Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 мая 2014 г. N 16АП-3721/11

г. Ессентуки

05 мая 2014 г.

Дело N А63-7567/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 29 апреля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 мая 2014 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Егорченко И.Н., судей Казаковой Г.В., Сулейманова З.М., при ведении протокола секретарем судебного заседания Бабаяном Р.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Северо-Кавказская энергоремонтная компания" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 06.02.2013 по делу N А63-7567/2010 по исковому заявлению индивидуального предпринимателя Ваганова Леонида Михайловича (ОГРНИП 30726501220017) к открытому акционерному обществу "Северо-Кавказская энергоремонтная компания" (ИНН 721009031, ОГРН 1040700213410), к Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта ГК "Олимпстрой" (ИНН 2320157646, ОГРН 1072300010991), при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью "Гео-Монтаж-Сервис", общества с ограниченной ответственностью "Югэнергоремонт", о взыскании 14 257 976 рублей основного долга за выполненные строительно-монтажные работы и 2 398 386 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами (уточнения от 30.01.2013) (судья Л.Н. Волошина), при участии в судебном заседании представителя открытого акционерного общества "Северо-Кавказская энергоремонтная компания" Хамизова М.Х. (доверенность N 10 от 01.01.2014), представителей индивидуального предпринимателя Ваганова Леонида Михайловича Хачатуряна В.Д. и Хачатурян Ю.В. (доверенность N 03-14 от 06.03.2014), в отсутствие иных участвующих в деле лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Ваганов Л.М. (ранее - ООО "Практика") обратился в Арбитражный суд Ставропольского края с иском к Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта "Олимпстрой" (далее - корпорация) и открытому акционерному обществу "Северо-Кавказская энергоремонтная компания" (далее - акционерное общество) о взыскании 14 257 976 рублей задолженности за выполненные строительно-монтажные работы, 2 398 386 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами (уточненные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Гео-Монтаж-Сервис" и ООО "Югэнергоремонт".

Решением суда первой инстанции от 26.10.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением апелляционного суда от 06.03.2012 решение суда от 26.10.2011 отменено, заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.06.2012 указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение, при котором необходимо установить, кем фактически выполнены работы при наличии у акционерного общества хозяйствующих отношений с ООО "Югэнергоремонт", которое также выполняло работы на объекте. За основу выполненного объема работ апелляционный суд принял экспертное заключение, которое составлено вне рамок рассмотрения дела по заказу ООО "Практика". В заключении выводы основаны на сметной стоимости, актах выполненных работ, не содержащих доказательств их приемки. С учетом изложенного, а также одностороннего характера названного исследования и отсутствия в нем существенных условий, позволяющих определить объем выполненных работ, суд кассационной инстанции признал правомерной позицию суда первой инстанции о том, что внесудебное исследование не может служит надлежащим доказательством по делу. Окружной суд, направляя дело на новое рассмотрение, также указал на необходимость определить фактический объем работ, выполненных ООО "Практика" (рассмотреть вопрос о назначении экспертизы), учесть произведенную акционерным обществом оплату задолженности в адрес Ваганова Л.М.

Решением суда первой инстанции от 06.02.2013 производство по делу в части требований о взыскании 648 109 рублей процентов прекращено, в удовлетворении требований к корпорации отказано, исковые требования удовлетворены частично, с акционерного общества в пользу Ваганова Л.М. взыскано 14 257 976 рублей 60 копеек задолженности, 2 398 386 рублей процентов. Судебный акт мотивирован тем, что работы выполнялись ООО "Практика" до того, как акционерное общество выиграло торги и впоследствии сдало их корпорации, включив данные работы в свои акты формы N КС-2. При допросе свидетелей (представителей корпорации) устранены сомнения в подписании актов формы N КС-2, в которых не расшифрованы подписи. Выполнение работ силами ООО "Практика" подтверждено письмами и частичной оплатой со стороны акционерного общества. Договор субподряда на выполнение строительно-монтажных работ от 16.11.2009 N 171/2 является незаключенным. Часть работ, выполненных ООО "Гео-Монтаж-Сервис", не включена в сумму заявленных исковых требований. В экспертном заключении от 12.11.2012 установлен общий объем работ, выполненных ООО "Практика", в размере 21 964 901 рубля, а также рыночная стоимость работ в размере 19 186 640 рублей. Удовлетворяя требования, суд учел частичную оплату работ, расчет процентов проверен и признан верным.

Постановлением апелляционного суда от 15.10.2013 решение суда первой инстанции от 06.02.2013 отменено, в удовлетворении исковых требований отказано. Суд с учетом экспертного заключения от 28.08.2013 (повторная экспертиза), в котором эксперты не смогли определить объем выполненных работ и их рыночную стоимость (неправильно оформлена первичная документация, возведенная инфраструктура не предназначена для продажи на открытом рынке), пришел к выводу о недоказанности заявителем факта выполнения и стоимости работ.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 06.02.2014 постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2013 по делу N А63-7567/2010 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд. Суд кассационной инстанции указал, что в апелляционном постановлении не указаны мотивы, по которым отклонено то или иное доказательство, а также экспертное заключение от 12.11.2012 (содержит противоположные выводы), в то время как стороны не отрицают выполнение работ ООО "Практика" до заключения контракта с акционерным обществом и произведена частичная оплата как ООО "Практика", так и Ваганову Л.М. Без внимания также оставлены допросы работников корпорации (Фоменко В.М., Иващенко Г.В. и Смирнова Ю.А.), подтвердивших свои полномочия на совершение ими рукописных подписей на актах формы N КС-2 о фактических объемах выполненных ООО "Практика" работ с мая по декабрь 2010 года; акты формы N КС-2, подписанные представителем акционерного общества, и выводы суда первой инстанции о потребительской ценности спорных работ со ссылкой на их последующую оплату корпорацией. В связи с изложенным, выводы апелляционного суда об отказе в удовлетворении требований являются преждевременными.

При новом рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции акционерное общество заявило ходатайство о проведении дополнительной экспертизы.

Ваганов Л.М. представил возражения относительно ходатайства о назначении дополнительной экспертизы.

Разрешая ходатайство акционерного общества о назначении по делу дополнительной экспертизы, апелляционный суд исходит из следующего.

Из части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что основанием для назначения дополнительной экспертизы является недостаточная ясность или полнота заключения эксперта, либо возникновение вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств.

В ходатайстве акционерного общества о назначении по делу дополнительной экспертизы отсутствуют доводы о существовании обстоятельств, являющихся в силу указанной выше нормы основанием для назначения дополнительной экспертизы. В экспертных заключениях N 4/1112 от 12.11.2012 и N88/С от 28.08.2013 содержатся ясные и полные ответы по всем поставленным судом вопросам.

В силу изложенного в удовлетворении ходатайства акционерного общества о назначении по делу дополнительной экспертизы надлежит отказать.

В апелляционной жалобе акционерное общество просит отменить решение суда от 06.02.2013, в удовлетворении исковых требований Ваганова Л.М. отказать, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам и материалам дела, нарушение судом норм материального права, а также неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В судебном заседании представитель акционерного общества поддержал доводы жалобы по изложенным в ней основаниям, просил суд апелляционной инстанции отменить оспариваемый судебный акт.

Представители Ваганова Л.М. возражали против удовлетворения жалобы, ссылаясь на соответствие сделанных судом первой инстанции выводов закону и имеющимся в деле доказательствам.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, в связи с чем на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в их отсутствие.

На основании пункта 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в соответствии с распоряжением исполняющего обязанности председателя второго судебного состава от 25.04.2014 при рассмотрении дела произведена замена судьи Марченко О.В. (в связи с уходом в отпуск) на судью Казакову Г.В. Рассмотрение дела начато с самого начала.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Ставропольского края от 06.02.2013 по делу N А63-7567/2010 подлежит отмене, исходя из следующего.

Из материалов дела видно и судом первой инстанции установлено, что решением корпорации от 03.05.2009 признано целесообразным выделить инженерную защиту территории под культурно-исторический центр "Село Некрасовское" из общего лота и поручить выполнить ее силами подрядных организаций. ООО "Практика" поручено провести необходимые мероприятия по вскрышным работам, разработке и транспортировке гравийно-песчаной смеси в зону строительства домов, а также весь комплекс работ по строительству инженерных сетей и дорожного покрытия, внутриквартальных дорог, обеспечивающих эксплуатацию четырнадцати домов первой очереди (т. 6, л. д. 134, 135).

С мая по ноябрь 2009 года ООО "Практика" выполняло указанные работы собственными силами и силами субподрядчика - ООО "Гео-Монтаж-Сервис" (договор от 17.07.2009 N 181). Названный факт подтверждается актами работ формы N КС-2 и не отрицается корпорацией (т. 5, л. д. 146 - 149; т. 6, л. д. 137 - 153; т. 7, л. д. 1 - 166; т. 12, л. д. 1 - 3).

16.11.2009 на основании протокола об итогах отбора корпорация (заказчик) и акционерное общество (подрядчик) заключили договор на выполнение строительно-монтажных работ N 04-03/2-1420 (далее - договор от 16.11.2009 N 04-03/2-1420), согласно которому подрядчик обязался выполнить работы по объекту "Жилой фонд, инженерная инфраструктура, улично-дорожная сеть культурно-исторического центра "Село Некрасовское" в Имеретинской низменности (проектные и изыскательские работы, строительство). Этап 2. Строительство инженерной инфраструктуры, улично-дорожной сети, ограждения, тротуаров и площадок с покрытием из плитки" (т. 4, л. д. 53 - 144; т. 5, л. д. 1 - 29).

Поскольку в объем работ, подлежащих выполнению акционерным обществом по договору от 16.11.2009 N 04-03/2-1420, включены те работы, которые уже выполнены ООО "Практика" по поручению корпорации, то для урегулирования вопроса оплаты выполненных работ акционерное общество (подрядчик) и ООО "Практика" (субподрядчик) 16.11.2009 подписали договор субподряда на выполнение строительно-монтажных работ N 171/2.

29.12.2009 корпорация на основании актов о приемке выполненных работ формы N КС-2 приняла от акционерного общества работы на общую сумму 82 099 435 рублей 74 копейки и оплатила их платежным поручением от 09.02.2010 N 4816 (т. 2, л. д. 55 - 150; т. 3, л. д. 1 - 143; т. 4, л. д. 1 - 52; т. 2, л. д. 49 - 52).

Поскольку работы, выполненные ООО "Практика", не оплачены, последнее обратилось в суд с иском.

В последствии ООО "Практика" по договору уступки права требования от 25.07.2011 уступило Ваганову Л.М. право требования, вытекающее из выполненных с мая по декабрь 2009 года строительно-монтажных работ (т. 14, л. д. 97, 98).

Исковые требования о взыскании задолженности за выполненные строительно-монтажные работы и проценты за пользование чужими денежными средствами заявлены Вагановым Л.М. к корпорации и акционерному обществу солидарно.

Удовлетворяя исковые требования заявителя, суд первой инстанции не учел следующего.

В ходе рассмотрения дела установлено, что работы выполнялись ООО "Практика" до того, как акционерное общество выиграло торги. В последующем акционерное общество включило работы в свои акты выполненных работ и сдало их корпорации, которые по заказу корпорации без заключения государственного контракта выполнило ООО "Практика".

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Порядок заключения государственных контрактов регламентирован нормами Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ). Закон N 94-ФЗ применяется в случаях размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд и нужд бюджетных учреждений. Названный закон принят для достижения общественно полезных целей, в том числе для обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В силу положений статьи 19.1 Закона N 94-ФЗ для установления начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) источниками информации о ценах товаров, работ, услуг, являющихся предметом заказа, могут быть данные государственной статистической отчетности, официальный сайт, реестр контрактов, информация о ценах производителей, общедоступные результаты изучения рынка, исследования рынка, проведенные по инициативе заказчика, уполномоченного органа, в том числе по контракту или гражданско-правовому договору, и иные источники информации. Заказчик, уполномоченный орган вправе осуществить свои расчеты начальной (максимальной) цены контракта (цены лота). В конкурсной документации, документации об аукционе (в том числе в документации об открытом аукционе в электронной форме), извещении о проведении запроса котировок указывается обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), содержащее полученные заказчиком, уполномоченным органом информацию или расчеты и использованные заказчиком источники информации о ценах товаров, работ, услуг, в том числе путем указания соответствующих сайтов в сети "Интернет" или иного указания. Размещение на официальном сайте конкурсной документации, документации об аукционе (в том числе документации об открытом аукционе в электронной форме), извещения о проведении запроса котировок, в которых указываются обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) и иная предусмотренная частью 2 названной статьи информация, признается добросовестным исполнением требований названной статьи.

Согласно пункту 2 статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

Законом N 94-ФЗ предусмотрены дополнительные ограничения возможности изменения государственного или муниципального контракта. Причем эти ограничения установлены как для подрядчика, так и для государственного (муниципального) заказчика и обусловлены тем, что заключению государственного или муниципального контракта предшествует выбор исполнителя по конкурсу, при проведении которого участники предлагают условия заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий. Закон N 94-ФЗ устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства; эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования; обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (статья 1).

В соответствии со статьей 9 названного Закона цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением определенных в данном Законе случаев. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной государственным или муниципальным контрактом, и может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения государственного или муниципального контракта.

В силу части 5 статьи 9 Закона N 94-ФЗ при заключении и исполнении государственного или муниципального контракта изменение условий контракта, в том числе о цене работ и их объеме, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается. В соответствии с частью 6 указанной статьи в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с исполнителем, подрядчиком в ходе исполнения контракта на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, на выполнение аварийно-спасательных работ, реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов, на оказание медицинских, аудиторских услуг вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем таких работ, услуг при изменении потребности в таких работах, услугах, на выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с такими работами, услугами, предусмотренными контрактом. При размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства начальная (максимальная) цена государственного или муниципального контракта определяется на весь срок выполнения таких работ исходя из их цены в течение соответствующих лет планируемого периода исполнения контракта (часть 7.2 статьи 9 Закона N 94-ФЗ).

Названными положениями установлены ограничения возможности изменения контракта: во-первых, по объему работ (не более 10% от объема, предусмотренного контрактом); во-вторых, по видам работ; в-третьих, возможность изменений должна быть предусмотрена конкурсной документацией; в-четвертых, право внесения изменений в указанных случаях принадлежит именно заказчику, а с подрядчиком этот вопрос только согласовывается. Такое изменение необходимо оформлять дополнительным соглашением.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 28.05.2013 N 18045/12 и от 04.06.2013 N 37/13, выполнение работ без государственного (муниципального) контракта, подлежащего заключению в случаях и в порядке, предусмотренных Законом N 94-ФЗ, свидетельствует о том, что лицо, выполнявшее работы, не могло не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательства.

Согласно пункту 4 статьи 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения денежные суммы и иное имущество, предоставленные во исполнение несуществующего обязательства, если приобретатель докажет, что лицо, требующее возврата имущества, знало об отсутствии обязательства либо предоставило имущество в целях благотворительности.

Кроме того, в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 N 18045/12 и от 04.06.2013 N 37/13 также указано на то, что никто не вправе приобретать незаконные имущественные выгоды в обход Закона N 94-ФЗ.

В силу пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление в иных формах.

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

С учетом изложенного, поскольку работы ООО "Практика" выполнены для государственных нужд без заключения контракта в соответствии с требованиями Закона N 94-ФЗ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ввиду неправильного применения судом норм материального права с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных Вагановым Л.М. требований.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на Ваганова Л.М. в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Излишне уплаченная предпринимателем государственная пошлина подлежит возврату Ваганову Л.М. из бюджета в соответствии с положениями налогового законодательства.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены судебного акта в любом случае, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства открытого акционерного общества "Северо-Кавказская энергоремонтная компания" о проведении дополнительной экспертизы отказать.

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 06.02.2013 по делу N А63-7567/2010 отменить, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Северо-Кавказская энергоремонтная компания" - удовлетворить.

Вынести по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований индивидуального предпринимателя Ваганова Леонида Михайловича к Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта ГК "Олимпстрой", к открытому акционерному обществу "Северо-Кавказская энергоремонтная компания" о взыскании 14 257 976 рублей основного долга за выполненные строительно-монтажные работы и 2 398 386 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Ваганова Леонида Михайловича в пользу открытого акционерного общества "Северо-Кавказская энергоремонтная компания" расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 000 рублей за подачу апелляционной жалобы и 190 000 рублей судебных расходов за проведение комплексной строительно-технической и бухгалтерской экспертизы.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Ваганову Леониду Михайловичу из федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 77 527, 64 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 00891 от 28.07.2010.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.Н. Егорченко

Судьи

Г.В. Казакова З.М. Сулейманов