Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2014 г. N 15АП-4020/14

город Ростов-на-Дону

25 апреля 2014 г.

дело N А53-17872/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 апреля 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Смотровой Н.Н., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Войцешко И.С.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель по доверенности от 17.04.2014 г. Кобыляцкий Д.А.;

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 09.01.2014 г. N 38/11 Ковалева Н.Б.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДонСтройСервис" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.02.2014 г. по делу N А53-17872/2013 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ДонСтройСервис",

заинтересованное лицо: Региональная служба государственного строительного надзора Ростовской области,

принятое в составе судьи Паутовой Л.Н.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ДонСтройСервис" (далее - ООО "ДонСтройСервис", общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Региональной службы государственного строительного надзора по Ростовской области (далее - служба, Госстройнадзор) N 133108 от 30.07.2013 г. о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 14 февраля 2014 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Решение мотивировано доказанностью в действиях общества состава и события вменяемого правонарушения, соблюдением порядка привлечения к административной ответственности, соблюдением порядка привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "ДонСтройСервис" обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе общество указывает, что вывод суда первой инстанции о нарушении обществом, выразившемся в не представлении результатов испытаний бетона монолитных ж/б фундаментов блока "А", блока "Б", фундаментной плиты под чашу бассейна блока "Б", методом отрыва со скалыванием является неверным. Общество представило заключение ООО "Центральная строительная лаборатория" г. Волгодонск от 05.07.2013 г. о прочностных характеристиках бетона в конструкциях монолитных в конструкциях монолитных ж/б фундаментов стаканного типа блока "А".

Кроме того, по мнению подателя жалобы, общество не было надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, поскольку уведомление о составлении протокола об административном правонарушении вручено директору по строительству общества Устинову С.А. 13.07.2013 г., а не законному представителю общества Устиновой И.Ю.

Представитель заявителя в судебном заседании пояснил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить. Представитель заявителя поддержал в судебном заседании ранее поданное через канцелярию суда ходатайство об отложении судебного разбирательства.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении требований апелляционной жалобы - отказать. Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения ходатайства об отложении судебного разбирательства.

Через канцелярию суда поступило ходатайство общества об отложении рассмотрения апелляционной жалобы, мотивированное необходимостью представления дополнительных письменных доказательств.

Судебная коллегия, рассмотрев указанное ходатайство, с учетом мнения представителя заявителя, пришла к выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения по следующим основаниям.

Частью 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2014 г. апелляционная жалоба общества принята к производству, назначена к рассмотрению на 21.04.2014 г.

О вынесенном определении общество извещено надлежащим образом. Следовательно, общество располагало значительным количеством времени для заблаговременного представления дополнительных документов.

В силу части 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено названным Кодексом.

Частью 4 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

В соответствии с частью 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные названным Кодексом неблагоприятные последствия.

Исходя из изложенного, общество имело возможность и обязано было представить суду и другим участникам все свои доводы заблаговременно в письменном виде.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 г. "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела, общество о рассмотрении дела в суде первой инстанции извещено надлежащим образом, представитель общества участвовал в судебном заседании 11.02.2014 г.

Следовательно, у общества имелась возможность направить данные документы в суд первой инстанции.

Указанные заявителем апелляционной жалобы доказательства в суде первой инстанции не предоставлялись, наличие уважительных причин не подтверждено.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий

Также необходимо отметить, что частями 3 - 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено право, а не обязанность суда отложить судебное разбирательство по ходатайству участвующего в деле лица, надлежаще извещенного о времени и месте судебного заседания.

Таким образом, общество не обосновало необходимость отложения судебного разбирательства.

Кроме того, отложение судебного разбирательства в данном случае могло привести к необоснованному затягиванию судебного разбирательства, нарушению интересов других участников процесса и публичных интересов.

Как следует из материалов дела, 11.07.2013 г. должностным лицом Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области проведена проверка объекта капитального строительства "Строительство спортивного центра с бассейном", расположенного по адресу: Ростовская область, г.Пролетарск, пр. 50 лет Октября 43в. Работы на объекте ведутся подрядной организацией - ООО "ДонСтройСервис".

В результате проверки было установлено выполнение следующего объема работ: устройство монолитных ж/б фундаментов блока А, устройство фундаментной плиты под чашу бассейна блока Б, производятся работы по устройству монолитных ж/б фундаментов блока Б, монтаж фундаментных балок и металлических колонн и связей жесткости блока А.

Проверкой установлен ряд нарушений, а именно:

- журнал производства работ, раздел N 6 не ведется, чем нарушено требование РД- 11-05-2007;

- не представлен журнал работ по монтажу строительных конструкций, чем нарушено требование СНиП 3.03.01-87, приложение 1;

- не представлен проект производства работ на монтаж металлических конструкций, чем нарушено требование проекта 08-005-ПИР-1-ПОС, раздел 1.1, п. 1; СНиП 3.03.01-87 п. 1.4;

- на строительной площадке пожарный щит не укомплектован противопожарным инвентарем и огнетушителями, чем нарушены требования проектной документации 08- 005-ПИР-00-ПОС, Стройгенплан;

- на строительной площадке не установлены указатели проездов и проходов, не огорожены опасные зоны, не установлены хорошо видимые предупредительные знаки (надписи, флажки), чем нарушены требования проектной документации 08-005-ПИР-00- ПОС, Стройгенплан;

- на строительной площадке не выполнено устройство временных автомобильных дорог с щебеночным покрытием, чем нарушены требования проектной документации 08- 005-ПИР-00-ПОС, Стройгенплан;

- на строительной площадке не организованы зоны складирования строительных материалов, металлические формы и колоны хранятся под открытым небом, при складировании металлических форм и колонн не проложены инвентарные прокладки прямоугольного сечения толщиной не менее 30 мм, чем нарушены требования проектной документации 08-005-ПИР-00-ПОС, Стройгенплан; СНиП 3.03.01-87 п.1.7;

- бетонирование опорных частей фундаментов под фундаментные балки блока А выполнено отдельно, проектной документацией предусмотрено совместное бетонирование фундаментов, поверхность бетона спорных частей пористая, имеются наплывы, трещины и сколы бетона, размеры опорных частей фундаментов не соответствуют проектной документации 08-005-1-КЖ, лист 3;

- монтаж фундаментных балок блока А выполнен с отклонением от проектных отметок, вместо заделки мест сопряжений фундаментных балок с фундаментами, мелкозернистым бетоном класса В15, предусмотренным проектной документацией, выполнена заделка битым кирпичом и раствором, чем нарушены требования проектной документации 08-005-1-КЖ, лист 3;

- не выполнена установка деталей из металлических пластин t10, С245 для крепления связевых колонн к закладным деталям (из двух швеллеров "шпоры") и не выполнено устройство подливки из цементно-песчаного раствора толщиной 50 мм, под базу металлических колонн блока А, чем нарушены требования проектной документации 08-005-ПИР-КМ, лист 4, лист 12;

- при бетонировании фундаментов блока В и фундаментной плиты чаши бассейна, нарушены требования СНиП 3.03.01-87 п. 2.66 в части ухода за бетоном при его увлажнении в жаркий период, в нарушение СНиП производится непосредственный полив водой открытых поверхностей ж/б конструкций;

- при монтаже металлических колонн блока А в нарушение проектной документации 08-005-ПИР-КМ в базе колоны выполнены прорези и отверстия диаметром 50 мм, чем нарушены требования проектной документации 08-005-ПИР-КМ, лист 4, лист 12;

- металлические колоны блока А ось 1-Д, ось 7-А изготовлены с устройством стыков и наращиванием части колоны не предусмотренных проектной документацией, чертежи КМД и узлы стыковки не представлены;

- не представлены документы о качестве на: болты М20, кл. 5.8 по ГОСТ 7798-70*, электроды типа Э46А, швеллеры 12, чем нарушены требования СП 48.13330.2011 п. 6.13;

- не представлены результаты испытаний бетона монолитных ж/б фундаментов блока "А", блока "Б", фундаментной плиты под чашу бассейна блока "Б", методом отрыва со скалыванием (п. 5 ГОСТ 22690; п. 1.4 ГОСТ 17624);

- не представлены исполнительные геодезические схемы фундаментов блока "А", блока "Б";

- не представлены исполнительные геодезические схемы металлических колонн блока "А";

- не представлены акты освидетельствования скрытых работ на: устройство опалубки фундаментов блока "А", блока "Б"; армирование фундаментов блока "А", блока "Б"; бетонирование фундаментов блока "А", блока "Б", чем нарушены требования СП 48.13330.2011 п.6.13.

По результатам проверки составлен акт проверки N 9 т 11.07.2013 г., копия акта получена директором по строительству ООО "ДонСтройСервис" Устиновым С.А. Обществу выдано предписание N 12 от 11.07.2013 г. об устранении нарушений при строительстве объекта капитального строительства.

17.07.2013 г. в отношении ООО "ДонСтройСервис" составлен протокол N 133108 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Протокол составлен в отсутствие законного представителя общества при наличии доказательств его надлежащего извещения, что подтверждается уведомлением от 12.07.2013 г. N 354, переданным законному представителю общества через директора по строительству ООО "ДонСтройСервис" Устинова С.А., о чем свидетельствует его подпись.

Копия протокола об административном правонарушении совместно с уведомлением о назначении места и времени рассмотрения дела об административном правонарушении направлена в адрес общества заказной корреспонденцией и вручена 23.07.2013 г.

30.07.2013 г. начальником Шахтинского территориального отдела территориального управления, в отсутствие законного представителя общества, при наличии доказательств его надлежащего извещения, вынесено постановление N 133108, которым общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 300 000 рублей.

Не согласившись с постановлением по делу об административном правонарушении от 30.07.2013 г. N 133108, ООО "ДонСтройСервис", используя право на обжалование, предусмотренное статьей 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

Повторно исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на орган или лицо, которые составили этот протокол, и не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за нарушение требований технических регламентов, проектной документации, обязательных требований документов в области стандартизации или требований специальных технических условий либо нарушение установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти до дня вступления в силу технических регламентов обязательных требований к зданиям и сооружениям при проектировании, строительстве, реконструкции или капитальном ремонте объектов капитального строительства, в том числе при применении строительных материалов (изделий).

Объективной стороной состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, являются действия, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, которые повлекли отступление от проектных значений параметров зданий и сооружений, затрагивают конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства и (или) их частей или безопасность строительных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения, либо которые повлекли причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, либо которые создали угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений.

Ответственность по части 1 названной статьи наступает лишь в случаях, когда нарушение требований нормативных документов не затрагивает конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства и (или) их частей, а также безопасность строительных конструкции, участков сетей инженерно-технического обеспечения. В других случаях ответственность наступает по части 2 данной статьи.

Таким образом, квалифицирующим признаком части 2 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является наличие в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности, перечисленных в части 1 названной статьи нарушений, затрагивающих конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства и (или) их частей, а также безопасность строительных конструкции, участков сетей инженерно-технического обеспечения, либо действия, которые повлекли причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, либо которые создали угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений.

Как было указано выше, часть вышеуказанных нарушений, допущенных обществом, в частности при изготовлении фундамента строительного объекта, напрямую затрагивают конструктивные особенности объекта недвижимости и угрожают жизни и безопасности неопределенного круга лиц.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, пояснили, что обществом с целью устранения правонарушения, пришлось полностью снести фундамент строительного объекта и возвести новый.

В силу части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо.

В части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, предоставлять необходимую документацию, проводить строительный контроль, обеспечивать ведение исполнительной документации, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.

В соответствии с частью 1, 2 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка.

Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации.

При этом частью 4 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации определенно, что в процессе строительства лицом, осуществляющим строительство, и застройщиком или техническим заказчиком в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора, должен проводиться контроль за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ.

Согласно положению о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 г. N 468 - предметом строительного контроля является проверка выполнения работ при строительстве объектов капитального строительства на соответствие требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов в целях обеспечения безопасности зданий и сооружений.

Строительный контроль, осуществляемый заказчиком, включает проведение следующих контрольных мероприятий:

а) проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком входного контроля и достоверности документирования его результатов;

б) проверка выполнения подрядчиком контрольных мероприятий по соблюдению правил складирования и хранения применяемой продукции и достоверности документирования его результатов;

в) проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком контроля последовательности и состава технологических операций по осуществлению строительства объектов капитального строительства и достоверности документирования его результатов;

г) совместно с подрядчиком освидетельствование скрытых работ и промежуточная приемка возведенных строительных конструкций, влияющих на безопасность объекта капитального строительства, участков сетей инженерно-технического обеспечения;

д) проверка совместно с подрядчиком соответствия законченного строительством объекта требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов;

е) иные мероприятия в целях осуществления строительного контроля, предусмотренные законодательством Российской Федерации и (или) заключенным договором.

Государственный строительный надзор осуществляется при:

1) строительстве объектов капитального строительства, проектная документация которых подлежит экспертизе в соответствии со статьей 49 названного Кодекса либо является типовой проектной документацией или ее модификацией;

2) реконструкции объектов капитального строительства, если проектная документация на осуществление реконструкции объектов капитального строительства подлежит экспертизе в соответствии со статьей 49 настоящего Кодекса.

Порядок осуществления государственного строительного надзора устанавливается Правительством Российской Федерации (пункт 8 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

2. Предметом государственного строительного надзора является проверка:

1) соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов;

2) наличия разрешения на строительство;

3) выполнения требований частей 2 и 3 статьи 52 названного Кодекса.

Государственный строительный надзор осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление федерального государственного строительного надзора, при строительстве, реконструкции всех объектов, указанных в пункте 5.1 статьи 6 названного Кодекса, если иное не установлено Федеральным законом о введении в действие данного Кодекса.

Статья 5 Положения о Госстройнадзоре определяет: государственный строительный надзор осуществляется федеральными органами исполнительной власти, уполномоченными на осуществление федерального государственного строительного надзора, и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченными на осуществление регионального государственного строительного надзора.

Одним из оснований проверок в силу пункта 3 части 5 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации является истечение срока исполнения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем выданного органом государственного строительного надзора предписания об устранении выявленного нарушения обязательных требований.

Согласно статье 3 Положения об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 01.02.2006 г. N 54 (далее - Положение о Госстройнадзоре) задачей государственного строительного надзора является предупреждение, выявление и пресечение допущенных застройщиком, заказчиком, а также лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком (далее - подрядчик), нарушений законодательства о градостроительной деятельности, в том числе технических регламентов, и проектной документации.

Предметом государственного строительного надзора является проверка:

а) соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, иных нормативных актов и проектной документации, в том числе требованиям в отношении энергетической эффективности и требованиям в отношении оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов;

б) наличия разрешения на строительство;

в) выполнения требований частей 2 и 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1.1. Положения о региональной службе государственного строительного надзора Ростовской области, утвержденного постановлением Правительства Ростовской области от 15.12.2011 г. N 230 Региональная служба государственного строительного надзора Ростовской области является органом исполнительной власти Ростовской области, уполномоченным на осуществление регионального государственного строительного надзора, а также контроля и надзора в области долевого строительства многоквартирных жилых домов и (или) иных объектов недвижимости на территории Ростовской области.

Процедура проведения проверки регламентирована разделом III Порядка проведения проверок при осуществлении государственного строительного надзора и выдачи заключений о соответствии построенных, реконструированных, отремонтированных объектов капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации (РД 11-04-2006), утвержденного Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 г. N 1129 (далее - Порядок проведения проверок (РД 11-04-2006), а также Приказом Региональной службы ГСН РО от 04.06.2010 г. N 156-к "Об утверждении Административного регламента осуществления государственного строительного надзора при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства на территории Ростовской области".

Пунктом 16 Порядка проведения проверок (РД 11-04-2006) установлено, что после устранения выявленных государственным строительным надзором нарушений лицо, осуществляющее строительство, направляет в орган государственного строительного надзора извещение об устранении выявленных нарушений, составляемое по образцу, предусмотренному в Приложении N 9 к данному Порядку.

Пунктами 1.2.12. - 1.2.13. Административного регламента осуществления государственного строительного надзора при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства на территории Ростовской области предусмотрено, что при выявлении в ходе проведения проверки действий (бездействия), за совершение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность, уполномоченное должностное лицо Службы в установленном порядке составляет в отношении лица, совершившего административное правонарушение, протокол об административном правонарушении. Протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.

Таким образом, протоколы об административных правонарушениях могут составлять должностные лица службы, в должностных регламентах которых указано полномочие на составление протоколов об административных правонарушениях.

Вышеуказанные нормативные акты не устанавливают запрет на составление протокола при выявлении в ходе проведения проверки действий (бездействия), за совершение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность, в случае их обнаружения при проведении внеплановой проверки исполнения ранее выданного предписания и иных нарушений градостроительного законодательства. Обнаружение лицом, уполномоченным на проведение государственного строительного надзора, новых нарушений градостроительного законодательства при проведении проверки по поводу исполнения ранее выданного предписания, не запрещено действующим законодательством.

Из материалов дела усматривается, что 08.07.2013 г. ООО "ДонСтройСервис" уведомлением 33.7/341-1 было извещено о проведении проверки при строительстве объекта капитального строительства "Строительство спортивного центра с бассейном" по адресу: Ростовская область, г. Пролетарск, пр.50 лет Октября, 43в, выполнения требований предписаний N 10 от 24.05.2013 г. и N 11 от 05.06.2013 г., срок исполнения до 10.07.2013 г.

В ходе проверки исполнения предписаний Госстройнадзором выявлено, что обществом допущен ряд нарушений проектной документации, а также требований действующего законодательства в области строительства, что зафиксировано в акте от 11.07.2013 г., и в протоколе об административном правонарушении от 11.07.2013 г.

Доказательства того, что общество приняло все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых частью 2 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность, в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, вывод службы о совершении обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, соответствует материалам дела.

Нарушений административного законодательства при производстве по делу и составлении протокола об административном правонарушении судами первой и апелляционной инстанции не установлено, равно, как и обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

Протокол N 133108 об административном правонарушении составлен в отсутствие законного представителя общества, надлежащим образом извещенного о времени и месте его составления. Уведомление о времени и месте составления протокола об административном правонарушении на 17.07.2013 г. получено директором по строительству ООО "ДонСтройСервис" Устиновым С.А. 13.07.2013 г. с пометкой для передачи генеральному директору общества Устиновой И.Ю., о чем свидетельствует подпись Устинова С.А. на уведомлении, представленном в материалы дела.

Постановление по делу об административном правонарушении вынесено также в отсутствие законного представителя общества, при наличии доказательств его надлежащего извещения, о чем свидетельствует представленное в материалы дела уведомление об извещении.

В связи с чем, судом отклоняется довод жалобы общества о ненадлежащем извещении общества о времени и месте составления протокола, равно как и о ненадлежащем извещении общества о времени и месте вынесения постановления по делу об административном правонарушении.

Протокол об административном правонарушении составлен, а постановление по делу об административном правонарушении вынесено уполномоченными должностными лицами.

Одним из принципов привлечения к ответственности является правовой принцип индивидуализации, который выражается в том, что при привлечении лица к административной ответственности, учитываются не только характер правонарушения, степень вины нарушителя, но и обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

Согласно статье 3.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Обстоятельств отягчающих или смягчающих административную ответственность, судом не установлено.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" установлено, что при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 названного Кодекса.

Ответственность за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, предусмотрена для юридических лиц в виде административного штрафа от трехсот тысяч до шестисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до шестидесяти суток.

При назначении административного наказания административный орган обоснованно применил в отношении общества минимальный штраф в размере 300000 рублей.

При этом, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для квалификации указанного правонарушения в качестве малозначительного.

В соответствии со статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пунктам 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 02.06.2004 г. при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях учитываются при назначении административного наказания.

При квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 названного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Доказательств, подтверждающих отсутствие у общества реальной возможности соблюдения требований действующего законодательства, а также принятия всех мер, направленных на предупреждение совершения административного правонарушения, в материалах дела не имеется.

Какие-либо доказательства, свидетельствующие об исключительности рассматриваемого случая и возможности применения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях обществом не представлены и материалы дела об административном правонарушении не содержат.

Административное правонарушение, совершенное обществом, посягает на установленный государством порядок строительства зданий и сооружений производственного и непроизводственного назначения, в том числе жилых зданий, а также объектов индивидуального строительства, приемки и ввода указанных объектов строительства в эксплуатацию, угрожает жизни и здоровью окружающих.

Кроме того, в соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", применение статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правом, а не обязанностью суда.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25.12.2013 г. по делу N А53-5619/13.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.02.2014 г. по делу N А53-17872/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

Н.Н. Смотрова М.В. Соловьева