Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 5 мая 2014 г. N 07АП-5200/12

г. Томск

05 мая 2014 г.

Дело N А67-5425/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 мая 2014 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Захарчука Е.И.,

судей: Нагишевой О.Б., Терехиной И.И.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Семененко И.Г.,

при участии:

от истца: Егунова Е.А. по доверенности N 0703/29/187-14 от 16.04.2014, паспорт; Терехова Е.В. N 07/29/84-14 от 08.04.2014, паспорт; Сысуев В.В. по доверенности N 259 от 14.10.2013, паспорт, Литвиненко В.В. по доверенности N 07/29/119-14 от 23.04.2014, паспорт

от ответчика: Липатова по доверенности от 15.04.2014, паспорт; Мячин А.Н. по доверенности от 15.04.2014, паспорт; Покидов А.В по доверенности от 17.01.2014, паспорт

от третьего лица: Покидов А.В по доверенности от 17.01.2014, паспорт

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (рег. N 07АП-5200/2012 (2)) на решение Арбитражного суда Томской области от 03 февраля 2014 года (судья Якимович Т.Ю.) по делу N А67-5425/2011

по иску открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198767)

к обществу с ограниченной ответственностью "Новые Телесистемы" (ИНН 7017016869, ОГРН 1027000860534)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований, - общество с ограниченной ответственностью " Новые Телесистемы-ТВ"

о взыскании 661 652,52 рублей,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - ОАО "Ростелеком", истец) обратилось в Арбитражный суд Томской области к обществу с ограниченной ответственностью "Новые телесистемы" (далее - ООО "НТС", ответчик) с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании 661 652,52 руб. долга по договору на оказание услуг междугородной и международной телефонной связи от 01.10.2007 N 2100046/РТ.

Решением Арбитражного суда Томской области от 10.05.2012, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2012, в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30.11.2012 решение Арбитражного суда Томской области от 10.05.2012 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2012 по делу N А67-5425/2011 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Томской области от 03.02.2014 в удовлетворении иска отказано.

ОАО "Ростелеком" не согласилось с состоявшимся судебным актом, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований истца в полном объеме, ссылаясь на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также на нарушение норм материального права.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, судом первой инстанции применены нормы, не подлежащие применению, а именно: пункт 3 статьи 7 Федерального закона "О связи", пункт 2 приказа Министерства Российской Федерации по связи и информации от 09.01.2008 N 1 "Об утверждении требований по защите сетей связи от несанкционированного доступа к ним и передаваемой посредством их информации, а также не применены положения статьи 54 Федерального закона "О связи" и пункта 106 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации N 310 от 18.05.2005; судом первой инстанции не принято во внимание, что подключение произошло в зоне ответственности ответчика, при этом факт подключения третьими лицами не доказан.

ООО "НТС" представило в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит в его удовлетворении отказать, указывая, что ответчик не совершал действий, предусмотренных условиями договора, повлекших потребление услуг международной телефонной связи; они оказаны истцом, как оператором международной телефонной связи без согласия пользователя, что является основанием для отказа в их оплате.

ОАО "Ростелеком" в возражениях на отзыв указывает, что осуществление наборов именно оборудованием ответчика подтверждено показаниями сертифицированного оборудования истца, а также заключением эксперта от 29.09.2013 и не оспаривается ответчиком; набор номеров по спорным соединениям осуществлялся именно путем последовательного набора, то есть согласно пункта 3.2.1 договора.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца апелляционную жалобу поддержал по изложенным в ней основаниям.

Представитель ответчика против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, указанным в отзыве.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее и возражений на отзыв, заслушав представителей сторон, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения Арбитражного суда Томской области от 03.02.2014, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 01.10.2007 между ОАО "Ростелеком" и ООО "НТС" (пользователь) заключен договор на оказание услуг междугородной и международной телефонной связи N 2100046/РТ, по условиями которого ОАО "Ростелеком" обязалось оказывать пользователю услуги связи по междугородной и международной телефонной связи с использованием автоматической системы обслуживания, а пользователь обязался оплачивать услуги связи на условиях и в порядке, изложенных в договоре.

В разделе 1 договора определены понятия: "услуги связи", "пользовательское оборудование" - оконечное оборудование, вид и адрес установки которого указан в приложении N 1.

В соответствии с пунктом 3.2.1 договора для получения услуг связи по автоматической системе обслуживания пользователь должен совершить следующие фактические последовательные действия: а) для междугородного соединения: набор с пользовательского оборудования "8"; набор кода зоны нумерации вызываемого абонентского номера вызываемого абонента; б) для международного соединения: набор "8" с пользовательского оборудования; набор "10"; набор кода страны; набор национального (значащего) номера вызываемого абонента.

Услуга связи считается оказанной с момента установления телефонного соединения в результате совершения пользователем действий, указанных в пункте 3.2 договора (пункт 3.4 договора оказания услуг связи).

Порядок расчетов согласованы сторонами в разделе 6 договора.

Согласно пункту 11.1 договор вступает в силу с момента его подписания и считается заключенным по 31.12.2007.

В сообщении пользователя (приложение N 2) ответчик указал, что выбрал ОАО "Ростелеком" в качестве оператора связи для получения услуг междугородной и международной телефонной связи.

До заключения указанного договора, а именно: 28.06.2007 между ООО "НТС" и ОАО "Сибирьтелеком" был заключен договор N 2100046 об оказании услуг электросвязи юридическому лицу - владельцу технологической сети связи, согласно которому ОАО "Сибирьтелеком" (оператор) предоставляет ООО "НТС" (абонент) услуги электросвязи, услуги по предоставлению доступа технологической сети связи абонента к местной телефонной связи, иные услуги, технологически неразрывно связанные с услугами электросвязи и направленные на повышение их потребительской ценности, указанные в действующем прейскуранте оператора связи, а также предоставляет возможность доступа к услугам внутризоновой междугородной и международной телефонной связи и иным услугам, оказываемым третьими лицами, согласно дополнительных соглашений к настоящему договору.

В соответствии с пунктом 3.5 Приложения N 1 к указанному договору, в форме N 1 к настоящему соглашению определяются перечень абонентских номеров (дополнительных абонентских номеров), тип АТС, диапазон выделенной нумерации, монтированная/задействованная номерная емкость АТС, Формат CDR и протокол взаимодействия, адрес установки АТС. Указанной Формой определен тип АТС - BusinessPhone 250 Ericsson, с диапазоном выделенной нумерации 600600 - 600699.

Автоматическое оборудование истца зафиксировало, что в период с 08 час. 14 мин. 10 мая 2011 года и до 17 час. 41 мин. 11 мая 2011 года с телефона 3822600623 непрерывно были произведены международные звонки в страны: США, Тайвань, Кот-Т-Ивуар, Того, Либерия, Камерун, Сан-Томе и Принсипи, Киншаса, дем. Республика Конго, Латвия, Сальвадор, Никарагуа, Мьянма, Ямайка, Гамбия, Ливия, Македония, стоимость которых составила 661 652,52 рубля.

Претензия от 22.08.2011 исх. N 14-01-34/1 о погашении задолженности за услуги связи в течение 10 дней с момента получения указанной претензии оставлена ответчиком без ответа.

Ссылаясь на то, что указанные соединения не были оплачены ответчиком, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Отношения истца и ответчика из договора на оказание услуг междугородной и международной телефонной связи от 01.10.2007 N 2100046/РТ регулируются главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации, общими положениями гражданского кодекса об обязательствах, Федеральным законом от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи).

По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (статья 779 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, указанные в договоре (пункт 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статьи 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По правилам части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Предъявляя требование о взыскании с заказчика стоимости оказанных услуг, исполнитель должен доказать факт оказания услуг и их стоимость.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 54 Закона о связи и пунктом 106 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 N 310 (далее - Правила) основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания средств измерений, средств связи с измерительными функциями, учитывающих объем оказанных услуг связи операторами связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

ОАО "Ростелеком" в подтверждение факта оказания услуг ответчику на телефонный номер 600623, выделенный ответчику, представило в дело расшифровку услуг за период май 2011 года (л.д. 28-64, т. 1).

ООО "НТС", возражая против исковых требований, ссылается на то, что международные телефонные соединения с номеров ответчика сотрудниками ООО "НТС" не производились, ответчик не потреблял услуги связи и не осуществлял международных соединений, зафиксированных оборудованием истца 10 и 11 мая 2011 года.

В ходе рассмотрения дела Судом первой инстанции назначены судебно-технические экспертизы (определения от 24.11.2011 и от 29.09.2013).

Из заключений экспертов следует, что подключение выполнено посредством протокола инициации сессий SIP, работающего при помощи сети Интернет. Подключение из сети IP (включая сеть Интернет) к телефонной сети общего пользования (то есть к каналам международной и междугородней связи) осуществлено с задействованием следующего оборудования ООО "НТС": сервер/шлюз Cisco 5350 - коммутатор МР-12 - УПАТС BusinessPhone 250 Ericsson. IP-адреса, с которых произошло проникновение в сеть ООО "НТС" с целью подключения к телефонной сети общего пользования, зафиксированы на устройстве Cisco 5350 (маршрутизатор в сети передачи данных ООО "НТС"), которое расположено в зоне ответственности ООО "НТС". При этом, в рассматриваемый период несанкционированных проникновений в сеть ОАО "Ростелеком" (и конкретно международную / междугородную связь) не наблюдалось.

В статье 2 Закона о связи приведены следующие понятия:

"пользовательское оборудование (оконечное оборудование)" - технические средства для передачи и (или) приема сигналов электросвязи по линиям связи, подключенные к абонентским линиям и находящиеся в пользовании абонентов или предназначенные для таких целей;

"сооружения связи" - объекты инженерной инфраструктуры (в том числе линейно-кабельные сооружения связи), созданные или приспособленные для размещения средств связи, кабелей связи;

"средства связи" - технические и программные средства, используемые для формирования, приема, обработки, хранения, передачи, доставки сообщений электросвязи или почтовых отправлений, а также иные технические и программные средства, используемые при оказании услуг связи или обеспечении функционирования сетей связи, включая технические системы и устройства с измерительными функциями.

В ходе судебного разбирательства экспертным путем установлено, что оспариваемый ответчиком трафик потребления услуг осуществлен с помощью оборудования, принадлежащего ООО "НТС".

В связи с чем судом не принимаются во внимание как обоснованные доводы ответчика о том, что ООО "НТС" не является лицом, которому услуга была оказана. Факт совершения звонков при помощи оборудования абонента указывает на то, что услуга была оказана.

В форме N 2 дополнительного соглашения N 1 от 28.06.2007 к договору N 2100046 об оказании услуг электросвязи стороны согласовали зоны разграничения ответственности оператора и абонента (л.д. 90, т.2).

Из указанной схемы следует, что зона разграничения ответственности находится на Кросс DDF АТСЭ-63.

Экспертами установлено, что проникновение зафиксировано на устройстве Cisco 5350, находящемся в зоне ответственности ООО "НТС" (ответ на 2-й вопрос).

В силу части 3 статьи 7 Закона операторы связи при эксплуатации сетей связи и сооружений связи обязаны обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

В соответствии с пунктом 2 Требований по защите сетей связи от несанкционированного доступа к ним и передаваемой посредством их информации, утвержденных приказом Мининформсвязи Российской Федерации от 09.01.2008 N 1, в целях защиты от несанкционированного доступа к сетям связи и передаваемой посредством их информации операторы связи принимают организационные и технические меры, направленные на предотвращение доступа к линиям связи, сооружениям связи, средствам связи, находящимся как внутри, так и вне сооружений связи, и передаваемой по сетям связи информации, осуществляемого с нарушением установленного этими операторами связи порядка доступа.

Сервер/ шлюз Cisco 5350 не относится к линиям и сооружениям связи, а является личным оборудованием ответчика, ответственность за функционирование которого лежит на последнем.

При таких обстоятельствах именно ответчик как владелец оборудования, к которому имело место подключение оборудование иных лиц, несет риск такого подключения вследствие отсутствия необходимой защиты против такого подключения.

То обстоятельство, что именно оборудование ответчика не было надлежащим образом защищено, указал эксперт в своем заключении, отметив, что в ООО "НТС" на всех сетевых устройствах от фирмы Cisco используется простое ПО и соответствующие этому ПО настройки, основанные на списках прав доступа (ACL). Для качественной защиты необходимо приобретение и настройка специализированного ПО, поддерживающего более глубокую инспекцию IP-пакетов, позволяющего выявлять аномалии в поступающем трафике (ответ на 9- вопрос), должным образом была организована только защита оборудования оператора связи (ответ на 11-й вопрос).

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции считает, что подключение к сети иных лиц для ведения международных телефонных переговоров с телефонного номера ответчика не освобождает последнего от оплаты оказанных истцом услуг, так как таковые фактически оказаны, нарушений ОАО "Ростелеком" при оказании услуг в рамках договора с ответчиком не установлено. Эксперт подтвердил, что защита оборудования ОАО "Ростелеком" организована надлежаще, подключение оборудования третьих лиц произошло к оборудованию ООО "НТС", расположенному в зоне его ответственности.

Подключение иных лиц к оборудованию ответчика имело место вследствие отсутствия у оборудования, входящего в зону ответственности абонента, должной защиты, что установлено в ходе судебного разбирательства. Эксперт указал, что именно оборудование, расположенное на территории ответчика, позволяло осуществлять попытки несанкционированного доступа. Отсутствие у оборудования должной защиты от третьих лиц для получения услуг с помощью абонентского номера ответчика указывает на то, что оно было настроено таким образом, которое позволяло подключаться третьим лицам.

В связи с чем следует отклонить довод ответчика о несанкционированном подключении как основание для освобождения его от оплаты фактически оказанных услуг.

При изложенных обстоятельствах, у суда первой инстанции отсутствовали основания для отказа в удовлетворении требований ОАО "Ростелеком".

В соответствии с пунктами 3, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также нарушение норм материального права являются основанием для отмены решения Арбитражного суда Томской области от 03 февраля 2014 года.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат распределению по правилам частей 1, 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1 пунктами 1, 2 части 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Томской области от 03 февраля 2014 года по делу N А67-5425/2011 отменить, принять новый судебный акт.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Новые Телесистемы" (ИНН 7017016869, ОГРН 1027000860534) в пользу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198767) 661 652,52 руб. долга по договору на оказание услуг междугородной и международной телефонной связи от 01.10.2007 N 2100046/РТ, 65 000 рублей в возмещение расходов по оплат услуг эксперта, 22 233,05 рублей расходов по государственной пошлине по иску, по апелляционным жалобам и по кассационной жалобе.

Возвратить открытому акционерному обществу междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198767) из федерального бюджета излишне оплаченную государственную пошлину в сумме 9 266,95 рублей, в том числе 2000 рублей по платежному поручению N 61148 от 10.08.2011 г., 2000 рублей по платежному поручению N 61144 от 10.08.2011 г., 2000 рублей по платежному поручению N 61145 от 10.08.2011 г., 2000 рублей по платежному поручению N 61146 от 10.08.2011 г., 1266,95 рублей по платежному поручению N 50165 от 25.02.2011 г.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Е.И. Захарчук

Судьи

О.Б. Нагишева И.И. Терехина