Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2014 г. N 08АП-2989/14

город Омск

16 мая 2014 г.

Дело N А70-8859/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 мая 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смольниковой М.В.,

судей Зориной О.В., Семёновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Самовичем А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2989/2014) открытого акционерного общества "Дорожно-эксплуатационное управление Калининского административного округа" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 14 февраля 2014 года по делу N А70-8859/2013 (судья Куприна Н.А.), принятое по иску открытого акционерного общества "Дорожно-эксплуатационное управление Калининского административного округа" (ОГРН 1087232000646, ИНН 7204120108) к обществу с ограниченной ответственностью МСК "СибАгро" (ОГРН 1077203037515, ИНН 7224035764) о взыскании 645 324 руб. 91 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Дорожно-эксплуатационное управление Калининского административного округа" - Литвинская Ю.В. по доверенности от 31.01.2014, сроком действия 1 год; Караваев К.В. по доверенности от 25.04.2014, сроком действия 1 год;

от общества с ограниченной ответственностью МСК "СибАгро" - Матаев С.В. по доверенности от 01.02.2014, сроком действия до 01.02.2015;

установил:

открытое акционерное общество "Дорожно-эксплуатационное управление Калининского административного округа" (далее - ОАО "ДЭУ КАО", истец, податель жалобы) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью МСК "СибАгро" (далее - ООО МСК "СибАгро", ответчик) о расторжении договора (контракта) подряда на выполнение работ по текущему ремонту и содержанию автомобильных дорог N 2/11 от 29.11.2011 и о взыскании штрафа в размере 645 324 руб. 91 коп.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 04.10.2013 дело N А70-8859/2013 объединено в одно производство с делом N А70-12819/2012 по иску ОАО "ДЭУ КАО" к ООО МСК "СибАгро" о расторжении договора подряда от 29.11.2011 N 2/11, объединенному делу присвоен номер А70-8859/2013.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 14.02.2014 по делу N А70-8859/2013 принят отказ от иска в части требования о взыскании 645 324 руб. 91 коп. штрафа. Производство по делу в данной части прекращено. В остальной части исковые требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "ДЭУ КАО" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование своей апелляционной жалобы истец указывает следующее:

- выполнение работ, указанных в заявках (ремонт перильного, барьерного ограждения, ямочный ремонт) должно быть начато незамедлительно с момента поступления заявки, поскольку по условиям 6.2.1. договора субподрядчик обязан поддерживать требуемый уровень содержания объектов для обеспечения круглогодичного безопасного и бесперебойного движения транспортных средств и безопасность дорожного движения;

- имеющиеся в материалах дела экспертные заключения судебных строительно-технических экспертиз подтверждают снятие оплаты генподрядчиком за выполненные работы ненадлежащего качества более чем на 10% с ежемесячных платежей от выполненных работ ненадлежащего качества;

- в материалах дела имеются доказательства, подтверждающие выполнение работ с существенными недостатками, которые носят неустранимый характер;

- нарушение установленных локальным сметным расчетом объемов наличия ПГМ в сроки, предусмотренные пунктом 6.2.9 договора, подтверждается письмами истца и актами проверки наличия ПГМ.

От ООО МСК "СибАгро" поступил отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в котором ответчик возражает против её удовлетворения, просит оставить без изменения решение суда первой инстанции.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2014 по делу N А70-8859/2013 указанная жалоба принята к производству суда и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 13.05.2014.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ОАО "ДЭУ КАО" поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили отменить решение суда первой ин станции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО МСК "СибАгро" высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы жалобы, проверив в соответствии со статьями 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 29.11.2011 между ОАО "ДЭУ КАО" (генподрядчик) и ООО МСК "СибАгро" (подрядчик, субподрядчик) заключен договор (контракт) N 2/11 подряда на выполнение работ по текущему ремонту и содержанию автомобильных дорог (далее - договор N 2/11 от 29.11.2011), в соответствии с которым субподрядчик принимает на себя обязательства по заданию генподрядчика выполнять работы по содержанию автомобильных дорог местного значения города Тюмени, а генподрядчик принимает на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями договора.

Цена договора и порядок расчетов согласованы сторонами в разделе 2 договора N 2/11 от 29.11.2011.

Согласно пункту 11.1 договора N 2/11 от 29.11.2011 он вступает в силу с момента заключения и действует по 31.12.2014, а в части исполнения принятых по договору обязательств - до полного их выполнения сторонами.

Пунктом 11.3 договора N 2/11 от 29.11.2011 установлено, что расторжение договора допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным законодательством российской Федерации.

Сторона, инициирующая расторжение договора, направляет соответствующее предложение другой стороне в письменном виде (по почте или факсом), на которое получившая сторона должна дать ответ в течение 10 рабочих дней (пункт 11.4 договора N 2/11 от 29.11.2011).

Случаи, при наступлении которых договор может быть расторгнут по требованию генподрядчика, перечислены в пункте 11.5 договора N 2/11 от 29.11.2011.

Ссылаясь на то, что в период с 01.01.2013 по 30.06.2013 ООО МСК "СибАгро" были допущены существенные нарушения условий договора N 2/11 от 29.11.2011, ОАО "ДЭУ КАО" направило в его адрес претензию от 01.07.2013 N 783 с предложением о расторжении договора.

Отсутствие ответа со стороны ООО МСК "СибАгро" явилось причиной для обращения истца с настоящими требованиями в Арбитражный суд Тюменской области.

Отказ в удовлетворении исковых требований явился поводом для подачи ОАО "ДЭУ КАО" апелляционной жалобы, при оценке которой суд апелляционной инстанции учел следующее.

Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок (пункт 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)).

Согласно пункту 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которая влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что вправе рассчитывать при заключении договора.

По правилам статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 8 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия сторон.

Согласно пункту 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

В качестве оснований для расторжения договора N 2/11 от 29.11.2011 ОАО "ДЭУ КАО" указывает следующие:

1. задержка ООО МСК "СибАгро" начала выполнения работ более чем на 7 дней по причинам, не зависящим от генподрядчика (абзац второй пункта 11.5 договора N 2/11 от 29.11.2011).

Как указывает истец, письмами N 806а от 08.07.2013, N 807а от 08.07.2013, N 814 а от 09.07.2013, N 815 от 09.07.2013, N 815а от 09.07.2013, N 816а от 09.07.2013, N 817а от 09.07.2013, N 818а от 09.07.2013, N 834 от 10.07.2013, N 833 от 10.07.2013, N 831 от 10.07.2013, N 830 от 10.07.2013, N 829 от 10.07.2013, N 828 от 100.7.2013, N 827 от 10.07.2013 ответчику были направлены заявки на выполнение наборных работ (ремонт перильного, барьерного ограждения, ямочный ремонт, и т.д.), которые не исполнены ответчиком в течение 7 дней с момента направления заявок.

Проанализировав материалы дела, суд апелляционной инстанции находит такие доводы истца необоснованными.

Оценив содержание договора N 2/11 от 29.11.2011, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что договор носит смешанный характер, в нем присутствуют признаки как договора возмездного оказания услуг, так и договора подряда. На основании статьи 421 ГК РФ к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

В соответствии со статьями 702, 711 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 ГК РФ, по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором (пункт 2 статьи 708 ГК РФ).

Из материалов дела следует, что при подписании договора N 2/11 от 29.11.2011 стороны согласовали только начальный и конечный сроки выполнения работ (фактически период действия договора) - с момента его заключения и до 31.12.2014 (пункт 1.1 договора).

Пунктом 3.4 договора N 2/11 от 29.11.2011 предусмотрено выполнение отдельных видов работ по заявке генподрядчика в срок, указанный в заявке.

Вместе с тем, судом первой инстанции указано, что представленные истцом в качестве нарушения ответчиком условий договора заявки, не содержат указания на срок начала выполнения работ.

Пунктом 11.5. договора предусмотрена ответственность только за нарушение срока начала выполнения работ.

Таким образом, факт задержки ответчиком начала выполнения работ по заявкам ОАО "ДЭУ КАО" не доказан.

2. снятие оплаты генподрядчиком за выполненные работы ненадлежащего качества более чем на 10% ежемесячных платежей от выполненных работ надлежащего качества (абзац пятый пункта 11.5 договора N 2/11 от 29.11.2011).

Как заявляет истец, в период с января по декабрь 2012 года общая сумма снятия составила 29 865 108 руб., что превышает 10% от общей суммы работ по договору (272 488 189 руб.).; в период с января по июль 2013 года общая сумма снятия составила 27 186 010 руб., что превышает 10% от общей суммы работ по договору (168 329 578 руб.).

Указанное, по мнению ОАО "ДЭУ КАО", подтверждается актами о приемке выполненных работ формы КС-2 за названные периоды, судебными актами по делам N А70-215/2013 и N А70-7863/2013 и экспертными заключениями, составленными по результатам проведенных в рамках этих дел судебных строительно-технических экспертиз.

Поскольку при рассмотрении дел N А70-215/2013 и N А70-7863/2013 участвовали те же стороны, суд первой инстанции правомерно посчитал экспертные заключения, составленные в рамках этих дел, надлежащими доказательствами по настоящему делу.

Согласно экспертному заключению судебной строительно-технической экспертизы от 07.05.2013, проведенной в рамках рассмотрения дела N А70-215/2013 по иску ООО МСК "СибАгро" к ОАО "ДЭУ КАО" о взыскании суммы задолженности за оказанные услуги по договору подряда N 2/11 от 29.11.2011 и пояснениям экспертов к данной экспертизе от 19.06.2013 попытки установить сумму уменьшения по каждому акту расчетным путем, на основании содержания подписанных сторонами КС-2- к результату не привели, такой расчет произвести невозможно, поскольку получающиеся расчеты не совпадают с конечной суммой. Также невозможно установить каким образом и на какие суммы производилось уменьшение стоимости выполненных работ. Кроме того, экспертом установлено, что понижающие коэффициенты 0,8, 0,625 и 0,61, примененные ОАО "ДЭУ КАО" при расчете, в смете сторонами не согласовывались, правовыми актами не установлены.

Согласно экспертному заключению судебной строительно-технической экспертизы от 15.11.2013, проведенной в рамках рассмотрения дела N А70-7863/2013 по иску ООО МСК "СибАгро" к ОАО "ДЭУ КАО" о взыскании 10 072 664 руб. 41 коп. стоимости выполненных работ по договору от 29.11.2011 N 2/11, снятие объемов и уменьшение стоимости работ в подписанных актах КС-2 по договору производилось путем уменьшения цикличности на виды работ, не утвержденные договором, а также без каких-либо оснований, предусмотренных договором.

Таким образом, экспертными заключениями, составленными в рамках рассмотрения дел N А70-215/2013 и N А70-7863/2013, не подтверждается 10% снятие стоимости выполненных ответчиком работ.

Кроме того, из содержания заключенных в рамках дел N А70-7863/2013 и N А70-215/2013 мировых соглашений не следует, что сторонами была согласована обоснованность снятия, произведенного истцом за спорный период.

Ссылки истца на конкретные страницы экспертных заключений, на которых, как указывает ОАО "ДЭУ КАО" в апелляционной жалобе, приведены суммы снятия по актам проверки качества, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Приведенные в апелляционной жалобе ОАО "ДЭУ КАО" номера страниц экспертных заключений не содержат таких выводов экспертов.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о недоказанности истцом оснований для расторжения договора N 2/11 от 29.11.2011 на основании абзаца пятого пункта 11.5 договора.

3. нарушение субподрядчиком требований по качеству выполненных работ в соответствии с перечнем нормативно-технических документов (абзац шестой пункта 11.5 договора N 2/11 от 29.11.2011).

По утверждению истца, в течение 2012 года и в период с января по июль 2013 года ответчиком выполнялись работы некачественно, что подтверждается наличием различных предписаний и замечаний со стороны третьих лиц.

Вместе с тем, вся переписка, на которую ссылается ОАО "ДЭУ КАО" относится к обычному порядку исполнения договора.

Пунктом 6 статьи 753 ГК РФ предусмотрено, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Кроме того, пунктом 7.7. договора N 2/11 от 29.11.2011 установлено право генподрядчика отказаться от приемки выполненных работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают использование объектов по назначению и не могут быть устранены субподрядчиком.

Как следует из представленных односторонних актов проверки качества и переписки сторон выявленные истцом недостатки устранялись ответчиком за свой счет. Обратное ОАО "ДЭУ КАО" не доказано.

Доказательств того, что результат выполненных работ не имеет для истца потребительской ценности и обнаруженные недостатки носят существенный и неустранимый характер не представлено.

Следовательно, довод истца о правомерности требования расторжения договора по данному основанию не подтвержден.

4. отсутствие материалов (ПМГ) в установленные сроки и объеме при невыполнении предписания генподрядчика об устранении данного нарушения в течение срока, установленного в предписании (абзац седьмой пункта 11.5 договора N 2/11 от 29.11.2011).

Согласно пункту 6.2.9 договора N 2/11 от 29.11.2011 в ходе исполнения договора, в целях обеспечения безопасного и бесперебойного движения на автомобильных дорогах в зимний период, субподрядчик обязан поддерживать наличие противогололедных материалов в объемах, рассчитанных в соответствии с Руководством по борьбе с зимней скользкостью на автомобильных дорогах, утвержденным распоряжением Минтранса России от 16.06.2003 N ОС-548-р в сроки, указанные в договоре.

Как указывает истец, письмом от 30.08.2013 ответчику сообщалось о проведении выездной проверки наличия противогололедных материалов, назначенной на 02.09.2013. 02.09.2013 комиссия, прибывшая к месту складирования, не смогла проверить наличие, условия хранения и количество ПГМ в связи с отсутствием доступа на слад. 04.09.2013 ответчиком получено предписание с требованием об обеспечении доступа представителей ОАО "ДЭУ КАО" на склад, которое ООО МСК "СибАгро" не исполнено. В октябре 2013 года истцу также не удалось провести инвентаризацию ПГМ в связи с отказом ответчика в доступе на склад хранения противогололедных материалов.

В этой связи истец пришел к выводу о неисполнении ООО МСК "СибАгро" требований пункта 6.2.9 договора N 2/11 от 29.11.2011.

При оценке указанных доводов ОАО "ДЭУ КАО" суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

На основании пункта 5.2.8 договора N 2/11 от 29.11.2011 при выявлении фактов нарушения субподрядчиком организации и методов ведения работ, отступлений от требований к качеству работ, предусмотренных требованиями договора генподрядчик обязан немедленно сообщить субподрядчику в письменной форме о необходимости устранения выявленных дефектов, устанавливать сроки устранения этих дефектов и делать соответствующую запись в журнале производства работ.

Пунктом 7.6. договора N 2/11 от 29.11.2011 предусмотрено, что при наличии недостатков в результатах выполненных работ стороны составляют двусторонний акт с перечнем необходимых доработок и указанием периодов их выполнения.

Таким образом, стороны согласовали в договоре порядок фиксации и устранения недостатков работ.

Вместе с тем, истцом не представлено доказательств составления соответствующих актов, подтверждающих ненадлежащее исполнение ответчиком своих обязательств.

Документов, подтверждающих именно факт отсутствия у ответчика достаточного количества противогололедных материалов, в материалах дела не имеется.

Возражая против расторжения договора по данному основанию, ответчик указал, что хранение ПМГ в количестве, достаточном для выполнения условий договора, осуществлялось в помещении, занимаемым ответчиком по договору с ФГУП.

Кроме того, истец в судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы подтвердил, что отсутствие ПГМ в количестве, предусмотренном договором, не повлияло на результат работ по текущему ремонту и содержанию автомобильных дорог.

Учитывая приведенные обстоятельства основания для расторжения договора на основании пункта 2 статьи 450 ГК РФ, пункта 11.5 договора N 2/11 от 29.11.2011, устанавливающего случаи, при наступлении которых договор может быть расторгнут по требованию генподрядчика, судом первой инстанции не установлены. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки данного вывода суда первой инстанции.

В удовлетворении требования ОАО "ДЭУ КАО" о расторжении договора N 2/11 от 29.11.2011 отказано правомерно.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Тюменской области от 14.02.2014 по делу N А70-8859/2013 суд апелляционной инстанции не усматривает. Решение принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит.

Апелляционная жалоба ОАО "ДЭУ КАО удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по апелляционной жалобе относятся на истца в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 14 февраля 2014 года по делу N А70-8859/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Смольникова

Судьи

О.В. Зорина Т.П. Семёнова