Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2014 г. N 15АП-1877/14

город Ростов-на-Дону

21 апреля 2014 г.

дело N А32-38768/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 апреля 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ванина В.В.

судей Ковалевой Н.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Пульсар": представитель Замошникова Н.А., паспорт, по доверенности от 1 апреля 2014 года;

от Департамента потребительской сферы и регулирования рынка алкоголя Краснодарского края: представитель Тажидинова Т.А., удостоверение, по доверенности от 9 января 2014 года; работник департамента - Василенко С.В., паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Пульсар"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 20.12.2013 по делу N А32-38768/2013

по иску общества с ограниченной ответственностью "Пульсар"

к ответчику Департаменту потребительской сферы и регулирования рынка алкоголя Краснодарского края

об обязании принять товар,

принятое в составе судьи Березовской С.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Пульсар" (далее - общество, истец) обратилось с иском к Департаменту потребительской сферы и регулирования рынка алкоголя Краснодарского края (далее - департамент, ответчик) об обязании принять товар, поставленный по государственному контракту N 33 от 14 августа 2013 года.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 20 декабря 2013 года в иске отказано.

Общество обжаловало решение суда в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просило решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска с учетом ходатайства об объединении дел в одно производство. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Суд первой инстанции не рассмотрел дело по существу. Ответчик не обоснованно отказался от приемки поставленного истцом товара, поскольку несоответствие системной платы, которая входит в состав предложенного к поставке сервера, по количеству разъёмов PCI Express 3.0x8 не исключает установку на данную плату того количества оборудования, которое можно было бы установить на системную плату с той конфигурацией разъёмов PCI Express, которая предусмотрена контрактом по причине того, что она оборудована большим количеством разъёмов PCI Express 3.0x16 (на два больше). Суд первой инстанции рассмотрел спор в отсутствие истца, не уведомленного о времени перерыва в судебном заседании. Судом первой инстанции не дана оценка поведению заказчика с точки зрения статьи 513 ГК РФ о необходимости предпринять все меры для приёма товара, а также не применена норма части 6.7 статьи 9 Закона N 94-ФЗ, которая даёт заказчику право принять товар с улучшенными параметрами, выразившимися в большем количестве разъёмов PCI Express, создающем лучшие условия для расширения возможностей сервера. Суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении заявленного истцом ходатайства об объединении дел.

В отзыве на апелляционную жалобу департамент просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением от 11 марта 2014 года апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, предусмотренным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, определением от 21 ноября 2013 года Арбитражный суд Краснодарского края назначил предварительное судебное заседание на 16 декабря 2013 года. В предварительном судебном заседании 16 декабря 2013 года в отсутствие представителя истца, заявившего о проведении предварительного судебного заседания в его отсутствие, суд первой инстанции перешел в судебное разбирательство и на основании статьи 163 АПК РФ объявил перерыв до 17 часов 50 минут 18 декабря 2013 года.

После окончания перерыва в судебном заседании, состоявшемся 18 декабря 2013 года в отсутствие представителей сторон, судом первой инстанции была оглашена резолютивная часть решения.

Согласно части 1 статьи 163 АПК РФ арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, или по своей инициативе может объявить перерыв в судебном заседании. В силу части 2 данной статьи перерыв в судебном заседании может быть объявлен на срок, не превышающий пяти дней. Лица, участвующие в деле и присутствовавшие в зале судебного заседания до объявления перерыва, считаются надлежащим образом извещенными о времени и месте судебного заседания, и их неявка в судебное заседание после перерыва не является препятствием для его продолжения (часть 5 статьи 163 АПК РФ).

Согласно Информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 113 от 19 сентября 2006 года "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" суд не обязан в порядке, предусмотренном частью 1 статьи 121 АПК РФ, извещать об объявленном перерыве, а также времени и месте продолжения судебного заседания лиц, которые на основании статьи 123 АПК РФ считаются извещенными надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, но не явились на него до объявления перерыва, поскольку перерыв объявляется на непродолжительный срок и в силу части 4 статьи 163 Кодекса после окончания перерыва судебное заседание продолжается. Если же продолжение судебного заседания назначено на иную календарную дату, арбитражный суд размещает на своем официальном сайте в сети Интернет или на доске объявлений в здании суда информацию о времени и месте продолжения судебного заседания (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания). Арбитражный суд может известить не присутствовавших в судебном заседании лиц о перерыве, а также о времени и месте продолжения судебного заседания одним из способов, перечисленных в части 3 статьи 121 АПК РФ, - телефонограммой, телеграммой, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи. Неизвещение судом не присутствовавших в судебном заседании лиц о перерыве, а также о времени и месте продолжения судебного заседания не является безусловным основанием для отмены судебного акта на основании статьи 8, части 5 статьи 163, пункта 2 части 4 статьи 288 АПК РФ, если о перерыве и о продолжении судебного заседания было объявлено публично, а официально не извещенное лицо имело фактическую возможность узнать о времени и месте продолжения судебного заседания.

Аналогичный подход к извещению лиц, участвующих в деле, изложен в пунктах 5 и 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 12 от 17 февраля 2011 года "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" в редакции Федерального Закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", а также пункте 13 Постановления Пленума ВАС РФ N 99 от 25 декабря 2013 года "О процессуальных сроках".

Как следует из материалов дела, представитель истца не присутствовал в судебном заседании 16 декабря 2013 года (до объявления перерыва) и 18 декабря 2013 года (после объявления перерыва).

Из сведений информационного ресурса "Картотека арбитражных дел" на официальном сайте Высшего Арбитражного суда РФ следует, что информация об объявлении перерыва в судебном заседании была опубликована лишь 20 декабря 2013 года в 14 час. 24 мин., тогда как судебное заседание после окончания перерыва было продолжено в 17 часов 50 минут 18 декабря 2013 года

Таким образом, прервав судебное заседание с его продолжением на иную календарную дату, суд первой инстанции не объявил публично о перерыве в судебном заседании и о времени его продолжения.

Доказательства извещения сторон одним из способов, перечисленных в части 3 статьи 121 АПК РФ (телефонограммой, телеграммой, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи) о времени и месте продолжения судебного заседания после перерыва, в деле отсутствуют.

В силу выраженной в постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 28 января 2013 года по делу N А53-20204/2012 правовой позиции, АПК РФ не возлагает на лиц, участвующих в деле, обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о том, что они не располагали возможностью получения информации о перерыве. Такие данные суд должен приобщать к материалам дела. Материалы настоящего дела не подтверждают факт своевременной публикации объявления о перерыве.

При таких обстоятельствах в силу выраженной в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 13 сентября 2013 года по делу N А32-3894/2013 правовой позиции обжалуемый судебный акт принят в отсутствие истца, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания. В силу пункта 2 части 4 статьи 270 АПК РФ данное обстоятельство свидетельствует о безусловном основании для отмены решения суда первой инстанции.

В силу изложенного решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20 декабря 2013 года по настоящему делу подлежит отмене по основанию, предусмотренному пункта 2 части 4 статьи 270 АПК РФ.

В соответствии с частью 6.1 статьи 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий. На отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

Распоряжением председателя судебной коллегии по рассмотрению споров, возникающих из гражданских и иных правоотношений, от 15 апреля 2014 года в составе суда, рассматривающего апелляционную жалобу, произведена замена судьи Ереминой О.А. на судью Ковалеву Н.В. в связи с пребыванием судьи Ереминой О.А. в отпуске. В соответствии с частью 2 статьи 18 АПК РФ после замены судьи рассмотрение дела начато сначала, что отражено в протоколе судебного заседания.

В судебном заседании представитель общества поддержал исковое требование с учетом доводов, изложенных в апелляционной жалобе и дополнений к исковому заявлению. В судебном заседании представитель истца пояснил, что предметом требования о понуждении ответчика принять товар является сервер на платформе Intel Original R2308IP4LHPC.

Представитель департамента возражал против удовлетворения иска.

Исследовав материалы дела, изучив доводы искового заявления и апелляционной жалобы, отзывов на исковое заявление и апелляционную жалобу, выслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает, что иск не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам запроса котировок между департаментом (заказчик) и обществом (поставщик) был заключен государственный контракт N 33 на поставку продукции в 2013 году от 14 августа 2013 года, в соответствии с которым истец обязался поставить департаменту серверную станцию, отвечающую требованиям контракта, а департамент - принять и оплатить товар, указанный в спецификации к контракту.

Сумма контракта пунктом 2.2 определена в размере 193 330 руб.

С учетом правового статуса департамента как органа исполнительной власти субъекта РФ и предмета спорного контракта последний по своей правовой природе представляет государственный контракт на поставку товара для государственных нужд, правоотношения из которого регулируются действовавшим в спорный период Федеральным законом N 94-ФЗ от 21 июля 2005 года "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), а также § 4 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Из материалов дела следует, что по спорному контракту истцом ответчику был представлен к приемке товар, от которого последний отказался по основанию несоответствия данного товара установленным в контракте техническим требованиям. Как следует из составленного ответчиком рекламационного акта, системная плата, установленная в предложенном к поставке сервере, имел 4 слота расширения PCI-Express 3.0x8.

Претензией от 18 сентября 2013 года департамент потребовал от общества поставить товар, соответствующий условиям контракта.

Письмами N 1195 от 1 октября 2013 года, N 1209 от 11 октября 2013 года общество предлагало департаменту принять первоначально предложенный к поставке сервер.

Сторонами не оспаривается, что спорный сервер департаментом не был фактически принят и на день разрешения спора находится во владении общества.

Данный сервер является предметом заявленного иском по настоящему делу требования об обязании ответчика принять товар.

При оценке обоснованности данного требования апелляционный суд установил следующее.

Спецификацией, определяющей технические требования к товару (приложение к контракту), предусмотрено наличие в системной плате подлежащего поставке сервера 5 слотов расширения PCI-Express 3.0x8.

Таким образом, по своим техническим параметрам сервер, в отношении которого заявлено исковое требование об обязании принять товар, не соответствует условиям государственного контракта.

Из пояснений истца следует, что системная плата, установленная на спорном сервере, оборудована большим количеством PCI Express 3.0x16, чем этом предусмотрено спецификацией к государственному контракту (на два больше), в силу чего несоответствие системной платы, которая входит в состав предложенного к поставке сервера, по количеству разъёмов PCI Express 3.0x8 не исключает установку на данную плату того количества оборудования, которое можно было бы установить на системную плату с той конфигурацией разъёмов PCI Express, которая предусмотрена контрактом. Истец полагает, что части 6.7 статьи 9 Закона N 94-ФЗ дает заказчику право принять товар с улучшенными параметрами, выразившимися в большем количестве разъёмов PCI Express, создающем лучшие условия для расширения возможностей сервера.

При оценке данного довода апелляционный суд установил следующее.

В соответствии с частью 5 статьи 9 Закона N 94-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение существенных условий контракта по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных, в том числе, частями 6 - 6.7 статьи 9 данного закона.

В соответствии с частью 6.7 статьи 9 Закона N 94-ФЗ при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком допускается поставка товара, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которого являются улучшенными по сравнению с таким качеством и такими характеристиками товара, указанными в контракте. В этом случае в реестр контрактов, заключенных по итогам размещения заказов, вносятся сведения, предусмотренные пунктом 8 части 2 статьи 18 Закона N 94-ФЗ. Пункт 8 части 2 статьи 18 Закона N 94-ФЗ предусматривает внесение в реестр контрактов, который ведется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим правоприменительные функции по кассовому обслуживанию исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, сведений об изменениях контракта с указанием измененных условий контракта.

Таким образом, возможность поставки товара, технические характеристики которого являются лучшими по сравнению с указанными в контракте, допускается Законом N 94-ФЗ только при условии согласования сторонами изменений в контракт и внесения соответствующих сведений в реестр контрактов в соответствии с пунктом 8 части 2 статьи 18 Закона N 94-ФЗ (данная правовая позиция выражена в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 4 февраля 2014 года по делу N А32-31404/2012).

Из материалов дела следует, что поставка спорного товара, имеющего иные, в том числе улучшенные характеристики, в сравнении с определенными контрактом, заказчиком не согласована. Доказательства внесения соответствующих изменений в контракт, а равно в реестр контрактов, в деле отсутствуют.

При таких обстоятельствах основания для понуждения заказчика к исполнению в натуре обязанности по принятию товара, имеющего иные, в том числе улучшенные характеристики, в сравнении с определенными контрактом, отсутствуют.

В силу изложенного в иске надлежит отказать.

Довод общества о необходимости объединения настоящего дела и дела N А32-39877/2013 подлежит отклонению в силу следующего.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 130 АПК РФ арбитражный суд, установив, что в его производстве имеются несколько дел, связанных между собой по основаниям возникновения заявленных требований и (или) представленным доказательствам, а также в иных случаях возникновения риска принятия противоречащих друг другу судебных актов, по собственной инициативе или по ходатайству лица, участвующего в деле объединяет эти дела в одно производство для их совместного рассмотрения.

Таким образом, необходимым процессуальным условием объединения дел в одно производство является наличие указанных дел в производстве одного суда.

Поскольку дело N А32-39877/2013 находится в производстве Арбитражного суда Краснодарского суда, а апелляционный суд при переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дел в суде первой инстанции, не вправе отменить судебный акт и направить дело на новое рассмотрение в суде первой инстанции, постольку процессуальная возможность объединения дела N А32-39877/2013 и настоящего дела отсутствует.

Поскольку в иске отказано, постольку предусмотренные статьей 110 АПК РФ основания отнесения на ответчика понесенных истцом судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20 декабря 2013 года по делу N А32-38768/2013 отменить. Принять новый судебный акт.

В иске отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

Б.Т. Чотчаев Н.В. Ковалева