Письмо Ассоциации российских банков от 11 октября 2010 г. N А-01/5-767 О заключении Ассоциации российских банков по проекту Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге"

Письмо Ассоциации российских банков от 11 октября 2010 г. N А-01/5-767

Ассоциация российских банков благодарит Вас за предоставленную возможность ознакомиться с проектом Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге" (далее - Проект), который будет рассматриваться на заседании Президиума ВАС России 14 октября 2010 года, и сообщает, что специалистами Ассоциации с учетом предложений банков - членов АРБ подготовлено заключение по Проекту (прилагается).

Ассоциация российских банков надеется, что изложенная в указанном заключении позиция банковского сообщества будет учтена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации при подготовке окончательного варианта Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге", а также выражает уверенность в дальнейшем эффективном сотрудничестве с ВАС России по вопросам толкования норм права и обобщения правоприменительной практики.

Приложение: на 16 л.

Президент

Г.А. Тосунян

Заключение
Ассоциации российских банков по проекту Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге"

Специалисты Ассоциации российских банков проанализировали проект Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге" (далее - Проект) и предлагают следующие замечания, подготовленные с учетом мнения банков-членов АРБ.

1. В абзаце последнем пункта 1 Проекта содержится вывод о том, что "соглашение залогодателя с залогодержателем о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество, нарушающее действующий в момент его заключения запрет внесудебного обращения взыскания на заложенное имущество, является ничтожной сделкой на основании статьи 168 ГК РФ. В случае если условие о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество содержится в тексте договора о залоге и оно противоречит положениям закона, взыскание на имущество, заложенное по такому договору, обращается в судебном порядке.".

В указанном абзаце отсутствует вывод о правовых последствиях включения в текст договора залога условия о внесудебном порядке обращения взыскания, которое противоречит закону. Представляется, что в данном случае договор залога в целом не может быть признан недействительным (статья 168 ГК РФ). Поэтому абзац последний пункта 1 Проекта предлагаем дополнить выводом о том, что договор залога, в который включены противоречащие закону условия о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет залога, признаются недействительными в части соглашения о внесудебном порядке (статьи 168 и 180 ГК РФ).

2. Содержание пункта 1 Проекта противоречит содержанию 7 Проекта. Так, пункт 1 Проекта предусматривает, что соглашение залогодателя с залогодержателем о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество, нарушающее действующий в момент его заключения запрет внесудебного обращения взыскания на заложенное имущество, является ничтожной сделкой на основании статьи 168 ГК РФ.

При этом в пункте 7 Проекта перечислены лица, которые имеют право на оспаривание соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество. Перечень оснований для оспаривания сделки не уточняется. Сужение круга лиц, имеющих право на оспаривание сделки, является признаком оспоримой сделки.

По нашему мнению, в разъяснениях Пленума ВАС России не должны присутствовать противоречия и неопределенность по вопросу определения сделки как оспоримой либо ничтожной. Полагаем, что в Проекте следует прямо указать основания, по которым соглашение о внесудебном обращении взыскания может квалифицироваться как оспоримая сделка. В этой связи считаем необходимым устранить противоречия, содержащиеся в пунктах 1 и 7 Проекта.

3. В пункте 2 Проекта содержится перечень случаев, в которых стороны не вправе согласовать в договоре внесудебный порядок обращения взыскания на предмет залога. К сожалению, указанные примеры не всегда приведены корректно.

Так, в соответствии с абзацем первым пункта 2 Проекта "взыскание на заложенное имущество может быть обращено только по решению суда, если для заключения договора о залоге имущества физического лица требовалось согласие или разрешение другого лица либо органа. Данное ограничение распространяется на индивидуальных предпринимателей, в том числе, передающих в залог движимое имущество, находящееся в общей собственности (статьи 246, 253 ГК РФ, статья 35 Семейного кодекса РФ).".

Во-первых, не ясно, что подразумевается под термином "орган". В связи с этим предлагаем абзац первый пункта 2 Проекта дополнить положением о том, что подразумевается под указанным термином: имеется ли ввиду государственный орган, либо орган местного самоуправления, либо органы опеки и попечительства, либо органы юридического лица.

Во-вторых, нормы ГК РФ и Семейного кодекса РФ о распоряжении имуществом, находящимся в совместной собственности (статьи 253, 256 ГК РФ, статья 35 Семейного кодекса РФ), предусматривают, что владение, пользование и распоряжение общим имуществом осуществляется всеми собственниками сообща. При совершении одним из собственников сделки по распоряжению общим имуществом предполагается, что он действует с согласия других собственников. Сделка, совершенная одним из собственников по распоряжению общим имуществом может быть признана судом недействительной по мотивам отсутствия полномочий (т.е. согласия других собственников) у лица, совершившего сделку, по требованию остальных собственников и только в случаях, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об этом.

Таким образом, действующим законодательством прямо установлено, что при совершении сделки с общим имуществом согласие других собственников уже присутствует (подразумевается) и не требуется получения их согласий или разрешений на совершение сделки. Отдельное согласие в соответствии со статьей 35 Семейного кодекса РФ требуется только для совершения одним из супругов сделки с недвижимостью и сделки, требующей нотариального удостоверения и (или) регистрации в установленном законом порядке.

Полагаем, что подход, приведенный в Проекте, необоснованно ограничивает права участников гражданского оборота на заключение соглашений о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество. Права других собственников при внесудебном обращении взыскания могут быть защищены с помощью получения их нотариально удостоверенных согласий на внесудебный порядок обращения взыскания (пункт 4 статьи 349 ГК РФ), т.к. залогодателем по договору залога имущества, находящегося в общей собственности, с точки зрения права является собственник имущества.

В-третьих, смысл второго предложения абзаца первого пункта 2 Проекта о том, что приведенное ограничение распространяется на индивидуальных предпринимателей, "в том числе, передающих в залог движимое имущество, находящее в общей собственности", является противоречивым. Из данного предложения следует, что указанное ограничение распространяется только на индивидуальных предпринимателей. Однако одновременно дается толкование нормы об особенности залога имущества, находящегося в общей собственности любых физических лиц независимо от того, обладают ли они статусом индивидуального предпринимателя. В результате смысл абзаца первого пункта 2 Проекта получился ограниченным. Таким образом, приведенные в нем ограничения на передачу в залог объектов общей собственности распространяются только на индивидуальных предпринимателей, что не соответствует законодательству.

4. В соответствии с абзацем вторым пункта 2 Проекта "условие о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество также не может содержаться в договоре о залоге доли (части доли) в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, заключенном участником общества - физическим лицом с залогодержателем, не являющимся участником общества, так как такой залог возможен только с согласия общего собрания участников общества (пункт 1 статьи 22 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью").".

Во-первых, для исключения правовой неопределенности предлагаем во втором абзаце пункта 2 Проекта дополнительно рассмотреть случай, когда в залог передается доля единственного участника.

По нашему мнению, в этом случае отсутствуют иные участники, чьи права могут быть нарушены передачей в залог доли. Кроме того, в соответствии со статьей 39 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" в обществе, состоящем из одного участника, решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания участников, принимаются единственным участником общества единолично.

В этой связи считаем необходимым дополнить абзац второй пункта 2 Проекта предложением следующего содержания: ".., за исключением случаев, когда в залог передается доля единственного участника.".

Во-вторых, из приведенного текста не ясно, допускается ли внесудебный порядок реализации закладываемой доли (части доли) в обществе, если залогодателем является физическое лицо, состоящее в браке (применяются ли в данном случае положения пункта 2 статьи 35 Семейного кодекса РФ)?

5. В абзацах 3 и 4 пункта 2 Проекта содержится следующий вывод: "В связи с тем, что пунктом 2 статьи 615 ГК РФ предусмотрена необходимость получения арендатором согласия арендодателя на залог права аренды земельного участка, условие о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество не может содержаться в договоре о залоге права аренды земельного участка. Указанное ограничение распространяется только на залог права аренды земельного участка, не занятого зданиями, строениями или сооружениями.

При этом в случаях, указанных в пунктах 5 и 9 статьи 22 Земельного кодекса Российской Федерации (далее - ЗК РФ), когда для передачи арендатором своих прав и обязанностей по договору аренды земельного участка достаточно уведомления об этом арендодателя, условие о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное право аренды может содержаться в договоре о залоге права аренды земельного участка.".

Приведенная редакция абзацев 3 и 4 пункта 2 Проекта создает неверное представление о том, что законодательством предусмотрена единственная специальная норма, когда закон устанавливает особенности залога прав аренды (пункты 5 и 9 статьи 22 Земельного кодекса РФ).

Так, возможность передачи арендованного имущества без согласия арендодателя следует, например, из пункта 2 статьи 638 и пункта. 2 статьи 647 ГК РФ. Кроме того, в целом ряде нормативных правовых актов содержатся правила, полностью запрещающие залог прав аренды. При разрешении споров о залоге земельных участков или права аренды земельных участков суды руководствуются разъяснениями, указанными в пунктах 15 и 17 Постановления Пленума ВАС России от 24 марта 2005 N 11 "О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства".

Принимая во внимание изложенное, полагаем необходимым абзацы 3 и 4пункта 2 Проекта изложить в следующей редакции:

"Условие о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество не может содержаться в договоре о залоге права аренды земельного участка в тех случаях, когда в залог передается право аренды земельного участка, не занятого зданиями, строениями или сооружениями.

Условие о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество также не может содержаться в договоре о залоге земельного участка, права аренды земельного участка в тех случаях, когда:

- договор аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, заключен на срок менее чем пять лет и в нем содержится условие о порядке получения арендатором согласия арендодателя на передачу земельного участка в залог,

- в договоре аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на срок более чем пять лет, заключенном до введения в действие ЗК РФ, содержится запрет на передачу земельного участка или права аренды земельного участка в залог без согласия арендодателя,

- в договоре аренды земельного участка, находящегося в частной собственности, содержится условие о порядке получения арендатором согласия арендодателя на передачу земельного участка, права аренды земельного участка в залог.".

6. В абзаце третьем пункта 4 Проекта указано, что, "если договор о залоге подлежит государственной регистрации, то соглашение залогодателя с залогодержателем о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество также подлежит государственной регистрации, поскольку является неотъемлемой частью договора о залоге и изменяет содержание и условия обременения имущества, возникающего на основании договора о залоге (пункта 2 статьи 23 Закона об ипотеке).".

Полагаем, что указанное разъяснение является неправомерным по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального закона от 21 июля 1997 года N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (далее - Закон N 122-ФЗ) государственной регистрации подлежат права собственности и другие вещные права на недвижимое имущество и сделки с ним в соответствии со статьями 130, 131, 132 и 164 ГК РФ. Наряду с государственной регистрацией вещных прав на недвижимое имущество подлежат государственной регистрации ограничения (обременения) прав на него, в том числе сервитут, ипотека, доверительное управление, аренда.

Ограничения (обременения) прав на недвижимое имущество, возникающие на основании договора либо акта органа государственной власти или акта органа местного самоуправления, подлежат государственной регистрации в случаях, предусмотренных законом.

Поскольку ни Гражданский кодекс РФ, ни Закон N 122-ФЗ не содержат прямого указания на обязательную государственную регистрацию соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество без обращения в суд, оформленного в виде отдельного документа, можно сделать вывод, что государственная регистрация такого соглашения осуществляться не должна.

Кроме того, полагаем, что соглашение залогодателя с залогодержателем о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество не является неотъемлемой частью договора о залоге и не изменяет содержание и условия обременения имущества, возникающего на основании договора о залоге по следующим причинам.

Такое соглашение согласно пункту 1 статьи 55 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке) может быть включено в договор об ипотеке или заключено в виде отдельного договора.

Во-первых, условие о порядке обращения взыскания на заложенное имущество не является существенным условием договора ипотеки (статья 9 Закона об ипотеке). Поэтому при отсутствии в договоре об ипотеке условия о порядке обращения взыскания будет применяться порядок судебного обращения взыскания, который следует из норм Гражданского кодекса РФ и Закона об ипотеке, либо порядок, который установили стороны в отдельном соглашении об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество во внесудебном порядке.

Во-вторых, когда соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет ипотеки заключено в виде отдельного документа, оно тем более не может изменять содержание договора ипотеки. В этом случае предмет договора ипотеки и предмет соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет ипотеки регулируют разные отношения сторон. Поэтому соглашение, заключенное в виде отдельного документа, не может являться необъемлемой частью другого договора - договора об ипотеке.

Таким образом, соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания, оформленное в виде отдельного договора, не подлежит государственной регистрации до внесения соответствующих изменений в действующее законодательство.

7. Абзацем вторым пункта 5 Проекта предусмотрено, что "залогодатель вправе истребовать от приобретателя свое имущество, неправомерно отчужденное залогодержателем (статья 301 ГК РФ), а если имущество неправомерно оставлено залогодержателем за собой - от залогодержателя. При этом удовлетворение виндикационного иска залогодателя к приобретателю предмета залога не исключает обязанности залогодержателя по возмещению залогодателю дополнительных расходов, связанных с восстановлением нарушенного права, и иных убытков.".

К сожалению, в пункте 5 Проекта предусмотрен очень редкий случай. Полагаем, что в судебной практике появится очень немного примеров удовлетворения подобных виндикационных исков залогодателей. Основаниями для такого вывода являются условия удовлетворения виндикационных требований, предусмотренные статьей 302 ГК РФ. Если приобретатель заложенного имущества является добросовестным (доказать обратное практически невозможно) и приобрел имущество по возмездной сделке, то суд никогда не сможет удовлетворить виндикационный иск залогодателя, поскольку залогодержатель распорядился имуществом залогодателя, полученным им по воле последнего.

Кроме того, в пункте 5 Проекта рассмотрены не все последствия удовлетворения виндикационного иска залогодателя. В частности, не ясно, восстанавливаются ли права залогодержателя на заложенное имущество после удовлетворения виндикационного иска (либо после исполнения решения суда об удовлетворении виндикационного иска.). Такой вопрос может возникнуть, например, в ситуации, когда залогодержатель продал заложенное имущество до наступления срока исполнения обеспечиваемого обязательства. От момента удовлетворения виндикационного иска до момента наступления срока исполнения обеспечиваемого обязательства может оставаться некоторый период времени, по истечении которого залогодержатель может получить возможность воспользоваться правами залогодержателя на законных основаниях. Следовательно, он может быть не без основания заинтересован в восстановлении своих прав на заложенное имущество.

В связи с изложенным, полагаем, что пункт 5 Проекта необходимо либо исключить, либо доработать с учетом предлагаемых замечаний.

8. Из абзаца первого пункта 6 Проекта следует, что "в соответствии с пунктом 4 статьи 349 ГК РФ заключение соглашения об обращении взыскания во внесудебном порядке на заложенную движимую вещь допускается только в случае нотариального удостоверения согласия залогодателя - физического лица на такой порядок обращения взыскания, которое может быть дано как до заключения договора залога, так и после. Указанное правило применяется и в случае, если залогодателем является индивидуальный предприниматель".

По нашему мнению, распространение порядка заключения сделок, установленного законом для физических лиц - потребителей, на физических лиц - предпринимателей не основано на законе. В соответствии с пунктом 3 статьи 23 ГК РФ к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила Гражданского кодекса РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения.

На наш взгляд, применение в этом случае к индивидуальным предпринимателям норм, касающихся физических лиц, является неоправданным, т.к. соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания заключаются в процессе осуществления гражданином предпринимательской деятельности. Кроме того, Закон РФ "О залоге" устанавливает общий правовой режим регулирования применительно к соглашениям о внесудебном обращении взыскания, заключаемым юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, отличающийся от правового режима регулирования соответствующих соглашений, заключаемых с гражданами.

9. В соответствии с пунктом 7 Проекта "право на оспаривание соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество в соответствии с абзацем третьим пункта 3 статьи 349 ГК РФ имеют стороны, а также лица, права которых на заложенное имущество могут быть нарушены при реализации предмета залога (например, лица, указанные в пункте 2 настоящего постановления). К таким лицам не относятся, в частности, лица, чьи права на заложенное имущество сохраняются при поступлении этого имущества в собственность другого лица (например, арендатор заложенного имущества).".

Таким образом, в пункте 7 Проекта предусмотрена возможность отнесения лиц, владеющих предметом залога на праве общей собственности, включая супругов залогодателей, к лицам, которые вправе оспаривать соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество в соответствии с пунктом 3 статьи 349 ГК РФ.

В целях исключения злоупотреблений предлагаем в пункт 7 Проекта внести уточнение, указав, что такие лица вправе оспаривать соглашение, если они не предоставили согласие на его заключение. При этом следует указать, что отсутствие такого согласия само по себе не влечет недействительности соглашения.

10. В пункте 8 Проекта предусмотрено, что, "если залогодержатель обращается в суд с иском об обращении взыскания на заложенное имущество при наличии соглашения о внесудебном порядке обращения на него взыскания, исковое заявление оставляется судом без рассмотрения применительно к пункту 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.".

Представляется, что указанное толкование не основано на законе.

Во-первых, пунктом 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Полагаем, что требование залогодержателя об обращении взыскания на заложенное имущество представляет собой реализацию принадлежащего залогодержателю в силу закона права и не связано с претензионным или иным досудебным порядком урегулирования спора с ответчиком.

Во-вторых, полагаем, что указанное разъяснение фактически лишает залогодержателя конституционного права на судебную защиту. Заключение соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество не может ущемлять права залогодержателя по своему выбору либо обращать взыскание на заложенное имущество во внесудебном порядке, либо обращаться в суд с иском об обращении взыскания на такое имущество. Причем залогодержатель, по нашему мнению, вправе прибегать к судебной защите вне зависимости от действительности условий указанного соглашения или от фактической возможности обращения взыскания во внесудебном порядке.

Отсюда следует, что в пункте 8 Проекта следует предусмотреть право залогодержателя по своему усмотрению либо обратить взыскание на предмет залога во внесудебном порядке, либо обратиться в суд с иском об обращении взыскания на заложенное имущество.

11. Пункт 9 Проекта содержит три варианта, так или иначе направленные на определение порядка удовлетворения требований нескольких кредиторов из стоимости заложенного имущества при условии, что в их число входят как залогодержатель, так и иные лица, не являющиеся привилегированными кредиторами.

Представляется, что все три варианта пункта 9 Проекта не основаны на действующем законодательстве.

11.1. Основной текст пункта 9 Проекта:

Предлагаемая редакция пункта 9 Проекта фактически исключает право залогодержателя на преимущественное удовлетворение его требований из стоимости заложенного имущества по следующим причинам.

1) Из пункта 9 Проекта следует, что залогодержатель вынужден обратиться в суд с требованием об обращении взыскания на заложенное имущество ранее возникновения факта неисполнения должником обеспечиваемого обязательства, а именно - в случае появления претензий на заложенное имущество со стороны непривилегированных кредиторов и возбуждения соответствующего исполнительного производства. Полагаем, что в указанный момент право залогодержателя не может быть реализовано в принудительном порядке, поскольку оно еще не возникло.

Из пункта 9 Проекта также следует, что залогодержатель обязан предъявить требование о досрочном исполнении обеспечиваемого обязательства. Представляется, что, во-первых, такое требование серьезно нарушит права должника по обеспечиваемому обязательству, который пока его не нарушил и поэтому не должен претерпевать каких-либо неудобств, связанных с досрочным взысканием долга. Во-вторых, полагаем, что досрочное взыскание долга является мерой ответственности и поэтому должно быть основано на норме закона, а не на судебном толковании.

Залогодержатель может предъявить какие-либо требования в отношении заложенного имущества, если он своевременно получит необходимую информацию. Однако может оказаться, что залогодержатель не был уведомлен или был несвоевременно уведомлен об обращении взыскания на залог по долгам перед иными кредиторами. В этом случае он не сможет воспользоваться предоставленными ему правами на преимущественное удовлетворение своих требований. Кроме того, рассмотрение иска залогодержателя в суде займет некоторое время. Однако не ясно, будет ли отложена реализация залогового имущества на период рассмотрения спора в суде.

2) В законодательстве об исполнительном производстве отсутствует правовой механизм вовлечения залогодержателя в процедуру реализации предмета залога по требованиям незалоговых кредиторов. Кроме того, осуществление прав залогодержателя не должно быть поставлено в зависимость от того, известно судебному приставу то, что имущество находится в залоге или нет.

3) Сумма задолженности, на которую претендует залогодержатель, должна быть определена в решении суда, вынесенном по иску залогодержателя. До момента вступления решения суда в законную силу подтвердить эту сумму возможно только путем предоставления залогодержателем расчета задолженности, который может отличаться от суммы, установленной в решении суда.

В этой связи полагаем, что вывод, содержащийся в абзаце втором пункта 9 Проекта, о том, что "из выручки от продажи заложенного имущества на счете службы судебных приставов-исполнителей должна быть сохранена сумма, на которую претендует залогодержатель, вплоть до окончания производства по делу, возбужденному по его иску", не соответствует действующему законодательству.

4) Если залогодержателю будет отказано в иске о досрочном исполнении обеспеченного залогом обязательства и обращении взыскания на залог, он имеет право на обжалование решения суда в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

Поэтому полагаем, что вывод, содержащийся в абзаце третьем пункта 9 Проекта, о том, что, "если в указанном иске будет отказано, средства передаются взыскателю (в пределах оставшихся неудовлетворенными требований), в остальных случаях - должнику в исполнительном производстве, по долгам которого было обращено взыскание на данное имущество", не основан на действующем законодательстве.

5) В законодательстве Российской Федерации и в Проекте не определено, кем и в каком порядке возмещается вред, причиненный залогодержателю, и на каком основании.

6) Вывод, содержащийся в абзаце шестом пункта 9 Проекта, о том, что "при продаже заложенного имущества в порядке, предусмотренном Законом об исполнительном производстве, право залога прекращается независимо от того, предъявлены ли соответствующие требования залогодержателем в указанном выше порядке" противоречит следующим нормам:

- пункту 1 статьи 352 ГК РФ, в котором установлен исчерпывающий перечень оснований прекращения залога и предусмотрено прекращение залога в случае реализации (продажи) заложенного имущества только в целях удовлетворения требований залогодержателя, а также в случае невозможности реализации;

- пункту 1 статьи 353 ГК РФ, который предусматривает сохранение права залога в случае перехода права собственности на заложенное имущество в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества (за исключением случаев реализации имущества в целях удовлетворения требований залогодержателя).

В связи с изложенным предлагаем основную редакцию пункта 9 Проекта исключить.

11.2. Вариант N 1 пункта 9 Проекта.

Вариант N 1 пункта 9 Проекта также нельзя считать достаточно обоснованным и приемлемым для практического применения по следующим основаниям.

Во-первых, Вариант N 1 пункта 9 Проекта, как и основной вариант пункта 9 Проекта, предлагает залогодержателю предъявить в суд иск о досрочном обращении взыскания на заложенное имущество и о досрочном исполнении обеспечиваемого обязательства. В соответствии с аргументами, изложенными выше, считаем, что такое правило серьезно нарушает права как должника по основному обязательству, так и залогодержателя, и поэтому может быть предусмотрено только федеральным законом.

Во-вторых, в тексте Варианта N 1 пункта 9 Проекта не определено, каким образом при обращении взыскания на залог будут учтены права залогодержателя. Согласно статье 334 ГК РФ эти права могут быть реализованы только путем преимущественного удовлетворения требований залогодержателя.

11.3. Вариант N 2 пункта 9 Проекта.

Вариант N 2 пункта 9 Проекта также не в полной мере соответствует законодательству, исходя из следующего.

1). Не ясно, на основании какой нормы сделан вывод о том, что в случае оценки имущества в ходе исполнительного производства "оценка заложенного имущества определяется на основе оценки его рыночной стоимости за вычетом сумм, на которые вправе претендовать залогодержатель из выручки от продажи заложенного имущества". Федеральный закон "Об исполнительном производстве" определяет порядок оценки имущества для целей исполнительного производства, Закон РФ "О залоге" и Закон об ипотеке определяют порядок определения начальной продажной цены заложенного имущества. Указанные законы соответствующей нормы права не содержат.

2) В рассматриваемой редакции пункта 9 Проекта указано, что "к приобретателю заложенного имущества переходят обязанности должника по обязательству, обеспеченному залогом, в пределах стоимости предмета залога".

В действующем законодательстве отсутствует норма о том, что при приобретении имущества, обремененного залогом, к приобретателю переходят обязанности должника. Согласно пункту 1 статьи 352 и пункту 1 статьи 353 ГК РФ в этом случае сохраняется право залога на это имущество. В пункте 1 статьи 391 ГК РФ содержится императивное правило о том, что перевод должником своего долга на другое лицо допускается исключительно с согласия кредитора. Таким образом, перевод долга по основному обязательству при приобретении имущества, находящегося в залоге, без согласия кредитора невозможен.

На основании изложенного предлагаем вариант N 2 пункта 9 Проекта исключить.

В этой связи Считаем целесообразным сформулировать пункт 9 Проекта иначе, указав, что требования незалоговых кредиторов, в том числе возникшие и предъявленные к исполнению до наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного залогом, и возникновения оснований для обращения залоговым кредитором взыскания на заложенное имущество могут быть удовлетворены из стоимости предмета залога только после удовлетворения требований залоговых кредиторов и в части, оставшейся после такого удовлетворения.

12. Из пункта 10 Проекта следует, что "ипотека как обременение сохраняется в отношении каждого из вновь образованных в результате раздела, выдела или объединения земельных участков". При этом в пункте 10 Проекта содержится ссылка на статью 11.8 Земельного кодекса РФ.

Представляется, что такое толкование нормы статьи 11.8 Земельного кодекса РФ не в полной мере соответствует смыслу нормы.

Пунктом. 6 ст. 11.8 Земельного кодекса РФ предусмотрено, что лицо, в пользу которого установлены обременения на впоследствии измененные земельные участки, приобретают право требовать перезаключения (изменения) правоустанавливающих договоров в порядке, установленном п. 4 ст. 11.8 Земельного кодекса РФ, если указанные обременения возникли на основании договоров, непоименованных в ст. 11.8 Земельного кодекса.

Поскольку обременение земельного участка по договору ипотеки не регулируется каким либо специальным правилом ст. 11.8 Земельного кодекса, то порядок сохранения прав залогодержателя при изменении границ земельных участков должен определяться общей нормой пунктов 4 и 6 ст. 11.8 Земельного кодекса РФ. На основании изложенного полагаем, что в точном соответствии с нормой пунктов 4 и 6 статьи 11.8 Земельного кодекса РФ раздел, выдел и объединение земельных участков предполагает последующее переоформление договора ипотеки на прежних условиях, а не сохранение ипотеки в ее прежних границах, как в случае сервитута.

Однако представляется возможным обосновать несколько исключений. Полагаем, что выводы, сделанные в пункте 10 Проекта, применимы в следующих случаях:

- к объединению земельных участков при залоге, возникшем на основании закона или на основании договора;

- к разделу и выделу земельных участков при залоге, возникшем на основании закона.

Кроме того, представляется обоснованным предусмотреть правовые последствия для обременения, которые наступают в случае оформления залогодателем права собственности на земельный участок, если ранее он был арендатором этого же земельного участка, а его право аренды было заложено.

13. Редакция пункта 11 Проекта крайне затрудняет уяснение его смысла. В связи с этим предлагаем пункт 11 Проекта изложить в следующей редакции:

"11. Применяя положения пункта 3 статьи 340 ГК РФ и статьи 69 Закона об ипотеке, судам необходимо учитывать следующее. При залоге нежилого помещения осуществление залога земельного участка, на котором расположено соответствующее здание, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка (в том числе при наличии аренды с множественностью лиц на стороне арендатора), не требуется.".

14. В пункте 12 Проекта использован термин, не соответствующий законодательству. Так, в последнем предложении пункта 12 Проекта речь идет о государственной регистрации перехода прав залогодержателя. Между тем, в соответствии с пунктом 4 статьи 20 Закона об ипотеке государственной регистрации подлежит "договор уступки прав по основному обязательству".

Предлагается соответствующим образом изменить редакцию пункта 12 Проекта.

15. В пункте 13 Проекта содержится толкование статьи 40 Закона РФ "О залоге" в части формы договоров залога воздушных, морских и речных судов, с которым можно согласиться.

Одновременно необходимо дополнить Проект разъяснениями, способствующими решению еще одной проблемы применения статьи 40 Закона РФ "О залоге", которая уже возникала в судебной практике (см. определение ВАС России от 13.04.2009 N ВАС-3528/09). В этой связи предлагаем пункт 13 Проекта дополнить разъяснением об отсутствии необходимости заключения в нотариальной форме договоров залога железнодорожного подвижного состава и космических объектов.

16. В абзаце втором пункта 15 Проекта содержится разъяснение, согласно которому изменение (увеличение) процентной ставки по кредиту само по себе не является основанием для отказа в иске об обращении взыскания на заложенное имущество в связи с прекращением залога. При этом залог обеспечивает обязательство в том размере, в каком оно существовало бы без такого изменения.

В целях совершенствования редакции пункта 15 Проекта предлагаем следующие уточнения:

а) следует распространить подход, использованный в пункте 15 Проекта, к любым изменениям основного обязательства, в частности к увеличению его размера или продлению срока;

б) яснее обозначить, что этот подход распространяется и на ипотеку;

в) в абзаце втором пункта 15 Проекта после слов "прекращением залога" дополнить словами "а также основанием для признания договора (закладной) недействительным или незаключенным".

г) последнее предложение абзаца второго пункта 15 Проекта предлагаем изложить в следующей редакции: "Это относится к случаям, когда залог предоставлен в обеспечение обязательств иного лица; в случае, когда залогодержатель является должником по обеспеченному залогом обязательству, залог обеспечивает обязательство должника в соответствии с измененными условиями обеспечиваемого обязательства.";

д) ссылка на статью 314 ГК РФ является некорректной.

17. В пункте 16 Проекта ссылка на пункт 3 статьи 348 ГК РФ является некорректной, поскольку искажает точное содержание этой нормы.

Из редакции второго предложения пункта 16 Проекта следует, что указанный в пункте 3 статьи 348 ГК РФ 12-месячный срок, в течение которого появились основания для обращения взыскания на заложенное имущество, следует исчислять после того, как залогодержатель направит залогодателю уведомление об обращении взыскания на заложенное имущество. Однако представляется, что сначала должны появиться основания для обращения взыскания на заложенное имущество, а уже затем можно направлять уведомление об этом.

Для устранения смысловой путаницы, предлагаем второе предложение пункта 16 Проекта изложить в следующей редакции:

"В случае если кредитор в соответствии с соглашением о внесудебном обращении взыскания на заложенное имущество имеет право обратить взыскание на предмет залога без обращения в суд, указанный двенадцатимесячный срок должен предшествовать дню направления залогодержателем залогодателю уведомления об обращении взыскания на предмет залога.".

18. Абзац второй пункта 19 Проекта не соответствует статье 91 "Основ законодательства Российской Федерации о нотариате", в которой предусмотрено, что "при поступлении возражений залогодателя нотариус оценивает его доводы на предмет наличия признака бесспорности относительно требований залогодержателя. При отсутствии признака бесспорности нотариус отказывает в совершении исполнительной надписи". Таким образом, возражения залогодателя должны оцениваться нотариусом.

Поэтому полагаем, что редакция абзаца второго пункта 19 Проекта не соответствует этому правилу, поскольку предусматривает противоположный вывод о том, что сам по себе факт наличия возражений свидетельствует о наличии спора между залогодателем и залогодержателем и соответственно означает невозможность совершения нотариусом исполнительной надписи.

В связи с изложенным предлагаем абзац второй пункта 19 Проекта соответственно изменить.

19. Абзацем третьим пункта 20 Проекта предусмотрено, что "в случае обращения взыскания на предмет залога во внесудебном порядке залогодержатель или приобретатель должны приложить к заявлению о государственной регистрации перехода права собственности доказательства, подтверждающие уведомление арендатора (иных правообладателей) о факте обращения взыскания на заложенное имущество и являющиеся основанием для погашения записей о праве аренды и иных правах, указанных в статье 40 Закона об ипотеке.".

Полагаем, что абзац третий пункта 20 Проекта подлежит исключению на основании следующего:

а) разъяснения, содержащиеся в абзаце третьем пункта 20 Проекта, возлагают на залогодержателя или приобретателя не предусмотренные законодательством обязанности и нарушают их права;

б) документы, необходимые для государственной регистрации права, определены Законом N 122-ФЗ и иными федеральными законами. Действующее законодательство не содержит требований о предоставлении на государственную регистрацию доказательств, подтверждающих уведомление арендатора (иных правообладателей) о факте обращения взыскания на заложенное имущество;

в) орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, сможет трактовать данный пункт как основание для приостановления или отказа в государственной регистрации прав при непредоставлении соответствующих доказательств, в то время как основания для приостановления или отказа в государственной регистрации прав исчерпывающим образом определены в Законе N 122-ФЗ.

20. В соответствии с пунктом 23 Проекта "не может быть обращено взыскание на заложенное имущество, возмездно приобретенное у залогодателя лицом, которое не знало и не должно было знать, что приобретаемое им имущество является предметом залога (добросовестный приобретатель).".

Полагаем, что пункт 23 Проекта противоречит следующим нормам Гражданского кодекса РФ:

а) статье 302 ГК РФ, которая использует термин "добросовестный приобретатель" только для случаев истребования имущества у приобретателя его собственником;

б) пункту 1 статьи 352 ГК РФ, которая устанавливает исчерпывающий перечень оснований прекращения залога и такого основания прекращения залога не предусматривает;

в) пункту 1 статьи 353 ГК РФ, которая предусматривает сохранение права залога в случае перехода права собственности на заложенное имущество в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества (за исключением случаев реализации имущества в целях удовлетворения требований залогодержателя).

Полагаем, что рассматриваемый вывод ВАС России значительно снизит объемы залогового кредитования на территории Российской Федерации в связи с тем, что залогодержатели-кредиторы окажутся полностью лишены какой-либо защиты, поскольку получит повсеместное распространение и без того уже имеющаяся практика отчуждения залогового имущества недобросовестными залогодателями. Полагаем, что защита прав приобретателей должна осуществляться с помощью иных правовых механизмов, в том числе с помощью введения регистрации (учета) договоров залога движимого имущества.

В связи с изложенным предлагаем пункт 23 Проекта исключить.

21. В пункте 24 Проекта содержится толкование порядка удовлетворения требований залогодержателя по последующему залогу в случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным предшествующим залогом.

Представляется, что пункт 24 Проекта нуждается в серьезной доработке по следующим основаниям.

1) Вызывает сомнение практическая ценность пункта 24 Проекта, поскольку в настоящий момент отсутствуют юридические механизмы, позволяющие достоверно установить, какой залог движимого имущества является последующим, а какой предшествующим. Кроме того, также затруднительно отследить начало обращения взыскания на предмет залога предыдущим залогодержателем.

2) Редакция пункта 24 Проекта не учитывает особенности ипотеки. Так, в соответствии со статьей 46 Закона об ипотеке требования, обеспеченные последующей ипотекой, не подлежат досрочному удовлетворению, если для удовлетворения требований, обеспеченных предшествующей ипотекой, достаточно обращения взыскания на часть заложенного имущества. Необходимо разграничить ситуации, когда предмет ипотеки является делимой, а когда неделимой вещью.

Полагаем, что требования, обеспеченные последующей ипотекой, подлежат досрочному удовлетворению, если предмет ипотеки является неделимой вещью и, соответственно, если взыскание не может быть обращено на часть предмета ипотеки. Также считаем, что требования, обеспечиваемые последующей ипотекой, не подлежат досрочному удовлетворению только в том случае, если стоимость части предмета ипотеки, оставшейся после удовлетворения требований предшествующего залогодержателя, полностью обеспечивает обязательства, обеспечиваемые последующей ипотекой.

3) Последнее предложение абзаца второго пункта 24 Проекта противоречит действующему законодательству и нарушает права последующего залогодержателя по следующим основаниям:

- подпункт 4 пункта 1 статьи 352 ГК РФ предусматривает прекращение залога в случае реализации (продажи) заложенного имущества в целях удовлетворения требований того залогодержателя, который обращает взыскание на заложенное имущество. В приведенной же ситуации обращение взыскания на залог последующим залогодержателем не осуществляется, следовательно, основания для прекращения установленного в его пользу залога отсутствуют;

- одновременное обращение с требованием об обращении взыскания на залог является правом, а не обязанностью последующего залогодержателя, негативные последствия неиспользования им своего права действующим законодательством (включая статью 46 Закона об ипотеке не предусмотрены.

В этой связи последнее предложение абзаца второго пункта 24 Проекта необходимо исключить.

22. Пункт 40 Проекта нуждается в существенной доработке, исходя из следующего.

1) Из пункта 40 Проекта следует, что речь идет о случае, когда вексель "заложен по договору о залоге". Далее также указано, что на векселе имеется индоссамент.

В результате не ясно, какой из имеющихся на практике вариантов оформления залога векселя имеется в виду, поскольку они различаются не фактом заключения (или отсутствия) договора о залоге, а наличием или отсутствием индоссамента, который, в свою очередь, также может быть различным.

Из пунктов 10, 31 и 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Постановления Пленума ВАС России от 04.12.2000 N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей", а также из пунктов 5 и 6 "Обзора практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с применением норм о договоре о залоге и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами", содержащегося в Информационном письме Президиума ВАС России от 21.01.2002 N 67, следует, что залог векселя может быть оформлен одним из 4 способов:

во-первых, на основании договора о залоге и залогового индоссамента,

во-вторых, на основании договора о залоге и бланкового индоссамента,

в-третьих, на основании договора о залоге и полного индоссамента на залогодержателя без оговорки о залоге;

в-четвертых, только на основании договора о залоге без оформления индоссамента.

Однако из содержания пункта 40 Проекта неясно, какой из указанных вариантов имеется в виду. Кроме того, представляется, что следует рассмотреть вопрос о возможности внесудебного порядка обращения взыскания на вексель применительно ко всем четырем вариантам.

2) Из пункта 40 Проекта следует, что лицо, которое приобрело вексель по договору купли-продажи или по результатам открытых торгов должно "представить доказательства перехода прав на вексель в порядке реализации предмета залога".

Полагаем, что указанная формулировка является неконкретной, поскольку в каждом отдельном случае доказательства перехода прав будут разными:

- в случае продажи заложенного векселя с публичных торгов, необходимо представить документы, подтверждающие приобретение векселя на публичных торгах. При этом проставления индоссамента на приобретателя не требуется (пункт 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Постановления Пленума ВАС России от 04.12.2000 N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей");

- в случае продажи заложенного векселя на основании соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на практике возникают следующие ситуации:

1) если вексель был заложен на основании договора залога с проставлением на векселе бланкового индоссамента или полного индоссамента на залогодержателя, не содержащего оговорку о залоге, то такой вексель может быть реализован либо залогодержателем, либо комиссионером в общем порядке. При этом вексель с бланковым индоссаментом передается приобретателю на основании договора купли-продажи без совершения индоссамента. Вексель с полным индоссаментом на залогодержателя передается на основании договора купли-продажи, однако в этом случае залогодержатель должен проставить на векселе индоссамент на покупателя;

2) если вексель был заложен на основании договора о залоге, однако на векселе имеется полный индоссамент на залогодателя, то, по нашему мнению, такой вексель не может быть реализован на основании соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество. В этом случае заложенный вексель не может быть реализован на публичных торгах. Если такой вексель будет реализован залогодержателем самостоятельно, то по нормам вексельного права передача прав по векселю может производиться только на основании индоссамента. Однако залогодержатель не вправе проставить индоссамент самостоятельно, поскольку для передачи прав требуется индоссамент залогодателя. Очевидно, что залогодатель может отказаться совершить такой индоссамент. Представляется, что ВАС России не может разъяснить, что в указанном случае индоссамент не требуется, т.к. для этого нужна соответствующая норма права, которая, к сожалению, отсутствует.

На основании изложенного, полагаем, что редакция пункта 40 Проекта нуждается в совершенствовании.

23. В пункте 41 Проекта предусмотрена дополнительная возможность реализации залогодержателем принадлежащих ему прав на заложенное имущество в случае, если повторные торги по продаже заложенного имущества не состоялись по причине неявки участников. Как разъяснено в пункте 41 Проекта, наряду с правом оставить предмет залога за собой залогодержатель вправе обратиться в суд с заявлением об изменении порядка исполнения решения суда. При этом он должен доказать, что рыночная цена предмета залога не соответствует начальной продажной цене, установленной судебным актом.

Полагаем, что указанное разъяснение заслуживает поддержки. Вместе с тем, пункт 41 Проекта нуждается в совершенствовании с учетом следующего.

Во-первых, в разъяснении отсутствует указание на срок для обращения залогодержателя в суд.

Во-вторых, следует согласовать срок для обращения залогодержателя в суд с заявлением об изменении порядка исполнения решения суда со сроком, установленным пунктом 5 статьи 58 Закона об ипотеке. В указанной норме предусмотрено, что ипотека прекращается, если залогодержатель не воспользуется правом оставить предмет ипотеки за собой в течение месяца после объявления повторных публичных торгов несостоявшимися.

24. Предлагаем дополнить Проект новыми пунктами по следующим вопросам:

а) о допустимости оспаривания в суде результатов торгов, признанных несостоявшимися, т.к. даже несостоявшиеся торги могут приводить к существенному нарушению прав залогодержателей. К сожалению, суды отказывают в удовлетворении исков о признании торгов недействительными, мотивируя тем, что торги фактически не были проведены, а в силу пункта 1 статьи 449 ГК РФ недействительными могут быть признаны только состоявшиеся торги (постановления ФАС Уральского округа от 28.04.2005 N Ф09-1045/05-С6, ФАС Западно-Сибирского округа от 18.03.2010 по делу N А46-17960/2009, от 09.09.2008 N Ф04-5401/2008 (11018-А03-16).

По смыслу статьи 448 ГК РФ торги - это сложный комплекс мероприятий по продаже имущества, осуществляемый в соответствии с правилами, установленными статьями 447 - 449 ГК РФ. Действия по организации и проведению торгов следует рассматривать как единый и неразрывный комплекс юридически значимых действий, направленный на достижение определенного результата с тем, чтобы обеспечить реализацию предмета залога по наиболее высокой цене. Следовательно, существенные нарушения, допущенные организатором торгов, которые привели к невозможности проведения торгов, следует рассматривать как юридический факт, повлекший нарушение прав взыскателя, защита прав которых должна быть осуществлена в порядке, установленном статьей 449 ГК РФ. Любое нарушение указанных процедур приводит к ограничению доступа на торги заинтересованных покупателей. Такие нарушения вынуждают взыскателей оставлять за собой имущество, которое могло быть продано за более значительные суммы при надлежащей организации торгов;

б) о допустимых способах оспаривания в судебном процессе стоимости заложенного имущества, определенного соглашением сторон, для целей определения начальной продажной цены имущества в решении суда по делу об обращении взыскания на залог.

При наличии спора между сторонами о начальной продажной цене заложенного имущества, с которой должны начаться торги по его продаже, эта цена определяется судом (статья 54 Закона об ипотеке, статья 350 ГК РФ). Однако банкам приходится сталкиваться со случаями, когда арбитражные суды не признают наличие спора о начальной продажной цене даже в случае представления банками составленных в соответствии с положениями Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" отчетов оценщиков об актуальной стоимости заложенного имущества (определение ВАС России от 08.02.10 N ВАС-824/10), либо вообще не рассматривают эти отчеты как доказательства по делу (дело N А40-120537/09-10-649). Между тем, статьей 12 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" установлено, что отчет об оценке является документом, содержащим "сведения доказательственного значения", в связи с чем он подлежит оценке судом в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ.

Принимая во внимание изложенное, полагаем, что необходимо Проект дополнить следующими разъяснениями о том, что:

с учетом статей 9, 64, 65, 71 АПК РФ отчеты об оценке являются надлежащими, допустимыми и опровержимыми другой стороной спора доказательствами актуальной цены заложенного имущества, на которое обращается взыскание;

лицо, прямо заявляющее суду о своем несогласии со стоимостью имущества, указанной в договоре залога, должно одновременно ходатайствовать о проведении судебной экспертизы по вопросу величины рыночной стоимости заложенного имущества либо представить отчет об оценке.

Исполнительный вице-президент АРБ по правовым вопросам

А.В. Емелин