Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2014 г. N 08АП-3038/14

город Омск

20 мая 2014 г.

Дело N А70-13343/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 мая 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лотова А.Н.

судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Зайцевой И.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3038/2014) Управления Роспотребнадзора по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.02.2014 по делу N А70-13343/2013 (судья Коряковцева О.В.), принятое по заявлению открытого акционерного общества "Ростелеком" в лице филиала в Тюменской и Курганской областях к Управлению Роспотребнадзора по Тюменской области об оспаривании постановления от 20 ноября 2013 г. N 1576 о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Роспотребнадзора по Тюменской области - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от открытого акционерного общества "Ростелеком" в лице филиала в Тюменской и Курганской областях - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

установил:

открытое акционерное общество "Ростелеком" в лице филиала в Тюменской и Курганской областях (далее по тексту - ОАО "Ростелеком", заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области суд с заявлением к Управлению Роспотребнадзора по Тюменской области (далее по тексту - административный орган, Управление) о признании незаконным и отмене постановления от 20.11.2013 N 1576 по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 18.02.2014 по делу N А70-13343/2013 заявленные Обществом требования удовлетворены.

Судебный акт мотивирован отсутствием в действиях заявителя состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с указанным судебным актом, Управление обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просило решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.02.2014 по делу N А70-13343/2013 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований.

В обоснование апелляционной жалобы Управление ссылается на наличие в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Суд по существу рассмотрел гражданское дело, поскольку в решении обосновал законность начисленного долга потребителю за пользование услугами связи в роуминге. По мнению подателя жалобы, ни договор с абонентом, ни Правила оказания услуг связи ОАО "Ростелеком" не содержат согласованных условий о возможности изменения системы оплаты при оказании услуг связи в роуминге, в связи с чем, оператор не вправе в одностороннем порядке изменять систему оплаты по договору.

Общество в письменном отзыве на апелляционную жалобу решение суда первой инстанции просит оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Обществом заявлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

Административный орган, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, ходатайство об отложении судебного заседания не представлено.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие Управления, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ОАО "Ростелеком" осуществляет свою деятельность, в том числе, через филиал в Тюменской и Курганской областях, расположенный по адресу: г. Тюмень, ул. Республики, д. 40, к. 1.

В адрес Управления 22.08.2013 поступила жалоба потребителя Мякишева А.А., являющегося одним из абонентов Общества (далее - абонент, потребитель), по поводу выставленного ему счета на оплату задолженности за оказанные услуги сотовой связи по роумингу на сумму 38 874 руб., которая образовалась за период нахождения абонента в Греции с 19 июля 2013 года по 1 августа 2013 года.

При этом потребитель в своей жалобе указывает на то, что им был выбран авансовый способ платежа, однако, при "нулевом" балансе на счете Общество не приостановило оказание услуг связи, тем самым без согласия абонента Обществом был изменен способ оплаты с авансовой на кредитную, и абоненту была навязана не выгодная услуга, которая повлекла за собой незапланированные кредитные расходы.

С целью рассмотрения указанного обращения потребителя в отношении Общества проведена внеплановая документарная проверка, в ходе которой установлено, что между абонентом Мякишевым А.А. и ЗАО "Ермак RMS" (правопредшественником ОАО "Ростелеком") заключен Договор от 15 декабря 2002 года N 927621 на предоставление услуг сотовой подвижной связи стандарта GSM900; согласно заявлению от 13 октября 2004 года потребителем выбран тарифный план "Фаворит-Престиж", по условиям которого услуга предоставляется по авансовой системе оплаты.

По состоянию на 1 июля 2013 года, то есть перед поездкой в Грецию, остаток на лицевом счете абонента составлял 993,55 руб.

Объясняя вышеуказанную ситуацию с образованием у Мякишева А.А. задолженности, Общество сообщило Управлению в письме от 11 сентября 2013 года, что по данным роумингового оператора "Vodafone-Panafon S.A." (Греция) факт оказания услуги "Передача данных по GPRS" на мобильный телефон абонента с 20 июля 2013 года 17:11:35 по 23 июля 2013 года 20:45:55 подтвержден системой биллинга; за указанный период времени был предоставлен GPRS-интернет трафик объемом 5188963 байт на сумму 40 211 руб.

Таким образом, при достижении "нулевого" баланса на счете телефона услуги GPRS-интернет продолжали оказываться абоненту, что в итоге и привело к образованию на его счете задолженности в размере 38 874,87 руб.

При таких обстоятельствах Управлением был сделан вывод о том, что Общество в нарушение пунктов 21 и 43 Правил оказания услуг подвижной связи (утв. постановлением Правительства РФ от 25 мая 2005 г. N 328) и части 3 статьи 16 Закона РФ "О защите прав потребителей" продолжало оказывать услуги связи при "нулевом" балансе (отсутствии положительного остатка денежных средств) при тарифном плане с авансовым платежом и без информирования потребителя о фактическом изменении формы оплаты (с авансовой на кредитную), вводит потребителя в заблуждение относительно формы оплаты услуг связи в роуминге, что привело к возникновению убытков в виде отложенного платежа.

По данному факту должностным лицом Управления в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении от 23.10.2013 N 588 по признакам правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

20.11.2013 Управлением вынесено постановление N 1576, на основании которого Общество привлечено к административной ответственности на основании по части 1 статьи 14.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 10 000 руб.

Общество, не согласившись с указанным постановлением, обратилось с настоящим заявлением в Арбитражный суд Тюменской области.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 18.02.2014 по делу N А70-13343/2013 заявленные Обществом требования удовлетворены.

Означенное решение обжалуется Управлением в суд апелляционной инстанции.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 14.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в действовавшей редакции) обмеривание, обвешивание, обсчёт, введение в заблуждение относительно потребительских свойств, качества товара (работы, услуги) или иной обман потребителей, за исключением случаев, предусмотренных частью 1 статьи 14.33 настоящего Кодекса, в организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги населению, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей в сфере торговли (услуг), а также гражданами, работающими у индивидуальных предпринимателей, влечёт наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от одной тысячи до двух тысяч рублей; на юридических лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в совершении противоправных действий, которые статья 14.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях относит к формам обмана потребителей.

Субъективная сторона рассматриваемых правонарушений состоит в прямом умысле.

Таким образом, из диспозиции статьи 14.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях усматривается, что ответственность по данной статье наступает в случае обмеривания, обвешивания, обсчета, введения в заблуждение относительно потребительских свойств, качества товара (работы, услуги) или иного обмана потребителей.

Указание в диспозиции статьи на иной обман потребителей также предусматривает умышленные действия по введению потребителя в заблуждение.

Закон от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" регулирует отношения, возникающие между потребителями и изготовителями, исполнителями, продавцами при продаже товаров (выполнении работ, оказании услуг), устанавливает права потребителей на приобретение товаров (работ, услуг) надлежащего качества и безопасных для жизни, здоровья, имущества потребителей и окружающей среды, получение информации о товарах (работах, услугах) и об их изготовителях (исполнителях, продавцах), просвещение, государственную и общественную защиту их интересов, а также определяет механизм реализации этих прав.

Из текста оспариваемого постановления следует, что неправомерные действия Общества заключаются в том, что Общество вводит потребителя в заблуждение относительно формы оплаты услуг связи в роуминге - оператор, вместо приостановления оказания услуги при нулевом балансе продолжал их оказание при отсутствии у потребителя соответствующей информации, что привело к возникновению у него убытков в виде отложенного платежа.

Частью 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) установлено, что на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

В силу пункта 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договор на оказание услуг связи признается публичным договором.

Частью 1 статьи 45 Закона о связи определено, что договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи.

Правила оказания услуг подвижной связи, регулирующие отношения между абонентом, пользующимся услугами подвижной связи, и оператором связи при оказании услуг подвижной радиосвязи, и (или) услуг подвижной радиотелефонной связи, и (или) услуг подвижной спутниковой радиосвязи в сети связи общего пользования утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328 (далее - Правила оказания услуг подвижной связи).

В соответствии с пунктом 15 Правил оказания услуг подвижной связи, договор на оказание услуг подвижной связи заключается в письменной форме в двух экземплярах и подписывается сторонами; договор, заключаемый с гражданами, является публичным договором, подпись лица, уполномоченного оператором связи на заключение договора, должна быть заверена печатью оператора связи или организации, уполномоченной оператором связи на заключение договора от его имени.

Услуги подвижной связи оказываются на основании возмездного договора, заключаемого в письменной форме, существенными условиями которого являются, в частности, назначенный абоненту абонентский номер или уникальный код идентификации; оказываемые услуги подвижной связи; порядок, сроки и форма расчётов; система оплаты услуг подвижной связи (пункты 14, 15, 20 Правил оказания услуг подвижной связи). Абонент обязан в полном объёме и сроки, которые определены договором, вносить плату за полученные услуги подвижной связи (пункт 28 Правил оказания услуг подвижной связи).

Как установлено материалами дела, между потребителем и Обществом был заключён договор на предоставление услуг сотовой подвижной радиотелефонной связи стандарта N 927621 от 05.12.2002, на предоставление услуг сотовой подвижной связи стандарта GSM 900.

В соответствии с пунктом 2.3.1. договора Общество имеет право изменять в одностороннем порядке тарифы, условия обслуживания и оплаты услуг, предупредив пользователя через средства массовой информации. Данное условие соответствует положениям подпункта "д" пункта 25 Правил оказания услуг подвижной связи.

Пунктом 3.2.5 Правил предусмотрено, что оператор имеет право в одностороннем порядке изменять, устанавливать тарифы (тарифные планы) на услуги подвижной связи (наборы услуг), иные услуги, оказываемые в рамках договора, в том числе, ранее не тарифицируемые.

Пунктами 5.5.2., 5.5.3. Правил предусмотрено, что оператор снимает с лицевого счета абонента платежи за оказанные в рамках договора услуги непосредственно после оказания услуги, за исключением случаев отсутствия у оператора возможности снятия с лицевого счета абонента платежей непосредственно после оказания таких услуг, в частности при потреблении абонентом услуг в роуминге.

Снятие с лицевого счета абонента денежных средств за услуги подвижной связи в роуминге осуществляется по мере поступления от другого оператора данных о видах, объеме и сумме оказанных услуг.

Помимо этого, на официальном сайте заявителя, отражена информация, с которой оператор связи рекомендует ознакомиться потребителю перед поездкой.

Так, оператор связи указал на то, чтобы оградить телефонный аппарат от самостоятельного выхода в Интернет, потребителем необходимо обратить внимание на функции "Служба данных" и "Роуминг данных", при этом если эти функции включены, то во время поездки абонента за границу, телефон может постоянно поддерживать интернет-соединение, тем самым потребляя GPRS-трафик. Оператором связи указаны действия, совершение которых влечет за собой избежание неоправданных расходов при нахождении абонента в роуминге.

В указанной памятке также указано на то, что оплата услуг, потребленных в роуминге, может быть отложена на срок 2-4 недели.

Как указано ранее, на официальном сайте Оператора связи www.rt.ru размещены правила оказания услуг подвижной радиотелефонной связи стандарта GSM 900/1800, содержащие возможность изменения в одностороннем порядка условий оказания услуг, их тарифов, условий обслуживания и оплаты услуг, а также указанная памятка абоненту, который собирается в поездку за пределы региона и желающий воспользоваться услугой "Роуминг".

Услуга "роуминг" подключена абоненту на основании его личного заявления от 9 марта 2007 года (т. 2 л.д. 7). Подключение услуги Интернет GPRS абоненту произведено также на основании личного заявления последнего от 7 ноября 2005 года (т. 2 л.д. 8).

В силу пункта 3 статьи 438 ГК РФ, фактическое использование потребителем услуг следует понимать как акцепт потребителем оферты, предложенной стороной, оказавшей услуги по правилам пункта 2 статьи 432, пункта 1 статьи 435 ГК РФ (пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.1997 N 14 "Обзора практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров").

Таким образом, согласие абонента на пользование услугой роуминг имеется, что подтверждается заявлением абонента, а также соответствующими конклюдентными действиями сторон (предоставление услуги, оплата за оказанную услугу).

Отношения между абонентом и ОАО "Ростелеком" регулируются Правилами оказания услуг подвижной радиотелефонной связи стандарта GSM 900/1 800 ОАО "Ростелеком"" (далее - Правила Ростелеком), которые размещены на официальном сайте Общества www.rt.ru и являются доступными для абонентов.

В соответствии с пунктом 1 Правил Ростелеком роуминг - это услуга по предоставлению доступа к услугам подвижной связи другого оператора связи (операторы - роуминговые партнёры Общества) с использованием SIM/USIM-карты, указанной в договоре с оператором связи, а также при нахождении абонента за пределами региона заключения договора. Услуга оказывается при наличии технической возможности и соответствующих договорных отношений с другими операторами связи. Находясь в пределах зоны обслуживания сети оператора связи, тарифы по услугам мобильной связи абоненту предоставляются данным оператором связи, вне зоны - услуги и тарифы при наличии услуги "Роуминг" предоставляются другим оператором - роуминговым партнёром Общества.

При нахождении абонента в сети другого оператора связи (сети посещения) со стороны Общества реализации услуг собственного производства не происходит.

Расчёты за предоставленные услуги в роуминге производятся по мере поступления в систему учёта сведений об оказанных услугах от других операторов (пункты 5.5.3, 5.5.4, 5.6.2 Правил Ростелекома). В зависимости от технических особенностей в процедуре обмена информацией об объёме оказанных абоненту услуг между оператором связи и роуминговым партнёром оператора связи списание денежных средств с лицевого счёта абонента может осуществляться с задержкой до 30 (тридцати) дней.

Согласно соглашению о сотрудничестве в развитии и использовании систем сотовой подвижной связи роуминг - услуга системы сотовой подвижной связи, обеспечивающая возможность абонентам осуществлять двустороннюю связь без какого-либо предварительного заявления при перемещении из зоны действия одного оператора к другому как внутри страны, так и за её рубежами.

По утверждению подателя жалобы при достижении "нулевого баланса" Общество обязано было ограничить оказание услуг.

В данном случае услуга Роуминг подключена Абоненту на основании его личного заявления от 09.03.2007. Подключение услуги "Передача данных по GPRS" также произведено на основании заявления абонента от 07.11.2005.

Из вышеизложенного следует, что Общество предоставило Абоненту только доступ к услугам другого оператора связи, что и называется услугой роуминг. А непосредственно услуги связи оказывает другой оператор, в данном случае, "Vodafone-Panafon S.A." (Греция).

Таким образом, Абонент пользовался услугами связи другого оператора самостоятельно совершив действия по подключению к данным услугам, то есть по своему собственному волеизъявлению.

Кроме того, в соответствии с пунктом 2.3.2. договора, пунктом 47 Правил оказания услуг подвижной связи, приостановление оказания услуг при отрицательном балансе не входит в обязанности оператора связи, а является его правом.

Пункт 8 Правил оказания услуг подвижной связи определяет, что оказание услуг подвижной связи может с согласия абонента сопровождаться оказанием оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности.

В соответствии с подпунктом "в" пункта 27 вышеуказанных правил абонент вправе отказаться от оплаты услуг подвижной связи, предоставленных ему без согласия и не предусмотренных договором.

Таким образом, законодательством прямо предусмотрено наличие согласия абонента на получение той или иной дополнительной услуги, причём, наличие либо отсутствие аванса на лицевом счёте абонента Правилами оказания услуг подвижной связи, а также иными нормативно-правовыми актами, регламентирующими деятельности в области связи в Российской Федерации, не предусмотрено.

Довод Управления о рассмотрении по существу гражданского дела, апелляционным судом отклоняется как несоответствующий действительности, поскольку при решении вопроса о привлечении Общества к административной ответственности за нарушение прав потребителя необходимо было дать оценку законности начисленного долга абоненту за пользование услугами связи в роуминге.

При таких обстоятельствах, не имелось оснований полагать, что абонента ввели в заблуждение относительно потребительских свойств предоставляемой услуги подвижной связи Общества и что услуги ему предоставлялись в кредит.

Следовательно, состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.7. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в действиях Общества отсутствует.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае Управлением не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по данной категории дел уплата государственной пошлины не предусмотрена.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Управления Роспотребнадзора по Тюменской области оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.02.2014 по делу N А70-13343/2013 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

О.А. Сидоренко Н.А. Шиндлер