Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2014 г. N 09АП-11898/14

г. Москва

24 апреля 2014 г.

Дело N А40-122205/13

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 апреля 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Г.Н. Поповой

Судей П.А. Порывкина, М.С. Сафроновой

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.C. Абрамовым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АКБ "Банк Москвы" (ОАО) на определение Арбитражного суда г. Москвы от 24 февраля 2014года по делу N А40-122205/13, вынесенное судьёй Клеандровым И.М. (шифр судьи 73-144Б)

о признании несостоятельным (банкротом) ОАО "Внешстройимпорт" (ОГРН 5067746078395, ИНН 7703603615)

требование ОАО "Особые экономические зоны"

в судебное заседание явились:

от АКБ "Банк Москвы" (ОАО) - Фомичев А.В. по доверенности от 03.02.2012г.N 240,

от ОАО "Особые экономические зоны" - Шувалов П.В. по доверенности от 31.12.2013г.N 225-05/823;

от ОАО "Внешстройимпорт" - Агеев В.В., протокол внеочередного общего собрания акционеров N 22 от 20.02.2014 г., паспорт

от ЗАО "227 УНР" - Чернов И.И. по доверенности от 05.09.2013 г. N 2.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 14.10.2013 г. в отношении должника -ОАО "Внешстройимпорт" (ИНН 7703603615, ОГРН 5067746078395) введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден Базарнов А. В.; сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано временным управляющим в газете "Коммерсантъ" от 19.10.2013г.N 192.

14.11.2013 г. в Арбитражный суд города Москвы поступило требование ОАО "Особые экономические зоны" о включении суммы 289897615 рублей в реестр требований кредиторов должника.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 24.02.2014 г. требования ОАО "Особые экономические зоны" признаны обоснованными; отказано в удовлетворении ходатайства АКБ "Банк Москвы" (ОАО) об оставлении требования ОАО "Особые экономические зоны" без рассмотрения; отказано в удовлетворении ходатайства представителей ЗАО "227УНР", АКБ "Банк Москвы" (ОАО) о назначении строительно-технической экспертизы; в реестр требований кредиторов должника ОАО "Внешстройимпорт" включено требование ОАО "Особые экономические зоны" в сумме 289897615 рублей - основного долга.

АКБ "Банк Москвы" (ОАО), не согласившись с данным определением, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции отменить, во включении требований кредитора отказать по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе.

Представитель должника не возражает против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель ЗАО "227 УНР" доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ОАО "Особые экономические зоны" с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает оспариваемый судебный акт законным и обоснованным.

Заслушав лиц, участвующих в судебном заседании, рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению определения арбитражного суда, исходя из следующего:

В соответствии с п. 1 ст. 32 Федерального закон "О несостоятельности (банкротстве)" дела о банкротстве юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом.

В силу ч. 1 ст. 64 и ст. ст. 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами ст. ст. 67 и 68 АПК РФ об относимости и допустимости доказательств.

Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражении; обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле.

Как установлено судом первой инстанции, 12.05.2012 г. между кредитором и должником заключен договор строительного подряда N ТВ-01/12083 на строительство "Внутриплощадочных инженерных сетей (этап 7.1) в составе: внутриплощадочные водостоки, канализационные, водопроводные и тепловые сети, питающие кабельные линии ЮкВ, РТП, и ТП, внутриплощадочные дороги, 1 этап (в том числе: внутриплощадочные сети хозяйственно-бытовой и ливневой канализации, внутриплощадочная слаботочная канализация, попутный дренаж и ЦТП, двухсекционный коллектор для инженерных коммуникаций, распределительные линии ЮкВ, кабельные линии 0,4 кВ, водопроводные насосные станции, наружное освещение территории, а так же иные объекты в соответствии с Проектной документацией по адресу: ОЭЗ ТВТ на территории г. Москвы (Зеленоград, площадка Алабушево).

Пунктом 4.1 данного договора определена стоимость работ по данному договору в размере 1192525171 рубль.

Заказчик направленным уведомлением от 17.05.2013 г. N МТ-02/2810 в адрес подрядчика отказался от исполнения договора от 12.05.2012 г N ТВ-01/12083. на основании п. 15.4. договора, ст. 717 ГК РФ, что не отрицается сторонами.

Согалсно п. 15.4 договора, договор считается расторгнутым с даты получения уведомления об отказе от исполнения договора; уведомление было получено генеральным директором ОАО "Внешстройимпорт" нарочным 23.05.2013 г., о чем имеется подпись руководителя должника на уведомлении.

Судом первой инстанции установлено, что согласно подписанным сторонами актами приемки выполненных работ формы КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3,находящимся в материалах дела, подрядчиком выполнены, а заказчиком приняты работы на общую сумму 269372045 рублей 91 копейки.

В подтверждение объемов и стоимости выполненных строительно-монтажных работ по договору с 25 по 29 апреля 2013 с участием представителей заказчика и подрядчика был проведен комиссионный контрольный обмер выполненных работ; по результатам проведенного обмера составлен акт контрольного обмера, который подписан как со стороны заказчика, так и со стороны подрядчика; указанный акт подтвердил стоимость фактически выполненных подрядчиком работ в сумме

269372045 рублей 91 копейки.

Согласно п. 6.2.1. договора от 21.06.2012 г. N 534 подрядчику заказчиком был перечислен аванс в размере 119 252 517 рублей 12 копеек.

Нормами п. 6.6. договора предусмотрено, что ОАО "ОЭЗ" вправе производить выплату дополнительных авансов для оплаты предстоящей поставки оборудования в размере не более 70% от стоимости работ по договору на основании дополнительного соглашения сторон.

В соответствии с указанной нормой подрядчику были перечислены дополнительные авансы платежными поручениями: от 03.07.2012 г. N 576 в сумме 95077149 рублей 89 копеек, от 07.09.2012г.N 879 в сумме 39457533 рубля 18 копеек; от 24.09.2012 г. N 974 в сумме 56047755 рублей 60 копеек, от 27.11.2012г.N 1237 в сумме 29002470 рублей 88 копеек, от 19.02.2013 г. N 164 в сумме 42178 244 рубля 40 копеек.

Общая сумма перечисленного аванса составила 381 015 671 рубль 07 копеек.

Оплачено за выполненные работы в общей сумме 178253989 рублей 84 копейки платежными поручениями: от 21.09.2012 г. N 59, от 19.10.2012 г. N 1110, от 15.11.2012 г. N 1193, от 20.12.2012 г. N 1347, от 15.01.2013 г. N 15, от 28.02.2013 г.

N 204, от 27.03.2013 г. N 324, от 15.05.2013г.N 533.

Требования ОАО "Особые экономические зоны" в заявленной сумме подтверждены также актом сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2013г.по 02.08.2013 г., скрепленным печатями и подписями обеих сторон.

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об обоснованности требований кредитора и включение их в третью очередь реестра требований кредиторов должника в заявленной сумме.

Обоснованно отказано судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства АКБ "Банк Москвы" (ОАО) об оставлении требования ОАО "Особые экономические зоны" без рассмотрения, а также в удовлетворении ходатайства представителей ЗАО "227УНР", АКБ "Банк Москвы" (ОАО) о назначении строительно-технической экспертизы, поскольку: в соответствии с п.п.28, 29. постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" наличие не приостановленного и не прекращенного искового производства по требованию кредитора, заявленному в деле о банкротстве, является основанием для оставления судом, рассматривающим дело о банкротстве, такого требования без рассмотрения применительно к пункту 1 части 1 статьи 148 АПК РФ, за исключением случая, когда кредитор подал в указанном исковом производстве ходатайство о приостановлении или прекращении производства по делу; определением Арбитражного суда города Москвы от 27.01.2013 г. производство по делу N А40-114592/13-14-1044 приостановлено, что является основанием для рассмотрения требования ОАО "Особые экономические зоны" в дела о несостоятельности (банкротстве), в соответствии с ч.2 ст.143 АПК РФ, п.1 ст. 63 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве); а также учитывая, что ЗАО "227УНР", АКБ "Банк Москвы" (ОАО) не представлено доказательств, в подтверждении доводов обосновывающих необходимость проведения заявленной экспертизы; учитывая наличие в материалах дела актов формы КС-2, КС-3 по договору от 12.05.2012 г. N ТВ-01/12083, акта контрольного обмера от 29.04.2013 г., ведение на данном объекте с апреля 2013 года работ иной организацией, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии оснований для назначении экспертизы.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не могут быть приняты апелляционным судом, исходя из следующего:

Удержание авансовых платежей, гарантийного обязательства произведено ОАО "Особые экономические зоны" в соответствии с п.п. 6.2, 6.3 договора, приложениями к нему и дополнительными соглашениями к нему с отражением удержаний в каждой справке о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, находящихся в материалах дела.

Наличие задолженности должника перед ОАО "Особые экономические зоны" подтверждено актами формы КС-2, КС-3, указанными в представленном в суд апелляционной инстанции расчете с указанием сумм по каждому акту и платежных поручений о частичном погашении долга, а также платежных поручений о перечислении денежных средств в адрес должника, актом сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2013 г. по 02.08.2013 г. скрепленным печатями сторон и подписями ответственных лиц должника и ОАО "Особые экономические зоны".

Доказательства в подтверждение заявленных доводов АКБ "Банк Москвы" относительно имеющейся задолженности ОАО Особые экономические зоны" перед ОАО "Внешстройимпорт" в материалы дела не представлены, основаны на предположениях заявителя апелляционной жалобы.

Нормами ст. 61.9 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" предусмотрено право на подачу заявления по правилам главы III I Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" конкурсному управляющему, внешнему управляющему.

Нормы Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" не предусматривают право на оспаривание сделки по ст. ст. 61.2, 61.3 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в процедуре наблюдения.

Статьей 717 ГК РФ предусмотрено, что если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Согласно п. 15.4. договора строительного подряда, заказчик вправе в любое время до сдачи ему работ в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику стоимость работ, выполненных до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора; односторонний отказ от исполнения договора, совершенный в соответствии с законом или договором, представляет собой юридический факт, ведущий к расторжению договора; договор считается расторгнутым в силу факта такого отказа.

ОАО "Особые экономические зоны" заявлено в одностороннем порядке о расторжении договора, о чем свидетельствует уведомление о расторжении договора, полученное должником 23.05.2013 г., что не отрицается участниками договора, в связи с чем, договор между сторонами является расторгнутым и ОАО "Особые экономические зоны" обоснованно заявлено требование о включении в реестр требований кредиторов должника в заявленной сумме долга в порядке норм ст. 1102 ГК РФ.

В соответствии с п.4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве", предусмотренные ст. ст. 61.2, 61.3 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" основания недействительности сделок влекут оспоримость, а не ничтожность соответствующих сделок.

Наличие у сделки, на которой основывает требование кредитор, оснований для признания ее недействительной в соответствии со статьями 61.2 или 61.3 Закона о банкротстве не может использоваться в качестве возражения при установлении этого требования в деле о банкротстве, а дает только право на подачу соответствующего заявления об оспаривании сделки в порядке, определенном этой главой."

Согласно статье 61.9 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", заявление об оспаривании сделки по правилам главы III. 1 Закона о банкротстве может быть подано в суд внешним управляющим или конкурсным управляющим.

Нормы Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" не предоставляют возможность оспаривания сделки по ст.ст. 61.2, 61.3 данного закона во временном наблюдении.

В соответствии с ч.1 ст. 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Назначение судебной экспертизы в соответствии со статьей 82 АПК РФ является правом, а не обязанностью суда, о чем свидетельствует судебная практика-определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2011 N ВАС-2241/11 по делу N А41-10300/10, постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 18.02.2013 по делу N А40-68936/12-10-643.

ОАО "Банк Москвы", необходимость проведения экспертизы основывает наличием большого объема документации; невозможностью подтвердить факт выполнения работ; должник является дочерним обществом кредитора.

В подтверждении объема выполненных работ представлены акты формы КС-2: от 31.08.2012г.N 1, от 30.09.2012г.N 2, от 31.10.2012г.N 3, от 30.11.2012г.N 4, от 31.12.2012г.N 5, от 31.12.2012 г. N 6, от 31.12.2012г.N 7, от 31.01.2013г.N 8, от 31.01.2013 г. N 9, от 31.01.2013г.N 10, от 28.02.2013 г. N 11, от 28.02.2013 г. N 12, от 28.02.2013г.N 13, от 28.02.2013г.N 14, от 28.02.2013 г. N 15, от 31.03.2013 г. N16, от 31.03.2013г.N 17, от 31.03.2013г.N 18, от 03.04.2013г.N 19, от 30.04.2013г.N 20, от 17.05.2013г.N 21., акт контрольного обмера, скрепленные печатями и подписями обеих сторон по договору, специальные познания для оценки представленных доказательств не требуются.

Кроме того, ОАО "Особые экономические зоны" пояснил, что с момента расторжения договора на объекте работы выполняются третьими лицами, в этой связи отделить фактическое выполнение ОАО "Внешстройимпорт" работ от работ выполненных иными лицами не представляется возможным.

Учитывая вышеизложенное оснований для проведения экспертизы не имеется.

Кроме того, доводы о том. Что работы фактически могли быть выполнены должником в полном объеме, документально не подтверждены, основаны на предположениях заявителя апелляционной жалобы.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены определения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266- 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 24 февраля 2014года по делу N А40-122205/13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу АКБ "Банк Москвы" (ОАО) - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

М.С. Сафронова П.А. Порывкин