны (в части выплат в пользу работников на территории зоны), и некоторых других (ч. 1 ст. 58 Федерального закона от 24.07.2009 N 212-ФЗ "О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования"). А ведь главный интерес в заключении договора предоставления персонала - возможность сэкономить на обязательных платежах. Практически все организации, предоставляющие персонал, применяют упрощенную систему налогообложения. Поэтому в настоящее время они не платят за своих работников, в т.ч. исполняющих трудовые функции в интересах других предпринимателей, взносы в ФСС России и медицинские фонды. Но поскольку с 1 января 2011 года "упрощенцы" будут платить страховые взносы по тем же ставкам, что и остальные работодатели, никакой выгоды заказчику и исполнителю не видать.

Заключаем договор

Гражданский кодекс РФ позволяет сторонам заключать договоры, как предусмотренные, так и не предусмотренные законом и иными нормативными правовыми актами (п. 2 ст. 421). В соответствии с п. 3 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или сути смешанного договора.

Суды подтверждают правомерность заключения договора предоставления персонала и рассматривают его как разновидность договора возмездного оказания услуг (постановления ФАС Уральского округа от 01.06.2009 N Ф09-3407/09-С2, Западно-Сибирского округа от 15.09.2008 N Ф04-5516/2008(11305-А45-42), Поволжского округа от 22.01.2008 N А65-8088/07-СА1-37). Это означает, что в случае спора между организацией-заказчиком и организацией-исполнителем к отношениям сторон прежде всего будут применяться нормы гл. 39 ГК РФ.

Договор возмездного оказания услуг (аутстаффинга) может быть заключен между любыми субъектами - организациями и физическими лицами, в т.ч. индивидуальными предпринимателями. Для оказания услуг по предоставлению персонала никаких разрешений государственных и муниципальных органов или лицензий не требуется.

Этот договор считается заключенным, если стороны согласовали его предмет (п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.09.1999 N 48 "О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг", постановления ФАС Московского округа от 31.12.2009 N КГ-А40/13828-09 по делу N А40-25561/09-62-228, Центрального округа от 10.12.2009 N А08-834/2009-30(Ф10-5437/09)). Предметом договора предоставления персонала являются услуги исполнителя по подбору и направлению работников для выполнения ими трудовых функций в интересах заказчика. Ни в коем случае нельзя писать в договоре аутстаффинга, что его предметом являются работники. Люди не относятся к объектам гражданских прав (ст. 129 ГК РФ). Если такое условие попадет в договор, он будет признан недействительным на основании ст. 168 ГК РФ. Согласно этой статье сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что она оспорима, или не предусматривает иные последствия нарушения.

Как правило, в договоре предоставления персонала фиксируются:

- количество направляемых сотрудников, их трудовые функции и уровень квалификации;

- рабочие места направляемых сотрудников - офис заказчика услуг аустаффинга или иные рабочие места, указанные заказчиком;

- время выполнения направляемыми сотрудниками трудовых функций и другие условия.

Сделать так, чтобы эти условия не препятствовали выполнению работниками трудовых функций в интересах заказчика, должен исполнитель.

Учитывая, что работники будут исполнять трудовые обязанности в интересах заказчика, он должен иметь возможность давать им обязательные указания. Поэтому в договоре надо закрепить обязанность исполнителя предоставить заказчику (а точнее - его должностным лицам) право на обязательные указания в отношении направленных работников. Соответственно, заказчик может нести перед исполнителем гражданско-правовую ответственность за нарушение такими указаниями трудовых прав направленных работников.

Передача исполнителем заказчику полномочий осуществляется на основании ч. 6 ст. 20 Трудового кодекса РФ. В ней указано, что права и обязанности работодателя в трудовых отношениях осуществляются: физическим лицом, являющимся работодателем; органами управления юридического лица (организации) или уполномоченными ими лицами в порядке, установленном ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов РФ, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, учредительными документами юридического лица (организации) и локальными нормативными актами.

Работодатель имеет право уполномочить любое лицо осуществлять в отношении работников те или иные права и обязанности, вытекающие из трудовых отношений. Естественно, в первую очередь заказчику передается право поручать направленным к нему работникам выполнение трудовых обязанностей в рамках их трудовых функций и распределять обязанности между работниками. Но исполнитель может передать заказчику и другие свои права в сфере трудовых отношений. Не стоит забывать, что работодателем по отношению к направленным работникам остается исполнитель. Поэтому к заказчику не могут переходить различные обязанности, касающиеся содержания работников и соблюдения льгот, предусмотренных трудовым законодательством. Да и слишком большой объем прав, переданный по договору аутстаффинга, наверняка вызовет подозрения у проверяющих органов.

Ответственность между сторонами, на наш взгляд, распределяется так. Исполнитель несет ответственность, если работник причинит вред имуществу заказчика. В силу п. 1 ст. 1068 ГК РФ юридическое лицо либо гражданин несет ответственность за вред, причиненный его работником при исполнении трудовых обязанностей. Если же работник причинил вред не при исполнении обязанностей, предусмотренных договором, работодатель не может нести ответственность за причиненный ущерб.

Пример

Организация "А" предоставила по договору аутстаффинга персонал организации "Б". Среди направленных работников был гражданин Петров. По трудовому договору, заключенному между организацией "А" и Петровым, работник обязался выполнять трудовые функции по должности экспедитора.

Кроме экспедитора Петрова организация "А" направила в организацию "Б" нескольких водителей.

Однажды один из водителей заболел, и руководитель организации "Б" попросил Петрова, имевшего водительское удостоверение, перегнать автомобиль с грузом с одного склада на другой. Накануне прошел дождь, дорога была очень скользкой. На одном из поворотов Петров значительно превысил допустимую скорость и совершил опасный маневр, в результате которого автомобиль опрокинулся. Груз оказался безнадежно испорчен.

В данном случае организация "А" ни при каких обстоятельствах не будет нести ответственность за утрату груза перед организацией "Б".

Исполнитель не отвечает за работника, если тот, по мнению заказчика, трудится спустя рукава. Ведь как подробно ни описывай в договоре квалификацию направляемых сотрудников, реально оценить ее можно лишь после того, как они приступят к выполнению трудовых обязанностей. Проблема решается путем закрепления в договоре предоставления персонала права заказчика требовать замены не понравившегося работника. Но, естественно, требование заказчика должно быть подтверждено определенными фактами. Можно, допустим, закрепить в договоре право заказчика требовать проведения аттестации направленных работников. Если по результатам аттестации выяснится, что сотрудник действительно не справляется с работой, исполнитель получит возможность расторгнуть с ним трудовой договор по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, а заказчику будет направлен другой работник.

На заказчика по договору аутстаффинга возлагается ответственность за необоснованное недопущение направленного работника к исполнению им своих трудовых обязанностей. Это вполне справедливо. Если заказчик без достаточных на то оснований отстраняет сотрудника от работы, исполнителю как работодателю придется оплачивать вынужденный прогул (ст. 234 ТК РФ). Поэтому он должен иметь возможность взыскать соответствующие суммы с заказчика.

Договор предоставления персонала не может регулировать трудовые отношения между исполнителем и направляемыми заказчику работниками. Если трудовые функции работников, направляемых заказчику услуг, меняются, получить их согласие и оформить перевод должен исполнитель. Договор аутстаффинга не может влиять и на другие условия трудовых договоров с сотрудниками, перечисленные в ч. 2 ст. 57 ТК РФ (режим рабочего времени, величина заработной платы и проч.). Иначе придется подписывать с каждым работником, направляемым заказчику, дополнительное соглашение к трудовому договору (ст. 72 ТК РФ).

Трудовые отношения

Обычно трудовые договоры с работниками заключаются под конкретный договор аутстаффинга. Такой способ оформления трудовых отношений наиболее удобен для исполнителя. Если он не занимается ничем другим, кроме оказания услуг по предоставлению персонала, он заинтересован в заключении с работниками срочных трудовых договоров. Иначе после окончания договора аутстаффинга ему будет нечем их занять.

Срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, в случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 59 ТК РФ. Срочный трудовой договор может заключаться по соглашению сторон трудового договора без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения (ч. 2 ст. 58 ТК РФ). Часть 1 ст. 59 ТК РФ обязывает стороны заключить срочный трудовой договор при выполнении заведомо определенной работы. Наиболее подходящая формулировка содержится в абз. 8 ч. 1 ст. 59 ТК РФ - заключение срочного трудового договора с лицами, принимаемыми для выполнения конкретной работы в случаях, когда ее завершение не может быть определено какой-либо датой. Стороны не должно вводить в заблуждение то обстоятельство, что сам договор аутстаффинга имеет определенный срок действия. Ведь он, во-первых, может быть расторгнут досрочно. Даже если сам договор не содержит положения, позволяющие одной из сторон требовать его расторжения до истечения срока, в соответствии с п. 2 ст. 450, п. 1 ст. 451 ГК РФ контракт может быть расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной, а также в случае существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора. Во-вторых, его срок может быть продлен сторонами в любое время. Поэтому на момент трудоустройства работников исполнитель не может с полной уверенностью утверждать, что работы будут выполняться в течение такого-то периода времени.

Днем прекращения трудовых договоров с направленными заказчику работниками, а следовательно, и днем увольнения считается день прекращения договора аутстаффинга (ч. 2 ст. 79 ТК РФ). О прекращении трудового договора в связи с истечением срока его действия сотрудник должен быть предупрежден в письменной форме не менее чем за три календарных дня до увольнения.

В трудовой договор с работником, направляемым заказчику, следует включить все обязательные условия, предусмотренные ч. 2 ст. 57 ТК РФ. В качестве места работы указывается населенный пункт, где расположен работодатель - исполнитель по договору аутстаффинга. Если исполнитель и заказчик находятся в различных населенных пунктах, исполнителю придется сначала образовать в городе, где расположен офис заказчика, обособленное подразделение, и только после этого заключать договоры с работниками. В трудовых договорах с сотрудниками, принимаемыми для работы в другом населенном пункте, фиксируется место нахождения обособленного подразделения.

Если в рамках договора предоставления персонала заказчику направляются работники, с которыми договоры были заключены ранее, исполнителю следует подписать с такими работниками дополнительные соглашения, чтобы условия их трудовых договоров соответствовали условиям договора аутстаффинга. Заставить работников подписывать дополнительные соглашения исполнитель не вправе (ст. 72 ТК РФ).

Однако исполнитель вправе переместить своих сотрудников на рабочие места, находящиеся у заказчика. Спрашивать на это согласие работников не надо (ч. 3 ст. 72.1 ТК РФ). Перемещение не затрагивает никакие условия трудового договора.

В должностные инструкции работников, правила внутреннего трудового распорядка или другие локальные акты, с которыми работник знакомится под роспись (ч. 2 ст. 22, ч. 3 ст. 68 ТК РФ), включается норма об обязанности подчиняться указаниям должностных лиц заказчика по вопросам исполнения трудовых функций. Если персонал направляется заказчику целыми отделами, подчинять указаниям должностных лиц заказчика надо только вышестоящих работников исполнителя. Остальными, как и прежде, будут руководить их непосредственные начальники, работающие у исполнителя и направленные вместе с подчиненными заказчику в рамках договора аутстаффинга.

Все кадровые документы в отношении работников, направленных по договору предоставления персонала, составляют и подписывают должностные лица исполнителя. Это касается приказов о приеме на работу, переводе или увольнении, привлечении к сверхурочной работе, работе в выходные и праздничные дни, составления табеля учета рабочего времени, документов на выплату заработной платы и проч. Сотрудники заказчика могут помогать исполнителю путем предоставления необходимых данных (например, о времени, отработанном и не отработанном каждым из направленных по договору аутстаффинга работников). Исполнитель проверяет сведения, представленные заказчиком, и после включения их в соответствующие документы несет ответственность за их полноту и достоверность.

Исполнитель начисляет работникам заработную плату, выплачивает пособия по обязательному социальному страхованию, производит все гарантийные и компенсационные выплаты. Именно ради избавления заказчика от этой обязанности в 99 случаях из 100 и заключается договор аутстаффинга.

Заработная плата обычно выдается по месту выполнения работы (ч. 3 ст. 136 ТК РФ), т.е. исполнитель должен обеспечить выплату заработной платы в офисе заказчика.

Ответственность за нарушение прав работников, направленных по договору предоставления персонала, несет исполнитель. Допустим, с сотрудником произошел несчастный случай. Расследование несчастного случая производит исполнитель. Возмещать вред, причиненный жизни или здоровью работника, также будет исполнитель.

Обратите внимание! Заказчику необходимо следить за тем, чтобы все направляемые ему сотрудники были оформлены у исполнителя по трудовому договору. Если окажется, что трудовой договор с исполнителем не заключен, а работник приступил к работе у заказчика, работодателем по отношению к этому работнику станет заказчик (ч. 3 ст. 16 ТК РФ).

Налогообложение

Повышенное внимание налоговых органов к договору предоставления персонала обусловлено тем, что, как говорилось выше, путем заключения такого договора многие компании пытаются сэкономить на налогах. Сама по себе экономия на налогах не является чем-то незаконным. Государство преследует только необоснованную налоговую выгоду. Согласно п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Если суд установит, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, он может отказать в признании обоснованности ее получения. Что это означает на практике? Например, существует компания, которая исправно платит налоги и сборы, страховые взносы и другие обязательные платежи. Она существует уже много лет и производит продукцию, пользующуюся спросом. Живет небогато, но вполне уверенно держится на плаву. И вот в один прекрасный момент руководителю компании приходит в голову идея. Он зовет бухгалтера и юриста и говорит им: "Господа! Принимая во внимание несовершенство или, может быть, крайнее совершенство нашего законодательства - кому как нравится, - наверняка можно продолжать работать как прежде, но налогов платить гораздо меньше. Вот и найдите мне такой способ".

Бухгалтер с юристом подумали-подумали и предложили создать еще одну организацию, которая будет применять УСН, всех работников компании перевести во вновь созданную организацию, а затем принять обратно, но уже в качестве сотрудников, направленных по договору предоставления персонала, заключенному между компанией и вновь созданной организацией. Что изменилось? Практически ничего. А вот страховых взносов во внебюджетные фонды платить стали меньше.

Была ли какая-либо иная цель при создании новой организации, кроме налоговой экономии? Нет! А раз нет, то налоговая выгода считается необоснованной.

Обратите внимание! Исполнитель обязан уплатить со стоимости реализованных заказчику услуг по предоставлению персонала налог на добавленную стоимость (подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ). Если заказчик услуг находится за границей и там же работает предоставленный по договору персонал, услуги исполнителя НДС не облагаются, поскольку Российская Федерация не является местом их оказания (подп. 4 п. 1, подп. 4 п. 1.1 ст. 148 НК РФ).

Не надо начислять НДС, если заказчик хотя и присутствует на территории России, но услуги по предоставлению персонала оказываются ему на территории третьих стран, т.е. персонал работает и не в России, и не по месту нахождения заказчика (постановление ФАС Московского округа от 18.05.2009 N КА-А40/4163-09).

Со всех выплат по трудовым договорам, произведенным в пользу работников, направленных в рамках договора аутстаффинга, исполнитель начисляет страховые взносы во внебюджетные фонды (ч. 1 ст. 7 Федерального закона N 212-ФЗ). Заработную плату и затраты, связанные с содержанием работников, предусмотренные трудовыми договорами, исполнитель, применяющий общий режим и "упрощенку", может учесть в составе расходов (ст. 255, подп. 6 п. 1 ст. 346.16 НК РФ). Выручка от реализации услуги предоставления персонала образует его доход (ст. 249, п. 1 ст. 346.15 НК РФ).

Исполнитель удерживает НДФЛ с доходов, начисленных в пользу работников (письмо Минфина России от 06.11.2008 N 03-03-06/8/618). Здесь все просто: так же, как если бы работники никогда не покидали "родные пенаты" и продолжали трудиться на прежних местах.

Величина страховых взносов на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний зависит от класса профессионального риска работодателя. Организации, основной вид деятельности которых - предоставление персонала, относятся к первому классу и, соответственно, уплачивают взносы по самой низкой ставке (Федеральные законы от 28.11.2009 N 297-ФЗ "О страховых тарифах на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний на 2010 год и на плановый период 2011 и 2012 годов", от 22.12.2005 N 179-ФЗ "О страховых тарифах на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний на 2006 год", Классификация видов экономической деятельности по классам профессионального риска, утв. приказом Минздравсоцразвития России от 18.12.2006 N 857). Однако сотрудники, направленные заказчику, могут работать у него на очень опасных производствах. Вероятность несчастного случая, который может произойти с такими работниками, несоизмерима с величиной взносов, уплаченных исполнителем. Но ФСС России пока не высказывал недовольства этим "перекосом".

Заказчик имеет право на вычет НДС, уплаченного исполнителю в составе цены договора предоставления персонала, и право учесть свои затраты в расходах при исчислении налога на прибыль. Если заказчик применяет УСН, учесть затраты по договору аутстаффинга не получится.

Обратите внимание! Иногда налоговые органы настаивают на том, что исполнитель должен встать на учет по месту нахождения офиса заказчика. Однако, на наш взгляд, такое требование неправомерно. Регистрировать обособленное подразделение следует, если вне места нахождения организации ею создаются стационарные рабочие места (п. 2 ст. 11 НК РФ). Поскольку места для работников, направленных по договору предоставления персонала, создаются не исполнителем, а заказчиком, исполнителю нет необходимости вставать на учет по адресу заказчика.

И.А. Александров,

налоговый консультант

"Налоговый вестник", N 4, апрель 2010 г.