Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2014 г. N 15АП-48/14

город Ростов-на-Дону

28 мая 2014 г.

дело N А53-2670/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 мая 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующей судьи Пономаревой И.В.

судей Ереминой О.А., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от муниципального бюджетного учреждения культуры Мишкинского сельского поселения "Мишкинский сельский дом культуры": представитель Малофеев И.И., паспорт, доверенность N 23 от 26.02.2013

от индивидуального предпринимателя Моргуновой Галины Петровны: ИП Моргунова Г.П. (лично), паспорт

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу апелляционной жалобы муниципального бюджетного учреждения культуры Мишкинского сельского поселения "Мишкинский сельский дом культуры"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 02 декабря 2013 года по делу N А53-2670/2013

по иску индивидуального предпринимателя Моргуновой Галины Петровны (ИНН 616205803059, ОГРНИП 305616215700012)

к ответчику: муниципальному бюджетному учреждению культуры Мишкинского сельского поселения "Мишкинский сельский дом культуры" (ИНН 6102019185, ОГРН 1046102003617)

о взыскании 265 000 руб.,

об обязании подписать акт - приема сдачи выполненных работ (уточненные требования),

по встречному иску муниципального бюджетного учреждения культуры Мишкинского сельского поселения "Мишкинский сельский дом культуры" (ИНН 6102019185, ОГРН 1046102003617)

к индивидуальному предпринимателю Моргуновой Галине Петровне (ИНН 616205803059, ОГРНИП 305616215700012)

о взыскании 103 706 руб. (уточненные требования),

принятое в составе судьи Тановой Д.Г.,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Моргунова Галина Петровна (далее - ИП Моргунова Г.П., предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к Муниципальному бюджетному учреждению культуры Мишкинского сельского поселения "Мишкинский сельский дом культуры" (далее - МБУК, учреждение) об обязании подписать акт-приема сдачи выполненных работ по муниципальному контракту N 12/1 от 12.11.2012, о взыскании задолженности по муниципальному контракту N 12/1 от 12.11.2012 в размере 265 000 руб. (уточненные в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исковые требования).

Муниципальное бюджетное учреждение культуры Мишкинского сельского поселения "Мишкинский сельский дом культуры" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области со встречным исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Моргуновой Галине Петровне о взыскании убытков в сумме 15 510 руб., неустойки за просрочку исполнения обязательств по муниципальному контракту N 12/1 от 12.11.2012 в размере 2 842 руб., взыскании стоимости демонтажных работ при ремонте фасада здания, вследствие некачественно выполненных работ в размере 85 354 руб. (уточненные в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исковые требования).

Решением суда взыскано с Муниципального бюджетного учреждения культуры Мишкинского сельского поселения "Мишкинский сельский дом культуры" в пользу индивидуального предпринимателя Моргуновой Галины Петровны 147 249 руб. долга, 4 611,95 руб. расходов по оплате государственной пошлины. В остальной части первоначальных исковых требований отказано. С индивидуального предпринимателя Моргуновой Галины Петровны взыскано в доход бюджета Российской Федерации 4 000 руб. государственной пошлины. С индивидуального предпринимателя Моргуновой Галины Петровны взыскано в пользу Муниципального бюджетного учреждения культуры Мишкинского сельского поселения "Мишкинский сельский дом культуры" 2 477,75 руб. неустойки, 98,25 руб. расходов по оплате государственной пошлины. В остальной части встречных исковых требований отказано. Судом произведен зачет встречных требований. В результате зачета первоначального и встречного исков взыскано с Муниципального бюджетного учреждения культуры Мишкинского сельского поселения "Мишкинский сельский дом культуры" в пользу индивидуального предпринимателя Моргуновой Галины Петровны 149 284,95 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, учреждение обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, принять новый судебный акт, которым взыскать с предпринимателя в пользу муниципального бюджетного учреждения культуры Мишкинского сельского поселения "Мишкинский сельский дом культуры" убытки в сумме 15 510 рублей и неустойку за просрочку исполнения обязательств по муниципальному контракту N 12/11 от 12.11.2012 в сумме 2 842 рублей, всего - 18 352 рубля; сметную стоимость демонтажных работ при ремонте фасада здания СДК ст. Мишкинской, необходимых вследствие некачественно выполненных Моргуновой работ в сумме 85 354 рубля; расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4112 рублей. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. 19.12.2012 в присутствии Моргуновой, специалиста по ЖКХ "Мишкинского сельского поселения" и специалистов МБУ АР "Райстройзаказчик" был составлен "Акт проверки" ремонтных работ по муниципальному контракту от 12.11.2012 N 12/11. Согласно указанного акта окраска стен фасада здания выполнена без предварительной огрунтовки, что привело к отторжению слоя краски путем растекания и растрескивания; устройство покрытия ступеней выполнено с грубейшими нарушениями технологии производимых работ, что привело к разрушению и непригодности их эксплуатации; обрамление покрытия ступеней выполнено некачественно, их окраска выполнена по не очищенной поверхности. От подписания указанного акта Моргунова отказалась, что зафиксировано в его тексте. МБУК неоднократно заявляло требования об устранении недостатков в течении действия муниципального контракта на которые Моргунова никак не отреагировала. МБУК неоднократно требовало от Моргуновой устранения недостатков работы до окончания срока действия муниципального контракта. Заключение о результатах судебной строительно-технической экспертизы N 0816/Э от 05 ноября 2013 года большинстве случаев основано на реальных фактах, однако вывод о том, что стоимость фактически выполненных Моргуновой работ составила 147 249 рублей не обоснован. В заключении эксперт неоднократно указывает на факты некачественного выполнения работ и расхождениях между объемами ЛСР и фактически выполненными. В примечаниях к большинству позиций таблицы эксперт пишет "фактически выявлено" но не указывает, где конкретно и не приводит произведенных им замеров. Эксперт указывает на то, что считает не соответствующими требованиям действующих норм и правил конкретные виды работ, однако при расчете стоимости фактически выполненных работ все указанные виды работ экспертом оцениваются и общая стоимость работ составляет 147 249 рублей. В ходе последнего судебного заседания суда первой инстанции представителем МБУК было заявлено о необходимости проведения повторной экспертизы, судом первой инстанции необоснованно отказано в его удовлетворении.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2014 ходатайство сторон о назначении по делу N А53-2670/2013 дополнительной судебной строительно-технической экспертизы удовлетворено, назначена дополнительная судебная строительно-техническую экспертиза по делу N А53-2670/2013 по вопросу определения стоимости некачественно выполненных работ, указанных в акте КС-2 N 1 от 15.12.2012, выполненных в соответствии с муниципальным контрактом N12/1 от 12.11.2012 с учетом локального сметного расчета от 12.11.2012". Проведение экспертизы поручено Специализированному частному учреждению "Ростовский центр судебных экспертиз", расположенному по адресу: 344029, г. Ростов-на-Дону, ул. Металлургическая, 102/2, офис 308, экспертам Поляковой Татьяне Витальевне, Падык Елене Владимировне.

23.04.2014 в адрес Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда поступило дело N А53-2670/2013 и экспертное заключение N 0216/Э от 21.04.2014.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2014

Производство по делу N А53-2670/2013 возобновлено.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 27.05.2014 представитель муниципального бюджетного учреждения культуры Мишкинского сельского поселения "Мишкинский сельский дом культуры" заявил устное ходатайство о вызове в судебное заседание экспертов, проводивших экспертизу для уточнения произведенных расчетов.

ИП Моргунова Г.П. не возражала против удовлетворения заявленного муниципальным бюджетным учреждением культуры Мишкинского сельского поселения "Мишкинский сельский дом культуры" о вызове в судебное заседание экспертов, оставила рассмотрение ходатайства на усмотрение суда.

Представитель муниципального бюджетного учреждения культуры Мишкинского сельского поселения "Мишкинский сельский дом культуры" также заявил устное ходатайство о вызове в судебное заседание свидетелей для дачи показаний по существу выполненных работ, которые находятся уже в здании суда.

Представитель муниципального бюджетного учреждения культуры Мишкинского сельского поселения "Мишкинский сельский дом культуры" поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

ИП Моргунова Г.П. возражала против удовлетворения апелляционной жалобы, поддержала правовую позицию, изложенную ранее в судебных заседаниях. Просила решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции рассмотрев заявленное муниципальным бюджетным учреждением культуры Мишкинского сельского поселения "Мишкинский сельский дом культуры" ходатайство о вызове в судебное заседание экспертов для дачи пояснений, пришел к выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения с учетом следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу. По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Таким образом, вопрос о необходимости вызова эксперта относится к компетенции суда, разрешающего дело, и является его правом, а не обязанностью, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Поскольку Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации прямо не предусматривает перечень оснований вызова эксперта в судебное заседание, постольку при оценке обоснованности заявленного учреждением ходатайства апелляционный суд исходит из следующего.

Как следует из части 1 статьи 82 АПК РФ, экспертиза назначается для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. В силу статьи 86 АПК РФ содержание и результаты экспертных исследований, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование отражаются в совершенном в письменной форме и подписанном экспертом заключении, которое согласно статье 64 АПК РФ входит в круг судебных доказательств, на основании которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Из сказанного следует, что при представлении в суд письменного заключения эксперта последний может быть вызван в судебное заседание для дачи пояснений в случае наличия в заключении препятствующей установлению обстоятельств дела неопределенности выводов или их обоснования, которая не может быть преодолена судом в силу отсутствия специальных познаний.

Исследовав заключение судебного эксперта N 0816/Э от 05.11.2013 апелляционный суд не установил наличие в указанном заключении неопределенности выводов и их обоснования, из чего следует, что основание для вызова эксперта в судебное заседание для дачи пояснений отсутствует.

Судебная коллегия отмечает, что в заключении N 0854/Э от 18.10.2013 и заключении N 0216/Э от 21.04.2014 по существу не имеется не полных ответов по поставленным судом вопросам, у суда апелляционной инстанции сомнений в обоснованности представленных заключений не возникло, противоречий и неясностей в выводах не выявлено, квалификация эксперта подтверждена представленными в материалы дела документами.

Более того, возражения, на которые учреждение ссылается в обоснование необходимости вызова эксперта, по существу не свидетельствуют о недостаточной ясности или полноте заключений эксперта, а являются несогласием с выводами проведенных по делу судебных экспертиз. Истец надлежащими доказательствами выводы судебных экспертиз не оспорил с учетом того, что экспертизы назначались судами для разъяснения вопросов требующих специальных познаний, которыми суд не обладает.

Суд апелляционной инстанции рассмотрев заявленное муниципальным бюджетным учреждением культуры Мишкинского сельского поселения "Мишкинский сельский дом культуры" ходатайство о вызове в судебное заседание свидетелей для дачи показаний, пришел к выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения с учетом следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, заявляющее ходатайство о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства. В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В материалах дела имеются письменные доказательства, в том числе заключения экспертиз, подтверждающие с учетом положений статей 67, 68, 82 установленные судом первой инстанции обстоятельства. Апелляционный суд считает, что с учетом заявленных исковых требований и предмета доказывания, показания свидетелей не являются надлежащим доказательством для разрешения настоящего спора.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 12.11.2012 между предпринимателем (подрядчик), определенным на основании протокола N 23.10.2012 N 0358300215612000003-1 и учреждением (заказчик) заключен муниципальный контракта N 12/11, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик выполняет работы по ремонту фасада здания СДК ст. Мишкинский - структурного подразделения МБУК МСП (Мишкинский СДК" по адресу: Ростовская область, Аксайский район, ст. Мишкинская, ул. Просвещенная 58, в соответствии с локальным сметным расчетом (Приложение N1), который является неотъемлемой частью муниципального контракта (пункт 1.1. контракта).

В соответствии с пунктом 2.2 контракта, срок выполнения работ - 10 дней с момента заключения муниципального контракта.

Пунктами 3.1.,3.2 контракта установлено, что общая стоимость работ по муниципальному контракту составляет 265 000 руб. Сдача выполненных работ производится в установленном порядке с предоставлением акта по форме 2-КС, 3-КС. Работы выполняются без авансирования.

Оплата за выполненные работы производится заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика на основании акта приема- сдачи работ (КС-2, КС-3) и выставленного счета в течение 30-ти дней с момента подписания акта выполненных работ (пункт 3.3 контракта).

Как установлено пунктом 5.1 контракта, подрядчик обязан выполнить работы в соответствии с действующими техническими нормативами по качеству работ и в сроки, согласно пункта 2.2 контракта.

В соответствии с пунктом 6.1 контракта, в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных муниципальным контрактом, заказчик вправе требовать плату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения, установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер неустойки (штрафа, пени) устанавливается в размере одной трехсотой, действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации. Подрядчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрчока исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

12.11.2012 между МБУ АР "Райстройзаказчик" (исполнитель) и учреждением (заказчик) заключен муниципальный контракт N б/н от 12.11.2013, по условиям которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя выполнение функций по осуществлению строительного контроля при выполнении работ по ремонту фасада здания СДК ст. Мишкинойской Аксайского района Ростовской области (Подрядчик - Индивидуальный предприниматель Моргунова Галина Петровна, сроки работы с 12 по 21 ноября 2012, стоимость производимых работ - 265 000 руб., в т.ч. НДС (пункт 1.1 контракта).

В соответствии с пунктом 2.2.1 исполнитель обязан осуществлять строительный контроль за соответствием объема, стоимости и качества выполняемых работ по проекту, сметным расчетам, строительным нормами правилам. При обнаружении отступлений от использования материалов, качество которых не соответствует требованиям ТУ, ГОСТ и СНиП давать предписание о приостановке работ и исправлении обнаруженных дефектов. Информировать заказчика о необходимости привлечения экспертных организаций, в случаях требующих проведение экспертизы и лабораторных исследований качества материалов и выполненных работ. Оплата экспертизы и лабораторных исследований производится за счет заказчика.

05.12.2012 в адрес предпринимателя учреждением направлено письмо с требованием о принятии мер по завершению работ.

06.12.2012 МБУ АР "Райстройзаказчик" направлено учреждению письмо N 134 из содержания которого следует, что при осуществлении строительного контроля по ремонту фасада СДК в ст. Мишкинский, подрядчиком допущены грубые нарушения технологии производства работ по устройству наливных полимерцементных покрытий крыльца здания СДК:

- недопустимо применение карьерного песка для приготовления строительных растворов и смесей, необходимо применять речной промытый и просеянный песок;

- покрытие выполняется без устройства "маячков" и направляющих, что не гарантирует надлежащего качества по "провисам" на поверхности покрытия;

- для приготовления рабочей смеси необходимо использование полимерных добавок в количестве 20 % от всего объема смеси (раствора), а также с учетом того, что работы ведутся в зимнее время и не исключены низкие температуры, необходимо применять в составе смеси морозостойкие добавки.

В связи с чем, МБУ АР "Райстройзаказчик" считает необходимым обязать подрядчика исправить допущенные нарушения.

08.12.2012 учреждением направлено письмо N 81 от 08.12.2012 в адрес предпринимателя, согласно которому учреждение ссылался на наличие письма от 06.12.2012 N 134, в котором содержится информация о нарушениях подрядчика технологии производства работ по устройству наливных полимерцементных покрытий крыльца здания СДК, в связи с чем, просил исправить нарушения в кратчайшие сроки.

17.12.2012 МБУ АР "Райстройзаказчик" направило письмо в адрес учреждения N 145, согласно которому работы по ремонту фасада СДК в ст. Мишкинской выполнены подрядчиком некачественно и не в полном объеме, в связи с чем, считает целесообразным провести проверку выполненных работ с привлечением заинтересованных сторон.

18.12.2012 письмом N 10-м предпринимателем в адрес МБУК направлен акт о приемке выполненных работ N 1 от 15.12.2012 с требованием подписать ответчика данный акт и принять работ, в случае наличия замечаний - изложить их в письменной форме. В подтверждение направления письма представлена почтовая квитанция от 20.12.2012.

19.12.2012 по результатам проведения проверки ремонтных работ по контракту N 12/11 от 12.11.2012 на объекте: СДК ст. Мишкинский, составлен акт проверки, в котором отражен ряд нарушений при выполнении работ подрядчиком. Акт проверки получен ответчиком, Администрацией поселения, МБУ АР "Райстройзаказчик". Также в акте имеется отметка о том, что 24.12.2012 предприниматель отказался от подписи.

24.12.2012 учреждением в адрес предпринимателя направлена претензия N 83, согласно которой учреждение указало на то, что предпринимателем нарушены сроки выполнения работ, в связи с чем просит оплатить неустойку за нарушение сроков выполнения работ.

24.12.2012 письмом N 84 учреждение уведомило предпринимателя о том, что акты о выполнении работ по объекту в адрес учреждения не поступали.

28.12.2012 учреждением в адрес предпринимателя направлено письмо N 85, согласно которому МБУК доводит до сведения предпринимателя то, что поступившие от подрядчика отчетные документы по выполнению ремонтных работ фасада здания СДК ст. Мишкинский в рамках заключенного контракта, не могут быть приняты МБУК к рассмотрению по оплате выполненных работ, поскольку оформлены с нарушениями. В документах отсутствует дата составления, номер документа, не указан отчетный период выполнения работ.

11.01.2013 предпринимателем в адрес учреждения направлена претензия с требованием о принятии работ, подписании акта и оплате выполненных работ подрядчиком.

Предприниматель, полагая, что работы на сумму 265 000 руб. им выполнены в полном объеме, оплата выполненных работ МБУК не произведена, обратился в суд с иском об обязании подписать акт - приема сдачи выполненных работ по муниципальному контракту N 12/1 от 12.11.2012, о взыскании задолженности по муниципальному контракту N 12/1 от 12.11.2012 в размере 265 000 руб.

Учреждением в рамках рассмотрения настоящего дела подано встречное исковое заявление. В обоснование встречного иска учреждение ссылается на следующее.

Как указывалось ранее, с целью осуществления строительного контроля при выполнении работ по ремонту фасада здания СДК ст. Мишкиноский Аксайского района Ростовской области (Подрядчик - Индивидуальный предприниматель Моргунова Галина Петровна, сроки работы с 12 по 21 ноября 2012), МБУК заключило с МБУ АР "Райстройзаказчик" муниципальный контракт N б/н от 12.11.2013.

По указанному контракту ответчиком произведена оплата в размере 3 710 руб., согласно платежному поручению N 2140980 от 27.12.2012.

07.02.2013 между учреждением (заказчик) и Торгово-промышленной палатой Ростовской области (исполнитель) заключен договор N 07/02, по условиям которого исполнитель обязуется по заявке оказать заказчику услуги по проведению экспертизы для установления: соответствия выполненных работ объемам, видам работ, указанным в локальном сметном расчете; качества строительных работ, стоимости работ по устранению выявленных недостатков при ремонте фасада здания сельского дома культуры ст. Мишкинской, а заказчик обязуется оплатить оказанные исполнителем услуги в размере 5 900 руб., в том числе НДС - 900 руб., в порядке и на условиях, предусмотренных договором.

04.03.2013 составлен акт экспертизы N 048990069. Согласно заключению эксперта, визуальным осмотром, замерами и расчетами установлено, что фактически выполненные работы по ремонту здания СДК ст. Мишкинская по объему не соответствует локальному сметному расчету от 12.11.2012; отремонтированная часть фасада здания СДК ст. Мишкинская имеет дефекты и не соответствует по качественным характеристикам требованиям строительных норм и правил. Устранение выявленных дефектов возможно только после проведения демонтажа и повторного проведения работ по ремонту СДК, предусмотренного локальным сметным расчетом от 12.11.2012 в полном объеме; стоимость работ по устранению выявленных недостатков фасада здания СДК ст. Мишкинская равна контрактной стоимости и составляет 265 000 руб.

МБУК произведена оплата выполненной экспертизы, согласно представленному платежному поручению N 3389983 от 22.03.2013 на сумму 5 900 руб.

15.05.2013 между МБУК и Торгово-промышленной палатой Ростовской области (исполнитель) заключен договор N 161 по условиям которого исполнитель обязуется по заявке оказать заказчику услуги по составлению локального сметного расчета на демонтажные работы при ремонте фасада здания СДК ст. Мишкинской, необходимые в следствии некачественно выполненных работ подрядчиком в ноябре 2012, а заказчик обязуется оплатить оказанные исполнителем услуги в размере 5 900 руб., в том числе НДС - 900 руб., в порядке и на условиях, предусмотренных договором.

Дополнением N 1 к акту экспертизы N 0489900069 Торгово-промышленной палатой Ростовской области оформлена локальная смета N 1 на сумму 85 354 руб. (л.д. 118-120)

Учреждением произведена оплата выполненных работ по договору от 15.05.2013, согласно представленному платежному поручению N 4857684 от 10.06.2013 на сумму 5 900 руб.

Учреждение считает, что им понесены убытки в общей сумме 15 510 руб., которые состоят из суммы в размере 3 710 руб., уплаченной МБУ АР "Райстройзаказчик" по осуществлению строительного контроля в рамках муниципального контракта N б/н от 12.11.2012, 5 900 руб. - суммы оплаты за проведенную экспертизу в Торгово-промышленной палатой Ростовской области (договор N 07/02), а также 5 900 руб. - суммы оплаты Торгово-промышленной палате Ростовской области по договору N 161 по оказанию услуг по составлению локального сметного расчета на демонтажные работы при ремонте фасада здания СДК ст. Мишкинской.

Также учреждение просит взыскать стоимость демонтажных работ при ремонте фасада здания, вследствие некачественно выполненных работ в размере 85 354 руб., в обоснование данного требования предоставляет локальную смету N 1, составленную Торгово-промышленной палатой Ростовской области.

Кроме того, МБУК считает, что истцом нарушены сроки выполнения работ, в связи с чем, заявляет о взыскании неустойки в размере 2 842 руб.

Изучив материалы дела, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что первоначальные требования истца и встречные исковые требования ответчика подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Правовая природа анализируемых правоотношений сторон квалифицируется как отношения, регулируемые нормами Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде (глава 37 Кодекса) и нормами Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии со статьей 9 указанного Закона под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Сдача результатов работ подрядчиком и приемка их заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункты 1 и 2 статьи 720 Кодекса).

Как указывает предприниматель, им выполнены работы в рамках муниципального контракта на общую сумму 265 000 руб.

Работы по акту о приемке выполненных работ N 1 от 15.12.2012, МБУК не приняты, акт подписан в одностороннем порядке предпринимателем.

В соответствии с частью 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

ИП Моргуновой Г.П. акт приемки выполненных работ направлен МБУК и получен последним 26.12.2012 (том 1 л.д. 65), что подтверждается представленной сторонами перепиской, и не оспаривается самим учреждением.

Учреждение в адрес ИП Моргуновой Г.П. направило письмо N 85, в котором ссылается на невозможность принятия отчетных документов к рассмотрению по оплате выполненных работ, так как оформлены с нарушениями. В документах отсутствует дата составления, номер документа, не указан отчетный период выполнения работ.

Однако мотивированного отказа от подписания акта учреждением в материалы дела не представлено, учреждение мотивированные причины отказа от подписания акта выполнения работ не обосновало, в связи с чем, работы считаются принятыми.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Предметом спора по первоначальному иску является взыскание суммы выполненных работ. Поскольку при рассмотрении дела между сторонами возник вопрос об определении фактически выполненного объема работ и их стоимости, а также определения соответствия качества выполненных работ по муниципальному контракту N 12/1 от 12.11.2012 действующим требованиям строительных норм и правил, судом первой инстанции определением от 01.08.2013 назначена строительно-техническая экспертизу выполненных работ ИП Моргуновой по ремонту фасада здания СДК ст. Мишкинской - структурного подразделения МБУК МСП "Мишкинский СДК" по адресу: Ростовская область, Аксайский район, ст. Мишкинская, ул. Просвещения, 58 по муниципальному контракту N 12/1 от 12.11.2012.

Проведение экспертизы поручено Специализированному частному учреждению "Ростовский центр судебных экспертиз".

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) Определить фактически выполненный объем работ по муниципальному контракту N 12/1 от 12.11.2012 в соответствии с локальным сметным расчетом (приложение N 1 к контракту);

2) Определить соответствует ли качество выполненных работ по муниципальному контракту N 12/1 от 12.11.2012 действующим требованиям строительных норм и правил.

3) Определить стоимость фактически выполненных работ по контракту N 12/1 от 12.11.2012, исходя из общей стоимости, указанной в муниципальном контракте N 12/1 от 12.11.2012.

Из представленного в материалы дела заключения о результатах судебно-строительной экспертизы N 0816/Э от 05.11.2013 (том 3 л.д. 5-55) и выводах, содержащихся в нем, следует, что в результате проведенного исследования по объединенным первому и третьему вопросам эксперт пришел к выводу, что при проведении сравнительного анализа результатов натурного обследовании материалов, представленных на исследовании выявлено, что:

- виды и объемы работ, заявленные к выполнению согласно муниципальному контракту N 12/1 от 12.11.2012 г. и акту о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 15.12.2012 г. (отчетный период с 12.11.2012 г. по 22.11.2012 г.), как соответствуют, так и не соответствуют фактически выполненным видам и объемам работ по ремонту фасада здания СДК ст. Мишкинская (сравнительный анализ представлен в Таблице 1);

- виды и объемы работ, заявленные к выполнению согласно локальном сметному расчету б/н на дополнительные работы при ремонте фасада здания СДК ст. Мишкинская, как соответствуют, так и не соответствуют фактически выполненными видами и объемами дополнительных работ при ремонте фасада здания СДК ст. Мишкинская (сравнительный анализ представлен в Таблице 2)

- выявлены работы, не учтенные в акте о приемке выполненных работ формы КС N 1 от 15.12.2012 (отчетный период с 12.11.2012 г. по 22.11.2012 г.) и Локально- сметном расчете б/н на дополнительные работы при ремонте фасада здания СДК Мишкинская, но фактически выполненные, а именно

1) Устройство бетонной отмостки N 1 со стороны фасада Е и фасада Ж и отмостки N 2 со стороны фасада И - 18,5 м2;

2) Штукатурка цоколя стены на фасаде Е цементно-песчаным раствором - 21,3 м2

После проведенного подсчета объемов фактически выполненных работ выполнены экспертные расчеты (ЭР), а именно:

1) ЭР N 1 по определению стоимости видов и объемов фактически выполненных работ по ремонту фасада здания Муниципального бюджетного учреждения культуры Мишкинского сельского поселения "Мишкинский сельский дом культуры", согласно видам и объемам работ, заявленным в Акте о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 15.12.2012 г. (отчетный период с 12.11.2012 г. по 22.11.2012 г.), выполненных ИП "Моргунова Галина Петровна" по Муниципальному контракту N 12/1 от 12.11.2012 г., составляет 147 249 руб.

2) ЭР N 2 выявлено, что стоимость видов и объемов фактически выполненных дополнительных работ при ремонте фасада здания Дома культуры, согласно видам и объемам работ, заявленным в Локальном сметном расчете б/н на дополнительные работы при ремонте фасада здания СДК ст. Мишкинская, выполненных ИП "Моргунова Галина Петровна", составляет 47 598 руб.

3) ЭР N 3 выявлено, что стоимость видов и объемов фактически выполненных работ по ремонту фасада здания Дома культуры, но не учтенных в Акте о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 15.12.2012 (отчетный период с 12.11.2012 по 22.11.2012) и Локальном сметном расчете б/н на дополнительные работы при ремонте фасада здания СДК ст. Мишкинская, составляет 13 389 руб.

По второму вопросу, поставленному для разрешения эксперту, сделан следующий вывод:

1) при обследовании здания Дома культуры выявлены выполненные работы по муниципальному контракту N 12/1 от 12.11.2012 г., которые в основном выполнены в соответствии с требованиями действующим требованиям строительных норм и правил. Однако, выявлены работы по капитальному ремонту по муниципальному контракту N 12/1 от 12.11.2012, которые не соответствуют требованиям действующих строительных норм и правил, а именно:

- Устройство отмостки (выявленная конструкция отмостки, которая выполнена не по всему периметру здания. В результате обследования зафиксированы нарушения при устройстве отмостки, а именно отсутствует требуемый уклон, на поверхности отмостки выявлены выбоины и сколы, что способствует задержанию атмосферной жидкости на поверхности отмостки и противоречит ее функциональному назначению; при устройстве отмостки не была выполнена подготовка из местного уплотненного грунта; отмостка устроена не по всему периметру здания, таким образом, фундамент здания Дома культуры и грунт основания защищен от увлажнения частично, что не соответствует требований МДС 13-17.2000 "Методические рекомендации по ликвидации нарушений в содержании и использовании жилищного фонда и придомовых территорий", СНиП 111-10-75* "Благоустройство территорий", "Пособия по проектированию оснований зданий и сооружений" (к СНиП 2.02.01-83), "Методических рекомендаций по разработке норм и правил по благоустройству территорий муниципальных образований").

- Бетонная подготовка (На отдельных участках поверхность бетонной подготовки входной площадки легко разрушается под механическим воздействием стального элемента (проведение по поверхности стальным элементом), что не соответствует требованиям по жесткости бетона, что соответствует требованиям СНиП 2.03.13-88 "Полы" (применительно):- "...5. СТЯЖКА (ОСНОВАНИЕ ПОД ПОКРЫТИЕ ПОЛА)" - "п.5.3"). Стальные обрамляющие элементы площадок и ступеней (Нарушение целостности окрасочного слоя металлической поверхности в виде отшелушивания. Как следствие некачественно выполненных работ по подготовке и окраске, на металлических поверхностях обрамления площадки со ступенями выявлены многочисленные участки с отсутствием окрасочного покрытия и проявляющейся коррозией. Стальные обрамляющие уголки на ребре ступеней не имеют плотного примыкания к существующим стальным обрамляющим элементам, что свидетельствует о некачественно выполненных работах по провару, не соответствие требованиям по ГОСТ 5264-80* " Ручная дуговая сварка. Соединения сварные. Основные типы, конструктивные элементы и размеры". Расположение выявленных участков, с нарушенными сварными соединениями расположены на пути движения людских потоков, что так же послужило к быстрому выходу из строя не качественно выполненных сварных работ).

- Отгрунтовка и окраска оштукатуренных поверхностей стен фасада (На отдельных участках цокольной части стен отсутствие окрасочного и огрунтовочного слоев с оголением поверхности штукатурного слоя стены является прямым следствием вымывания в период выпадения осадков и попадания их на стену, а также не соблюдение требований по подготовке поверхности стены как под грунтовку, так и под окраску, согласно "Технологии выполнения работ по огрунтовке и окраске поверхностей").

- Облицовка стен на отдельных участках фасадов А,Д природным камне (Межплиточные швы (шириной от 1 до 2 мм), хотя и не соответствуют требованиям МДС 12.30-2006 "Методические рекомендации по нормам, правилам и приемам выполнен отделочных работ": - "п.9.16", но выполнены в сочетании со швами ранее устроенных плит. Облицовочные плитки отсутствуют на отдельных участках (сцепление плиток за счет слоя цементно-песчаного раствора не выполнено), что связано с не соблюдением требований по подготовке поверхности стены перед нанесением цементно-песчаного раствора или самой плитки, что не соответствует требованиям TP 95.10-99 "Технологический регламент производства строительно-монтажных работ при возведении зданий и сооружений": - "Глава 10. Облицовка стен плитками" - "п. 2.3. Технологический регламент наружной облицовки зданий керамическими плитками и плитами из природного камня".

Таким образом, согласно заключению экспертизы N 0816/э от 05.11.2013, стоимость работ и объем фактически выполненных работ по ремонту фасада здания Муниципального бюджетного учреждения культуры Мишкинского сельского поселения "Мишкинский сельский дом культуры", согласно видам и объемам работ, заявленным в Акте о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 15.12.2012 (отчетный период с 12.11.2012 г. по 22.11.2012 г.), выполненных ИП "Моргунова Галина Петровна" по Муниципальному контракту N 12/1 от 12.11.2012 г., составляет 147 249 руб.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Суд первой инстанции, рассмотрев представленное заключение эксперта установил, что указанное заключение соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и является достаточным для рассмотрения настоящего дела доказательством. Сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта у суда не возникли. Ответы на поставленные вопросы даны полно.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оплате заказчиком подлежат работы, выполненные ИП "Моргунова Галина Петровна" по Муниципальному контракту N 12/1 от 12.11.2012 в сумме 147 249 руб.

Судом первой инстанции обоснованно учтено, то обстоятельство, что предприниматель в судебном заседании пояснил, что в сумму иска не входит стоимость выполненных дополнительных работ, определенных экспертом по дополнительному локальному акту, составленному и подписанному самостоятельно в одностороннем порядке истцом, в связи с чем, учитывается стоимость фактически выполненных работ.

Довод учреждения о том, что экспертом не обоснованно объединены выводы по вопросам 1 и 3, был верно отклонен судом первой инстанции, поскольку объединение данных вопросов не повлияло на исследование эксперта и выводы, содержащиеся в заключении.

Вместе с тем заключением эксперта N 0816/Э от 05.11.2013 установлен ряд работ, которые выполнены подрядчиком некачественно.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 21.02.2014 представитель учреждения представил суду письменное ходатайство о проведении повторной экспертизы по вопросу определения стоимости некачественно выполненных работ указанных в акте КС-2 N 1 от 15.12.2012, выполненных в соответствии с муниципальным контрактом N12/1 от 12.11.2012 с учетом локального сметного расчета от 12.11.2012. Предприниматель возражала против проведения повторной экспертизы, пояснила, что объект на данный момент разрушен, с момента проведения работ по текущему ремонту прошло два года, за зимний период произошло много разрушений. Предприниматель против проведения дополнительной экспертизы не возражала.

Поскольку согласно заключению экспертизы N 0816/э от 05.11.2013 экспертом выявлен ряд работ, не соответствующих требованиям действующих строительных норм и правил, а судом первой инстанции, несмотря на наличие между сторонами спора о стоимости подлежащих оплате качественно выполненных работ не был поставлен вопрос о стоимости работ, не соответствующих требованиям действующих строительных норм и правил, постольку суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости установления стоимости некачественно выполненных работ и определением от 21.02.2014 удовлетворил ходатайство сторон о назначении по делу N А53-2670/2013 дополнительной судебной строительно-технической экспертизы, назначил дополнительную судебную строительно-техническую экспертизу по делу N А53-2670/2013. Проведение экспертизы поручено Специализированному частному учреждению "Ростовский центр судебных экспертиз", расположенному по адресу: 344029, г. Ростов-на-Дону, ул. Металлургическая, 102/2, офис 308, экспертам Поляковой Татьяне Витальевне, Падык Елене Владимировне.

Перед экспертами поставлен на разрешение следующий вопрос: "Определить стоимость некачественно выполненных работ, указанных в акте КС-2 N 1 от 15.12.2012, выполненных в соответствии с муниципальным контрактом N12/1 от 12.11.2012 с учетом локального сметного расчета от 12.11.2012".

Согласно представленному в материалы дела экспертному заключению N 0216/Э от 21.04.2014 (том 5 л.д. 16 - 32) экспертом выявлены следующие некачественно выполненные виды работ, указанных в акте КС-2 N 1 от 15.12.2012, выполненных предпринимателем в соответствии с муниципальным контрактом N12/1 от 12.11.2012 с учетом локального сметного расчета от 12.11.2012: облицовка стен плитки отсутствует на участках общей площадью - 0,2 м.кв., устройство бетонной подготовки - 3,0 м.куб. Экспертом установлено, что стоимость некачественно выполненных работ, указанных в акте КС-2 N 1 от 15.12.2012, выполненных предпринимателем в соответствии с муниципальным контрактом N12/1 от 12.11.2012 с учетом локального сметного расчета от 12.11.2012 составляет 10 658 руб.

Согласно положениям пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В соответствии с пунктом 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков. Согласно пункту 5 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, предоставивший материал для выполнения работы, отвечает за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества (статья 475).

По смыслу норм статей 702 и 711 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для оплаты выполненных работ по договору подряда является выполнение предусмотренных договором работ и их принятие заказчиком. Вместе с тем, работы, выполненные с нарушением требований по качеству, результат которых не может быть использован заказчиком в соответствии с их назначением, оплате не подлежат.

В данном случае заключением эксперта N 0816/э от 05.11.2013 установлен факт выполнения подрядчиком работ с недостатками, а заключением эксперта N 0216/Э от 21.04.2014 установлена стоимость некачественно выполненных работ в размере 10 658 руб.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о наличии у учреждения обязанности по оплате выполненных предпринимателем работ по муниципальному контракту N 12/1 от 12.11.2012 в сумме 147 249 руб. без учета того, что часть работ выполнена некачественно, является неверным и основан на неправильном толковании положений статей 711, 723, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что выполненные предпринимателем работы подлежат оплате учреждением в сумме (147 249 руб. - 10 658 руб.) 136 591 руб.

Поскольку учреждением не представлено доказательств оплаты работ стоимостью 136 591 руб. или прекращения обязанности по оплате иным предусмотренным законом способом, постольку указанная сумма задолженности подлежит взысканию с учреждения в пользу предпринимателя. В остальной части заявленных исковых требований предпринимателя надлежит отказать.

Кроме того, предпринимателем заявлено требование об обязании подписать акт - приема сдачи выполненных работ N 1 от 15.12.2012 по муниципальному контракту N 12/1 от 12.11.2012.

Согласно статьям 11, 12 Гражданского кодекса Российской Федерации выбор средств защиты в судебном порядке принадлежит лицу, чье право нарушено. Обладатель нарушенного гражданского права может воспользоваться не любым, а конкретным гражданско-правовым способом защиты своего права, выбор которого определяется природой нарушенного субъективного права, характером нарушения, правовым статусом нарушителя и последствиями гражданского правонарушения.

Способы защиты гражданских прав определены статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации. Эта статья указывает, в том числе на иные способы, предусмотренные законом. Исходя из смысла данной нормы, определенное нарушенное право может быть защищено только тем способом, который предусмотрен в законе. При этом под способами защиты нарушенных или оспоренных гражданских прав понимаются закрепленные законом материально-правовые меры принудительного характера, посредством которых производится восстановление нарушенных или оспоренных прав. Избранный способ защиты в случае удовлетворения требований истца должен непосредственно привести к восстановлению нарушенных или оспариваемых прав.

Такой способ защиты права, как обязание подписать акт выполненных работ, законодательством не предусмотрен.

Заявленное требование не является самостоятельным исковым требованием, не влечет значимых юридических последствий, а может являться основанием для применения договорной или законной ответственности в порядке, установленном законом или договором.

В данном случае предприниматель (подрядчик по муниципальному контракту) избрал способ защиты своих прав, который не предусмотрен вышеуказанными нормами закона. Обязанность учреждения подписать акт выполненных работ действующим законодательством не предусмотрена.

Суд первой инстанции правомерно указал на то, что стороны имеют право требовать выполнения работ и их оплаты.

Предприниматель не представила доказательств того, что неподписанием заказчиком акта выполненных работ нарушены ее права. Защите подлежит только реально нарушенное или оспоренное право. Возможное нарушение в будущем не может быть защищено в судебном порядке. При этом, удовлетворение указанного требования предпринимателя о подписании акта выполненных работ не приведет к тому что какое либо право предпринимателя будет восстановлено.

Кроме того, необходимым отметить, что решение суда по заявленному истцом требованию об обязании учреждения подписать акт о приемке выполненных работ N 1 от 15.12.2012 не будет обладать конституционным признаком исполнимости судебных актов, что не допускается действующим процессуальным законодательством.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что предпринимателем при подаче искового заявления в арбитражный суд выбран ненадлежащий способ защиты нарушенного права. В связи с изложенным, суд первой инстанции правомерно отказал истцу в удовлетворении данного требования.

Рассмотрев встречное исковое требование учреждения о взыскании убытков в размере 15 510 руб., суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что оно не подлежит удовлетворению ввиду следующего.

Пункт 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работа в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства; убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Применение такой меры гражданско-правовой ответственности, как возмещение убытков, возможно при доказанности совокупности нескольких условий: противоправности действий причинителя убытков, причинной связи между противоправными действиями и возникшими убытками, наличия и размера понесенных убытков. При этом для удовлетворения требований о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов. Недоказанность одного из необходимых оснований возмещения убытков исключает возможность удовлетворения исковых требований. Убытки подлежат взысканию судом при условии представления истцом доказательств, свидетельствующих о совершении ответчиком виновных действий (бездействия), в результате которых нарушены положения закона или договора, явившихся необходимой и достаточной причиной несения заказчиком убытков, а также доказательств наличия причинно-следственной связи между фактом причинения убытков и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств.

По смыслу данной нормы в предмет доказывания для сторон по делам о возмещении убытков входит представление доказательств, подтверждающих: 1. Нарушение ответчиком принятых по договору обязательств или факта совершения противоправного деяния; 2. Причинную связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств либо противоправными действиями ответчика; 3. Размер убытков (реальных и упущенной выгоды).

В данном случае учреждением по встречному иску заявлено о взыскании убытков, которые состоят из суммы в размере 3 710 руб., уплаченной МБУ АР "Райстройзаказчик" по осуществлению строительного контроля в рамках муниципального контракта N б/н от 12.11.2012, 5 900 руб. - суммы оплаты за проведенную экспертизу в Торгово-промышленной палатой Ростовской области (договор N 07/02), а также 5 900 руб. - суммы оплаты Торгово-промышленной палате Ростовской области по договору N 161 по оказанию услуг по составлению локального сметного расчета на демонтажные работы при ремонте фасада здания СДК ст. Мишкинской.

Судом первой инстанции верно установлено, что учреждением по встречному иску не исполнена обязанность, предусмотренная статьей 65 Арбитражного кодекса Российской Федерации в части доказывания обстоятельств в связи с причиненными ему убытками, на которые учреждение ссылается, как на основание своих требований по следующим основаниям.

Представленное заключение эксперта, которое было проведено Торгово-промышленной палатой Ростовской области не может быть принято судом в качестве основания для взыскания с предпринимателя суммы убытков,.

Пунктами 1, 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Пунктами 4, 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении. При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Из этого следует, что допустимым доказательством факта наличия в результатах подрядных работ недостатков является заключение эксперта.

В рассматриваемом случае вышеуказанная экспертиза, представленная в материалы дела истцом по встречному иску, проведена в отсутствии подрядчика, в связи с чем, не может быть признана надлежащим доказательством.

Кроме того, судом верно указано на то, что эксперт не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Аналогичная позиция содержится в Постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2013 N 15АП-2418/2013 по делу N А53-28734/2012.

Судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что расходы по оказанию услуг по составлению локального сметного расчета на демонтажные работы при ремонте фасада здания СДК ст. Мишкинской также не являются убытками, поскольку данные расчеты производились на основании заключения экспертизы ТПП, не признанного судом надлежащим доказательством по делу некачественно выполненных работ по муниципальному контракту.

Кроме того, муниципальный контракт N б/н от 12.11.2012, заключенный между учреждением и МБУ АР "Райстройзаказчик" по осуществлению строительного контроля заключен по волеизъявлению учреждения. При этом, контракт заключен на момент заключения муниципального контракта с предпринимателем, в связи с чем, заключение муниципального контракта N б/н от 12.11.2012 с МБУ АР "Райстройзаказчик" и поручение МБУ АР "Райстройзаказчик" осуществления строительного контроля работ, выполняемых подрядчиком является правом МБУК. В данном случае учреждением не представлены доказательства наличия причинно-следственной связи между понесенными убытками и неисполнением обязательств подрядчиком по контракту, поскольку обстоятельство ненадлежащего исполнения обязательств предпринимателя по контракту возникло после заключения муниципального контракта с МБУ АР "Райсторойзаказчик".

Доказательств наличия в совокупности таких условий как факт причинения убытков, их наличие и размер, причинная связь между противоправным поведением и возникшими убытками, учреждением в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Кроме того, учреждением заявлено требование о взыскании сметной стоимости демонтажных работ при ремонте фасада здания СДК Мишкинский, необходимых вследствие некачественно выполненных работ в сумме 85 354 руб. В подтверждение своей позиции предоставляет локальную смету N 1 на сумму 85 354 руб., составленную Торгово-промышленной палатой Ростовской области.

Данное требование учреждения правомерно отклонено судом первой инстанции, поскольку локальная смета составлена в отсутствии подрядчика на основании заключения экспертизы ТПП и не может являться надлежащим доказательством. Надлежащих доказательств фактически понесенных расходов на сумму 85 354 руб. учреждением не представлено. В свою очередь, учреждением не заявлено требование к предпринимателю об устранении недостатков ввиду выявленных нарушений при выполнении работ.

С учетом изложенного судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении требования учреждения о взыскании убытков, а также стоимости демонтажных работ при ремонте фасада здания СДК Мишкинский, необходимых вследствие некачественно выполненных работ в сумме 85 354 руб.

Учреждением заявлено о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ подрядчиком в соответствии с положениями пункта 6.1 контракта в общей сумме 2 842 руб.

В соответствии с пунктом 6.1 контракта, в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных муниципальным контрактом, заказчик вправе требовать плату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения, установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер неустойки (штрафа, пени) устанавливается в размере одной трехсотой, действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации. Подрядчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочока исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права. В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. В силу пункта 1 статьи 333 Кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В соответствии с пунктом 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика

В данном случае учреждением заявлено о взыскании неустойки за период, указанный в расчете, определенный до момента срока истечения контракта (до 31.12.2012) в размере 2 842 руб., с начислением в размере одной трехсотой, действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных законом, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц. При применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О).

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

В пункте 1 разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" также указано, что исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Предпринимателем фактически не оспаривается факт выполнения работ с нарушением установленного контрактом срока, а именно 15.12.2012, тогда как обязанность по сдачи выполненных работ определена контрактом до 22.11.2012. Размер неустойки, определенный в контракте не является чрезмерно высоким.

Судом первой инстанции проверен представленный учреждением расчет неустойки установлено, что правомерным является определение периода начисления неустойки, начиная со дня просрочки сдачи работ истцом до момента получения ответчиком акта выполненных работ, в связи с чем, судом первой инстанции произведен перерасчет неустойки в сумме 2 477,75 руб. Суд первой инстанции обоснованно учел тот факт, что учреждение не оспаривает факт получения акта выполненных работ именно 26.12.2012, что в свою очередь подтверждается материалами дела. В связи с чем, определение учреждением периода взыскания неустойки до 31.12.2012 (срок действия контракта) является необоснованным. При таких обстоятельствах судом первой инстанции правомерно взыскана с предпринимателя в пользу учреждения неустойка в сумме 2 477,75 руб. за период с 22.11.2012 по 26.12.2012.

С учетом изложенного решение суда подлежит изменению в части удовлетворения первоначального иска предпринимателя - с учреждения подлежит взысканию в пользу ИП Моргуновой Г.П. 136 591 руб. задолженности, в остальной части в удовлетворении иска предпринимателя надлежит отказать. Решение суда в части удовлетворения встречного иска учреждения в части оставлено судом апелляционной инстанции без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Поскольку решение суда в части первоначального иска подлежит изменению, суд апелляционной инстанции производит зачет взысканных сумм исходя из того, что по первоначальному иску взысканию подлежит 136 591 руб. задолженности, по встречному иску - 2 477,75 руб. неустойки, следовательно в результат зачета с учреждения в пользу предпринимателя подлежит взысканию сумма задолженности в размере 134 113 руб. 25 коп.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат перераспределению с учетом удовлетворения первоначального и встречного исков и частичного удовлетворения требований апелляционной жалобы учреждения в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В результате зачета расходов сторон по оплате государственной пошлины по иску с учреждения в пользу предпринимателя подлежит взысканию 4 179 руб. 91 коп. расходов по оплате государственной пошлины по иску.

Государственная пошлина в размере 4 000 руб. подлежит взысканию с предпринимателя в доход федерального бюджета.

Учреждению подлежит возврату из федерального бюджета 82 коп. государственной пошлины по иску, излишне уплаченной платежным поручением N 4783971 от 06.06.2013 (том 1 л.д. 112).

Расходы предпринимателя по уплате услуг эксперта в размере 35 000 руб. и 7 500 руб., а также расходы учреждения по оплате услуг эксперта в сумме 7 500 руб. в соответствии с положениями статей 106, 110 АПК РФ подлежат распределению с учетом того, что судом первой и апелляционной инстанций экспертизы были назначены с целью установления стоимости качественно выполненных предпринимателем работ и рассмотрения первоначального иска ИП Моргуновой Г.П. С учетом удовлетворения первоначального иска предпринимателя в части (51,55 %), с учреждения в пользу предпринимателя подлежит взысканию 18 275 руб. судебных расходов на оплату услуг экспертов.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подлежат перераспределению с учетом частичного удовлетворения требований апелляционной жалобы и изменения решения суда на 10,16 %. С предпринимателя подлежит взысканию в пользу учреждения 203 руб. 20 коп. расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.12.2013 по делу N А53-2670/2013 изменить, изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Взыскать с муниципального бюджетного учреждения культуры Мишкинского сельского поселения "Мишкинский сельский дом культуры" (ИНН 6102019185, ОГРН 1046102003617) в пользу индивидуального предпринимателя Моргуновой Галины Петровны (ИНН 616205803059, ОГРНИП 305616215700012) 134 113 руб. 25 коп. задолженности, 18 275 руб. судебных расходов на оплату услуг экспертов, 4 179 руб. 91 коп. судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказать. В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Моргуновой Галины Петровны (ИНН 616205803059, ОГРНИП 305616215700012) в доход федерального бюджета 4000 руб. государственной пошлины по иску.

Возвратить муниципальному бюджетному учреждению культуры Мишкинского сельского поселения "Мишкинский сельский дом культуры" (ИНН 6102019185, ОГРН 1046102003617) из федерального бюджета 82 коп. государственной пошлины по иску, излишне уплаченной платежным поручением N 4783971 от 06.06.2013".

Взыскать с индивидуального предпринимателя Моргуновой Галины Петровны (ИНН 616205803059, ОГРНИП 305616215700012) в пользу муниципального бюджетного учреждения культуры Мишкинского сельского поселения "Мишкинский сельский дом культуры" (ИНН 6102019185, ОГРН 1046102003617) 203 руб. 20 коп. судебных расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

О.А. Еремина Б.Т. Чотчаев