Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2014 г. N 15АП-3758/14

город Ростов-на-Дону

24 апреля 2014 г.

дело N А53-25517/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 апреля 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей М.В. Соловьевой, Г.А. Сурмаляна

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Мальцевым А.В.

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности от 25.07.2013, Ничипорук Л.П., паспорт

от заинтересованного лица представителя по доверенности N 12 от 10.01.2014, Опруженкова А.В., удостоверение N 8221

от третьего лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.01.2014 по делу N А53-25517/2013 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" к заинтересованному лицу управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области при участии третьего лица открытого акционерного общества "Таганрогский котлостроительный завод "Красный котельщик" об оспаривании решения, об отмене постановления, принятое в составе судьи Ерёмина Ф.Ф.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании недействительным решения комиссии управления по делу N 1297/02 от 23.08.13г. о признании общества нарушившим п. 4 ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон N 135-ФЗ), о признании незаконным и отмене постановления управления от 28.10.13г. N 2070/02 о привлечении общества к административной ответственности по ч.1 ст. 14.31 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 737 500 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ОАО ТКЗ "Красный Котельщик" (далее - третье лицо).

Решением от 30.01.14г. суд отказал обществу в удовлетворении заявленных требований. Судебный акт мотивирован тем, что управлением доказано наличие в действиях общества нарушения п. 4 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ и предусмотренного ч.1 ст. 14.31 КоАП РФ состава административного правонарушения и соблюдена процедура привлечения общества к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда, общество подало на него в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции не в полном объёме оценил возражения общества против решения и постановления управления, приведённые им в рассмотренном судом первой инстанции заявлении. Общество указывает, что в его действиях отсутствует нарушение п. 4 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ. Интересы абонентов третьего лица были ущемлены не обществом, а самим третьим лицом, по собственной воле ограничившим газопотребление котельной, поскольку общество ограничило поставку газа на газовый ввод всего завода третьего лица, газопотребляющее оборудование которого состоит из двух площадок - промплощадки и котельной. Нарушение прав абонентов носит предположительный характер, так как управление не зафиксировало факта и периода перерыва в поставке коммунальной услуги. Общество не является естественным монополистом, так как поставляет газ, а не транспортирует его по трубам. Общество сделало правильны вывод о наличии у третьего лица задолженности за поставленный газ, так как счётчик газа не был опломбирован обществом. Пломба на узле учёта поставленного газа отсутствовала. Применение поставщиком газа расчётного метода расчёта платы за поставленный газ не является нарушением п. 4 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ.

Управление и третье лицо в отзывах на апелляционную жалобу возражают против её удовлетворения, ссылаясь на законность принятого решения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Третье лицо своего представителя в судебное заседание не направило, о месте, дате и времени его проведения извещено надлежащим образом, в связи с чем и на основании ч.3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводится без его участия.

В судебном заседании представитель общества настаивала на отмене решения суда, сославшись на доводы, приведённые в апелляционной жалобе.

Представитель управления возражал против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на доводы, приведённые в отзыве на апелляционную жалобу.

Протокольным определением суд апелляционной инстанции возвратил обществу приложенные к апелляционной жалобе дополнительные доказательства ввиду того, что причины, по которым они не были представлены суду первой инстанции, не признаны судом апелляционной инстанции уважительными.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции не нашёл оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в управление поступили на рассмотрение обращения третьего лица и Администрации г. Таганрога о неправомерных, на взгляд заявителей, действиях общества, выразившихся в ограничении и прекращении поставки газа на котельную, находящуюся в собственности третьего лица, и расположенную по адресу: г. Таганрог, ул. Ленина, 220 (далее - котельная). Результатом действий общества явилось прекращение горячего водоснабжения абонентов котельной третьего лица. По мнению заявителей, неправомерные действия общества по прекращению поставки газа на котельную свидетельствуют о злоупотреблении обществом своим доминирующим положением на рынке услуг по поставке природного газа, что является нарушением ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ.

В ходе проверки заявлений антимонопольным органом было установлено следующее.

Ранее котельная находилась в эксплуатации у ООО "Донагробизнес" (344010, РО, г. Ростов -на - Дону, пер. Крепостной, 123 оф. 4); расчеты за поставленный газ производились ООО "Донагробизнес".

Вступившим в законную силу постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.02.13г. по делу N А53-29960/2012 решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.12.12г. о регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество (котельную) от третьего лица к ООО "Донагробизнес" отменено.

Таким образом, 20.02.13г. собственником котельной было признано третье лицо.

В этой связи общество дополнительным соглашением от 28.02.13 включило в ранее заключенные договоры с третьим лицом N 43-3-09094/10 от 23.09.09 и 43-3-09094/10 - ДП от 22.12.09 новый объект газопотребления - котельную по адресу: г. Таганрог, ул. Ленина,220.

15.05.13 общество полностью прекратило поставку газа на котельную.

Основанием для прекращения (ограничения) поставки газа послужил вывод общества о наличии у третьего лица задолженности по оплате поставленного газа. Расчёт объема потребленного третьим лицом газа за февраль и март 2013 г. был произведен обществом по проектной мощности неопломбированных установок. По мнению общества после передачи права собственности на котельную от ООО "Донагробизнес" к третьему лицу потребитель газа обязан был произвести переопломбировку приборов учета газа.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для возбуждения приказом управления от 21.06.13г. N 297 в отношении общества дела N 2070/02 по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

По результатам проведенной проверки комиссия управления приняла решение от 23.08.13 по делу N 1297/02, согласно которому действия общества, выразившиеся в прекращении поставки газа третьему лицу, признаны нарушившими п.4 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ.

В связи с добровольным устранением обществом нарушения антимонопольного законодательства предписание обществу выдано не было.

10.10.13 должностным лицом управления по факту установленного указанным решением факта нарушения п.4 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении N 2070/02 по ч.1 ст. 14.31 КоАП РФ.

Рассмотрев указанный протокол об административном правонарушении и материалы дела об административном правонарушении, 28.10.13 заместителем руководителя управления вынесено постановление о назначении административного наказания, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 14.31 КоАП РФ, и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 737 500 руб.

Не согласившись с указанными решением и постановлением управления, общество обжаловало их в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашёл достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о законности оспариваемых обществом решения и постановления управления.

Так, согласно ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с п.4 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Указанная норма направлена на защиту субъектов предпринимательской деятельности не только в плане поддержки собственно конкуренции, но и в антимонопольных целях, что отвечает требованиям ч.1 ст. 1 закона N 135-ФЗ, согласно которой этот Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Приказом управления от 02.04.02г. N 18-Р правопредшественник общества (ООО "Ростоврегионгаз") включён в Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих на рынке определённого товара долю более 35% с долей более 65% на рынке реализации природного газа в границах Ростовской области.

В связи с этим на общество распространяются приведённые вше запреты и ограничения, установленные п.4 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ.

Согласно п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.08г. N 30 "О некоторых вопросах, связанных с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", арбитражные суды должны иметь в виду, что требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.

Это означает, в частности, что не подлежит признанию недействительным решение и предписание антимонопольного органа (а равно не может быть отказано антимонопольному органу в удовлетворении его исковых требований) только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа или к которому данным органом подан иск, как гражданско-правовых. В пункте 4 Постановления определен один из критериев оценки действий лица, занимающего доминирующее положение, как злоупотребления: необходимо устанавливать, были ли совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Оценив обстоятельства дела с учетом приведенных выше разъяснений, суд апелляционной инстанции признал основанным на обстоятельствах дела и положениях закона N 135-ФЗ вывод суда первой инстанции о том, что, ограничив (прекратив) поставку газа на принадлежащую третьему лицу объект газопотребления, общество тем самым нарушило установленный п.4 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ запрет.

Доводы общества об отсутствии данного нарушения, основанные на приведённых в апелляционной жалобы позициях, в том числе о том, что прекращение подачи газа на котельную было произведено исключительно по волеизъявлению третьего лица, отклоняются как неосновательные.

Письмом исх. N 04-01-03/1856 "О прекращении поставки газа" от 13.05.2013 г. общество известило третье лицо о том, что в связи с наличием задолженности по договору N 43-3-09094/10-ДП от 22.12.2009 г. за февраль-март 2013 г. в размере 46 182,079 тыс. руб., 07.05.2013 г. было введено ограничение поставки газа третьему лицу поставка газа будет прекращена. 15.05.2013 г. с 13.00 час.

15.05.2013 г. общество в присутствии работников третьего лица прекратило поставку газа, работа котельной и всего газоиспользующего оборудования третьего лица была прекращена.

Данный факт так же подтверждается в том числе письмами третьего лица, направленными в адрес общества Исх./ТКЗ-бО 105/502 от 15.05.2013 г., в адрес мэра г. Таганрога Исх/ТКЗ-300/98 от 15.05.2013 г., в адрес прокурора г. Таганрога исх/ТКЗ-300/99 от 15.05.2013 г.

В акте от 20.05.2013 г., составленном сотрудниками общества, указано, что "...отбор газа противоречит работам, выполненным по письму N 04-01-03/1856 от 13.05.2013 г. Отбор газа не санкционирован".

По информации, предоставленной обществом комиссии управления обществом при рассмотрении антимонопольного дела в письме от 07.06.13 N 13-0117/2293 причиной введения ограничения (07.05.13) и полного прекращения (15.05.13) поставки газа на котельную третьего лица является задолженность по оплате услуг по поставке газа более чем за 2 расчетных периода платежа.

При этом, задолженность по оплате газа образовалась в связи с тем, что объем потребленного третьим лицом газа за февраль и март 2013 года был произведен обществом не по приборам учёта, а по проектной мощности установок, поскольку они не опломбированы после перехода котельной к третьему лицу от ООО "Донагробизнес".

По мнению общества, после передами права собственности на котельную от ООО "Донагробизнес" к третьему лицу, новый потребитель газа обязан был произвести переопломбировку приборов учета газа.

Признавая приведённую выше позицию общества неверной, суд первой инстанции правомерно сослался на то, что обязанность потребителя производить вышеуказанные действия по переопломбировке приборов учёта после смены собственника объекта газопотребления не предусмотрена нормами действующего законодательства.

Кроме того, в силу п.23 Постановление Правительства РФ от 05.02.1998 N 162 "Об утверждении Правил поставки газа в Российской Федерации" при неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у передающей стороны объем переданного газа учитывается по контрольно-измерительным приборам принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов, или иным методом, предусмотренным договором.

При отсутствии узлов учета газа у потребителя газа, их неисправности, отсутствии действующего поверительного клейма количество поданного газа определяется по проектной мощности установок исходя из 24 часов работы их в сутки за время неисправности узлов учета газа (п. 2.2 Правил учета газа, зарегистрированных в Минюсте РФ 15.11.1996 N 1198)

Анализируя указанные нормы права можно сделать вывод о том, что объем переданного газа учитывается по проектной мощности только в случае отсутствия или неисправности прибора учета, а также отсутствия на нем поверительного клейма.

К тому же указанные последствия в виде определения объема потребленного газа по проектной мощности установок могут наступить для абонента только в случае установления факта отсутствия или неисправности прибора учета, либо отсутствия на нем поверительного клейма.

Однако общество не представило в материалы дела доказательств проведения обследования приборов учета, установленных на котельной и свидетельствующих об их неисправности.

Основываясь на изложенном суд первой инстанции и комиссия управления пришли к правильному выводу о том, что при наличии поверенного, исправного прибора учета газа поставщик газа обязан осуществлять расчет объема потребленного газа на основании прибора учета газа.

В соответствии с пп. 4.1 договоров и п. 22, 23 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 162 от 05.02.1998 г. учет объема газа, передаваемого покупателю, производится контрольно-измерительными приборами стороны, передающей газ, а при отсутствии - по контрольно-измерительным приборам принимающей газ стороны.

Учет объема потребляемого третьим лицом газа производился по двум узлам учета, принятым и опломбированным ГРО: РГА-100 (300), оборудованным системой телеметрического предоставления данных и Turbo Flow TFG-S.

Общество произвело определение объема потребленного третьим лицом в феврале, марте 2013 г. газа не по узлам учета, а расчетным способом. Третье лицо не согласилось с расчетом поставщика, акты приема-передачи газа, товарные накладные и акт сверки взаимных расчетов за указанный период были подписаны с возражениями. Перечисление платежей за февраль, март 2013 года произведено в соответствии с показаниями приборов учета в полном объеме.

Общество в апелляционной жалобе так же ссылается на отсутствие пломб на приборах учёта после перехода котельной к третьему лицу.

Однако доказательств данному обстоятельству общество комиссии управления на стадии рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и суду первой инстанции не представило, в связи с чем данный довод общества отклоняется судом апелляционной инстанции как недоказанный.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции был сделан основанный на обстоятельствах дела вывод о нарушении обществом запрета, установленного п.4 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ. В связи с этим решение комиссии управления, оспариваемое в деле, является законным.

Частью 1 ст. 14.31 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 названного Кодекса.

Объектом правонарушения являются имущественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Названная статья призвана обеспечить соблюдение таких конституционных принципов, как единство экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в совершении незаконных действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Учитывая, что факт нарушения обществом антимонопольного законодательства установлен законным решением комиссии управления N 1297/02 от 23.08.13, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о наличии в деянии общества предусмотренного ч.1 ст. 14.31 КоАП РФ административного правонарушения.

Процедурных нарушений при привлечении общества к административной ответственности управлением не допущено. Надлежащее уведомление о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и постановления по делу об административном правонарушении обществом не оспаривается.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за совершение указанного выше правонарушения на момент вынесения оспариваемого постановления не истек.

Наказание за совершённое правонарушение назначено обществу в пределах санкции ч.1 ст. 14.31 КоАП РФ по правилам ч.4 примечания к ст. 14.31 КоАП РФ, учитывая наличие одного отягчающего вину общества обстоятельства (повторность привлечения к административной ответственности): 300 000 руб. (сумма минимального размера административного штрафа) + 350 000 руб. (половина разности максимального размера административного штрафа и минимального размера административного штрафа) + 87 500 руб. (1/8 разности максимального и минимального размера административного штрафа).

Суд первой инстанции указал, что совершение указанного правонарушения не может быть отнесено к категории малозначительного исходя из следующего.

Административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, посягает на экономические интересы государства, а также на интересы хозяйствующих субъектов, потребителей в области оказания услуг, необходимых для обеспечения их деятельности.

Существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении общества, к исполнению публично-правовых обязанностей и к требованиям законодательства.

Кроме того, статус субъекта, занимающего доминирующее положение на том или ином рынке, придает действиям указанного субъекта характер особой значимости, поскольку затрагивает не только частный интерес конкретных лиц, с которыми взаимодействует лицо, занимающее доминирующее положение, но и публичную сферу, в которой действуют нормы Федерального закона "О защите конкуренции" в части ограничения монополистической деятельности.

Соответственно, злоупотребление доминирующим положением в отношении конкретных лиц одновременно создает угрозу охраняемым общественным отношениям, направленным на сохранение баланса публичных интересов и частных интересов деятельности указанных лиц.

Более того, в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие об исключительности рассматриваемого случая и возможности применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки приведённых выше выводов суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах оспариваемое в деле постановление управления о привлечении общества к административной ответственности является законным.

Ввиду изложенного суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции. Апелляционная жалоба общества отклоняется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.01.2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

М.В. Соловьева Г.А. Сурмалян