Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2014 г. N 05АП-3498/14

г. Владивосток

24 апреля 2014 г.

Дело N А51-20954/2013

Резолютивная часть постановления оглашена 17 апреля 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 апреля 2014 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В.В. Рубановой,

судей А.В. Пятковой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.С. Лисовской,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Скавыша Евгения Леонидовича, Находкинской таможни

апелляционные производства N 05АП-3498/2014, 05АП-3855/2014

на решение от 14.02.2014

судьи Д.А. Самофала

по делу N А51-20954/2013 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Находкинской таможни (ИНН 2508025320, ОГРН 1022500713333, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 26.05.1951)

к обществу с ограниченной ответственностью "МПВ" (ИНН 2540145999, ОГРН 1082540006757, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 18.07.2008)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Действие положительных эмоций", индивидуальный предприниматель Скавыш Евгений Леонидович

о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ

при участии:

от ООО "МПВ": Якимов В.А. по доверенности от 18.07.2012, срок действия 3 года;

от ИП Скавыш Е.Л.: Вологдин А.С. по доверенности от 10.01.2014, срок действия 1 год;

от Находкинской таможни, ООО "Действие положительных эмоций": не явились,

УСТАНОВИЛ:

Находкинская таможня (далее - таможня, таможенный орган) обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "МПВ" (далее - ООО "МПВ", общество) к административной ответственности по статье 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за незаконное использование чужого товарного знака.

Решением от 14.02.2014 суд первой инстанции отказал таможне в удовлетворении заявления о привлечении ООО "МПВ" к административной ответственности.

Судебный акт мотивирован тем, что на момент возбуждения дела об административном правонарушении общество обладало разрешением правообладателя (ООО "Действие положительных эмоций") на ввоз товаров, маркированных товарным знаком "Небесные фонарики", в связи с чем событие административного правонарушения по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ отсутствовало.

Судом первой инстанции учтено отсутствие графического и цветового решения товарного знака предпринимателя Е.Л. Скавыш, в отличии от товарного знака ООО "Действие положительных эмоций", в связи с чем обозначения, сходные до степени смешения с товарным знаком N 385064, правообладателем которого является ООО "Действие положительных эмоций", а также обозначения, сходные до степени смешения с товарным знаком N 468729, правообладателем которого является предприниматель Е.Л. Скавыш, ввиду их разительного графического контраста и отсутствия у них цветографического, композиционного сходства, не могут ассоциироваться друг с другом и не могут ввести в заблуждение относительно производителя.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции указал на отсутствие возможности запретить реализацию товара, ввезенного с согласия правообладателя на территорию России, как самим правообладателем, поскольку происходит исчерпание исключительных прав, так и ИП Скавышом Е.Л.

Не согласившись с указанным судебным актом, ИП Скавыш Е.Л., являясь согласно свидетельству N 468729 с 26.11.2012 правообладателем товарного знака "НЕБЕСНЫЕ ФОНАРИКИ" относительно товаров 11, 13 и 16 классов МКТУ, обжаловал его в порядке апелляционного производства, указал на нарушение как своих исключительных прав, так и исключительных прав ООО "Действие положительных эмоций", которому принадлежит товарный знак "Небесные фонарики", зарегистрированный Роспатентом за N 385064 от 31.07.2007 для класса 28 МКТУ, а именно - игры, игрушки.

Учитывая, что предприниматель не передавал ООО "МПВ" исключительных прав на использование товарного знака по свидетельству N 468729, реализация обществом товаров, маркированных словесным обозначением "Небесные фонарики", нарушило исключительное право ИП Скавыша Е.Л.

Находкинская таможня также не согласилась с решением суда от 14.02.2014, в связи с несоответствием выводов суда положениям гражданского законодательства Российской Федерации (статьям 1487, 1489 ГК РФ), поскольку в отсутствие лицензионного договора, заключенного между ООО "Действие положительных эмоций" и ООО "МПВ" о предоставлении права на использование товарного знака "Небесные фонарики", разрешительное письмо от 04.03.2013 не является доказательством правомерности использования ООО "МПВ" продукции маркированной указанным товарным знаком.

Более того, такое письмо было получено обществом уже после осуществления действий, направленных на ввод спорных товаров в гражданский оборот.

В судебном заседании предприниматель поддержал доводы жалобы в полном объеме.

ООО МПВ в судебном заседании доводы жалоб опровергло, озвучило позицию, по содержанию соответствующую тесту письменного отзыва на жалобы, считает обжалуемое решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене.

В судебное заседание апелляционной инстанции представители таможенного органа и ООО "Действие положительных эмоций" не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом. В соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебная коллегия рассмотрела апелляционные жалобы в отсутствие представителей таможни и третьего лица.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

Во исполнение контракта N SKY-12/04 от 20.11.2012, заключенного между ООО "МПВ" и компанией "Kampston Limited", в адрес общества поступил товар: декоративные праздничные светильники в количестве 569 грузовых мест общим весом брутто 11 846 кг.

В целях таможенного оформления ввезенного товара, таможенным представителем ЗАО "Давос" 21.02.2013 в Находкинскую таможню была подана декларация на товары (далее - ДТ) N 10714060/210213/0000612.

В товарной позиции N 1 был заявлен товар - изделия для праздников: декоративные праздничные светильники "небесные фонарики" для запуска в воздух, изготовленные из промасленной рисовой бумаги, всего 163700 штук в 549 упаковках; декоративные праздничные светильники "водные фонарики", изготовленные из промасленной рисовой бумаги и пластиковой подложки для плавучести, всего 10000 штук в 20 упаковках, изготовитель "Emay Crafts Co., Ltd", товарный знак отсутствует, всего товара 173700 штук в 569 упаковках.

По результатам проведенного таможенного досмотра (акт N 10714060/210213/000210) было установлено, что в контейнере N MSKU9312807 находится товар: фонарики для запуска в воздух работающие по принципу воздушного шара, изготовленные из бумаги различных цветов в виде конуса с тонким деревянным основанием по окружности товара, в нижней части которого расположено отверстие с соединительными элементами из металлической проволоки для крепления топливного элемента. Фонарик упакован в прозрачный полимерный пакет (первичную упаковку), уложен по 300 штук в 1 картонную коробку, всего 544 коробки (страна происхождения - Китай), информация о фирме изготовителе на товаре отсутствует, товарный знак "небесные фонарики"). Маркировка на полимерных пакетах (первичной упаковке): небесные фонарики, зажги в небе собственные звезды, бриллиант цветной/цилиндр/сердце - в зависимости от маркировки в грузовом месте, размер (см): малый, средний, состав: рисовая бумага, бамбуковый обруч, пропитанная воском ткань, стальная проволока, хлопковая нить, срок годности не ограничен, сделано в Китае, не подлежит обязательной сертификации.

Сотрудниками таможни, при проведении анализа базы данных Роспатента, установлено, что по состоянию на 21.02.2013 в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам в отношении товаров, включенных в 27 класс МКТУ игры, игрушки по свидетельству N 385064 зарегистрирован товарный знак "Небесные фонарики", правообладателем которого является ООО "Действие положительных эмоций" (зарегистрировано в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания как правообладатель товарного знака "Небесные фонарики", заявка N 200772448, приоритет товарного знака 31.07.2007, зарегистрирован 30.07.2009, срок действия регистрации истекает 31.07.2017).

Письмом от 04.03.2013, направленным в адрес таможни, ООО "Действие положительных эмоций" подтвердило факт получения ООО "МПВ" разрешения на ввоз партии товара, маркированного товарным знаком "Небесные фонарики".

В адрес таможенного органа 05.03.2013 поступило письмо ООО "Действие положительных эмоций", в котором общество просило разрешить ввоз товара, маркированного товарным знаком "Небесные фонарики", правообладателем которого является ООО "Действие положительных эмоций" на территорию Российской Федерации.

Посчитав, что имеется достаточно оснований, указывающих на наличие события административного правонарушения, выразившегося в незаконном использовании обозначений, сходных до степени смешения с товарным знаком, правообладателем которого является ООО "Действие положительных эмоций", таможней 06.03.2013 вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении N 10714000-094/2013 и проведении административного расследования.

Товар, явившийся предметом административного правонарушения, изъят и помещен на ответственное хранение на постоянную зону таможенного контроля ООО "Сенк ДВ" (протокол от 07.03.2013, акт приема-передачи имущества на ответственное хранение от 07.03.2013).

01.04.201 в таможню поступило заявление предпринимателя Е.Л. Скавыша, согласно которому на основании свидетельства на товарный знак от 17.08.2012 N 468729 и приложения к свидетельству на товарный знак от 26.11.2012 N 468729 ИП Скавыш Е.Л. является правообладателем словесного товарного знака "НЕБЕСНЫЕ ФОНАРИКИ". Действие товарного знака распространяется на товары и услуги классов МКТУ 11, 13, 16, 34, 41, он представляет собой фразу "НЕБЕСНЫЕ ФОНАРИКИ". В связи с этим, предприниматель просил признать его потерпевшим лицом, и привлечь виновных лиц к ответственности и конфисковать контрафактный товар.

Таможенным органом 11.04.2013 вынесено определение о назначении экспертизы исследования объектов интеллектуальной собственности, проведение которой было поручено экспертно - криминалистической службе регионального филиала Центрального экспертно-криминалистического управления г. Владивостока.

По результатам проведенного исследования (заключение эксперта от 28.06.2013 N 04/1635/2013) эксперт пришёл к следующим выводам:

- представленные на исследования образцы являются изделиями для праздников и развлечений "Небесные Фонарики". Данные изделия являются однородными с товарами 28 и 16 классов МКТУ;

- на представленных образцах товара (декоративные фонарики для запуска в воздух), имеются обозначения, сходные до степени смещения с товарным знаком N 385064, свидетельство Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, правообладателем, которого является ООО "Действие положительных эмоций";

- на представленных образцах товара (декоративные фонарики для запуска в воздух), имеются обозначения, сходные до степени смещения с товарным знаком N 468729, свидетельство Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, правообладателем, которого является Е.Л. Скавыш.

По результатам административного расследования таможней установлено, что обществом разрешение на использование товарного знака от ООО "Действие положительных эмоций" получено, а разрешение на использование товарного знака от предпринимателя Е.Л. Скавыша отсутствует.

В связи с этим таможенным органом 04.07.2013 в отношении ООО "МПВ" был составлен протокол об административном правонарушении по признакам состава административного правонарушения по статье 14.10 КоАП РФ. Материалы дела в порядке статьи 23.1 КоАП РФ направлены в Арбитражный суд Приморского края для рассмотрения вопроса о привлечении ООО "МПВ" к административной ответственности.

Решением от 14.02.2014 суд первой инстанции отказал таможне в удовлетворении заявления о привлечении общества к административной ответственности.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционных жалоб, дополнений ИП Скавыша Е.Л. к жалобе, отзыва на жалобы, заслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 14.10 КоАП РФ (в редакции действовавшей в период возникновения спорных правоотношений) незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара.

Объектом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.10 КоАП РФ, выступают экономические права и интересы граждан, интересы предпринимателей, экономические интересы государства, предусмотренные частью 4 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Непосредственный объект - исключительное право на товарный знак.

Объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ, заключается в незаконном использовании чужого товарного знака или сходных с ними обозначений для однородных товаров, под которым признается любое действие, нарушающее исключительные права владельцев товарного знака: введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения в отношении товаров.

Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в абзаце 4 пункта 8 постановления от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения особенной части кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что статья 14.10 КоАП РФ охватывает в числе прочих такие нарушения, как введение товара, на котором (а равно на этикетках, упаковке, документации которого) содержится незаконное воспроизведение средства индивидуализации, в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также ввоз на территорию Российской Федерации такого товара с целью его введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации охраняются в соответствии с частью 4 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 14 части 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в том числе товарные знаки и знаки обслуживания.

Согласно статьей 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В силу части 1 статьи 1232 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признается и охраняется при условии государственной регистрации такого результата или такого средства.

На товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, согласно статьей 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

В соответствии со статьей 1480 Гражданского кодекса Российской Федерации государственная регистрация товарного знака осуществляется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации (Государственный реестр товарных знаков) в порядке, установленном статьями 1503 и 1505 настоящего Кодекса.

На товарный знак, зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков, выдается свидетельство на товарный знак. Свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве (статья 1481 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из положений статьи 1482 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании.

Согласно статье 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Судебной коллегией установлено, что обществом на таможенную территорию России ввезен товар - декоративные праздничные светильники "Небесные фонарики" для запуска в воздух - с признаками нарушения по несоблюдению запретов и ограничений по защите исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности по товарному знаку "Небесные фонарики" принадлежащий ООО "Действие положительных эмоций".

Из смысла части 1 статьи 14.10 Кодекса, ответственность наступает при доказанности двух элементов: сходство обозначения с чужим товарным знаком; однородность товара, являющегося предметом по делу об административном правонарушении, и товара, для обозначения которого зарегистрирован товарный знак.

Согласно Приказу Роспатента от 31.12.2009 "Об утверждении Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство", одним из критериев при оценке является графическое (визуальное) сходство, а именно: общее зрительное впечатление, вид шрифта, графическое написание с учетом характера букв, цвет или цветовое сочетание.

Из материалов дела следует, что на представленных образцах товара (декоративные фонарики для запуска в воздух), имеются обозначения, сходные до степени смещения с товарным знаком N 385064 (свидетельство Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, правообладателем, которого является ООО "Действие положительных эмоций"), а также обозначения, сходные до степени смещения с товарным знаком N 468729 (свидетельство Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, правообладателем, которого является Е.Л. Скавыш).

Товарный знак ООО "Действие положительных эмоций" представляет собой часть вечернего неба со звездами, на фоне которого изображен летящий фонарик с представлением фразой "Небесные фонарики", зарегистрированного в июле 2009 года в отношении игр и игрушек.

Вместе с тем ввезенный обществом товар согласно заключению экспертизы от 28.06.2013 N 04/1635/2013 относится также и к 16 классу товаров МКТУ (бумага, картон и изделия из них, не относящиеся к другим классам; печатная продукция; материалы для переплетных работ; фотоснимки; писчебумажные товары; клейкие вещества для канцелярских и бытовых целей; принадлежности для художников; кисти; пишущие машины и конторские принадлежности (за исключением мебели); учебные материалы и наглядные пособия (за исключением аппаратуры); пластмассовые материалы для упаковки (не относящиеся к другим классам); шрифты; клише типографские).

При этом право на товарный знак "НЕБЕСНЫЕ ФОНАРИКИ" по свидетельству N 468729 зарегистрировано за ИП Скавыш Е.Л. на основании договора от 26.11.2012 N РДО113760 об отчуждении исключительного права на товарный знак в отношении всех товаров и/или услуг 11, 13, 16, 35 и 41 класса МКТУ, о чем в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации 26.11.2012 внесена соответствующая запись.

В пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" и пункте 14 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 указано, что вопрос о сходстве до степени смешения двух словесных обозначений, применяемых на товарах истца и ответчика, может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя.

Согласно пункту 14.4.2 Приказа Роспатента от 05.03.2003 N 32 "О Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания" обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Аналогичные положения закреплены и в разделе 3 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных Приказом Роспатента от 31.12.2009 N 197.

Оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого, в том числе, с учетом неохраняемых элементов. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и др.

Товарный знак ООО "Действие положительных эмоций" представляет собой надпись "Небесные фонарики" на синем фоне со светлыми вкраплениями (имитирующем ночное небо) при этом: линии букв не прямые, печатного типа, а имеют рукописный оригинальный стиль написания, с наклонными, округлыми линиями букв. Так, буквы "б", "ф", "к" выходят за границы других букв.

Буква "ф" выполнена в оригинальном, стилизованном виде и имитирует опору фонаря, возвышающегося над ней. Надпись не красного, а желтого цвета, имеются художественные элементы - фонарь, звездное небо.

Следует указать, что на основании свидетельства N 385064, ООО "Действие положительных эмоций" является правообладателем именно комбинированного товарного знака "Небесные фонарики", представляющего собой не только обозначение "Небесные фонарики", выполненное определенным стилистическим образом, но и сочетание цветовых гамм (синий, темно-синий, голубой, черный, желтый, коричневый, белый), имитирующих звездное небо.

Коллегия апелляционной инстанции, исследовав описание ввезенного ООО "МПВ" товара, изложенное в акте таможенного досмотра от 21.02.2013, в протоколе изъятия вещей и документов от 07.03.2013, а также сопоставив изображение товарного знака на данном товаре, зафиксированное в фототаблицах к акту, с товарными знаками, зарегистрированными на основании свидетельств N 468729 и N 385064, приходит к выводу о том, что товарный знак, изображенный на товаре, являющемся предметом настоящего спора, является тождественным товарному знаку, зарегистрированному за ООО "Действие положительных эмоций" на основании свидетельства N 385064.

Вместе с тем, судебная коллегия отмечает, что рассматриваемый товар не однороден с товарами 28 класса МКТУ (игры, игрушки), для которых зарегистрирован товарный знак N 385064 от 31.07.2007, принадлежащий ООО "Действие положительных эмоций".

В Техническом регламенте Таможенного союза "О безопасности игрушек", вступившим в силу с 01.07.2012 дано понятие игрушка, как изделие или материал, предназначенный для игры ребенка (детей) в возрасте до 14-ти лет.

При этом данным документом в Приложении N 1 определен перечень изделий, которые не рассматриваются как игрушки.

Согласно данному Приложению, не рассматриваются как игрушки изделия, содержащие нагревательный элемент и предназначенные для использования в образовательном процессе под наблюдением взрослых.

Из имеющегося в материалах дела акта таможенного досмотра следует, что спорный товар - фонарик для запуска в воздух работает по принципу воздушного шара, на нем имеется отверстие с соединительными элементами из металлической проволоки для крепления топливного элемента - обрезков ткани прямоугольной формы, пропитанных горючим веществом.

Так, сутью использования предмета по делу об административном правонарушении, является его зажигание, в итоге которого он поднимается в воздух и горящим летит.

Судебная коллегия, проанализировав перечень товаров 28 класса МКТУ (игры, игрушки), приходит к выводу, что перечень не содержит ни одного предмета с каким бы то ни было горящим, искрящимся элементом; ни один предмет не предназначен для запуска зажженным.

Следовательно, предмет по делу об административном правонарушении не имеет аналогов с товаром 28-го класса МКТУ (игры, игрушки), различен с ними по потребителю, способу и цели использования, и более сходен с товарами иных групп МКТУ, в отношении которых товарный знак ООО "Действие положительных эмоций" не зарегистрировано.

При этом ИП Скавыш Е.Л. согласно свидетельству N 468729 с 26.11.2012 года является правообладателем товарного знака "НЕБЕСНЫЕ ФОНАРИКИ" относительно товаров 11, 13 и 16 классов МКТУ.

В состав товаров, относящихся к 11 классу МКТУ, входят фонарики китайские для праздничного убранства (фонари бумажные).

Таким образом, суд считает, что товар, являющийся предметом административного правонарушения, относится к товарам 11 класса МКТУ.

Поскольку зарегистрированный за индивидуальным предпринимателем Скавыш Е.Л. товарный знак не является комбинированным, а представляет собой обозначение "НЕБЕСНЫЕ ФОНАРИКИ", выполненное печатными буквами русского алфавита, и распространяется на товары 11 класса МКТУ, обозначение "Небесные фонарики", значащееся как маркировка на полимерных пакетах (первичной упаковке), являющиеся предметом административного правонарушения, является сходным до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком, поскольку может вести в заблуждение потребителя.

В соответствии со статьей 1487 Гражданского кодекса Российской Федерации не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия. Право на использование товарного знака может быть предоставлено правообладателем по лицензионному договору или по договору об отчуждении исключительного права на товарный знак (статьи 1488, 1489 ГК РФ).

Право использования товарного знака передается лишь на основании лицензионного договора в соответствии со статьей 1489 ГК РФ.

Однако ООО "МПВ" в материалы дела не представлены доказательства использования товарного знака с согласия правообладателя (договоров, соглашение на использование товарного знака).

При этом материалами административного дела, в том числе актом таможенного досмотра, определением о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, проколом об административном правонарушении от 04.07.2013 года, составленным с соблюдением норм статьи 27.8, 27.10, 28.2 КоАП РФ, фотоматериалами, а также заключением эксперта от 28.06.2013 N 04/1635/2013 подтверждается факт незаконного использования ответчиком зарегистрированного товарного знака "НЕБЕСНЫЕ ФОНАРИКИ", правообладателем которого является ИП Скавыш Е.Л.

Таким образом, наличие в действиях общества события административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ, документально подтверждено.

В соответствии частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое данным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых данным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии со статьей 1506 ГК РФ данные Роспатента о зарегистрированных товарных знаках являются открытыми. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что ООО "Лидер-Импорт" предприняло все зависящие от него действия с целью соблюдения норм законодательства в сфере правовой охраны средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий.

Сведения, относящееся к государственной регистрации товарного знака и внесенные в Государственной реестр товарных знаков, публикуются федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в официальном бюллетене незамедлительно после регистрации товарного знака в Государственном реестре товарных знаков или после внесения в Государственный реестр товарных знаков соответствующих изменений.

С учетом изложенного субъективная сторона совершенного административного правонарушения заключается в непринятии предпринимателем всех зависящих от него мер по соблюдению правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, в том числе в отсутствие должного контроля за ввозимым на территорию Российской Федерации товаром.

Учитывая вышеизложенное, и в частности принимая во внимание наличие у общества возможности осмотра ввозимого товара до момента его таможенного декларирования, апелляционная коллегия приходит к выводу о виновном совершении ООО "МПВ" вмененного ему административного правонарушения.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ.

Вместе с тем, апелляционная инстанция не находит оснований для удовлетворения заявления таможенного органа по причине пропуска на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции срока давности привлечения к административной ответственности, установленного частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, который, в данном случае составляет один год со дня подачи таможенному органу таможенной декларации N 10714060/210213/0000612 (21.02.2013).

В силу пункта 6 части 1 статьи 24.5 КоАП истечение сроков давности привлечения к административной ответственности является обстоятельством, при котором производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению.

Из пункта 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" следует, что установленные статьей 4.5 КоАП сроки давности привлечения к административной ответственности не подлежат восстановлению и в случае их пропуска суд принимает решение об отказе в привлечении к административной ответственности согласно части 2 статьи 206 АПК РФ.

При указанных обстоятельствах у арбитражного суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 14.02.2014 по делу N А51-20954/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

В.В. Рубанова

Судьи

А.В. Пяткова Е.Л. Сидорович