Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 5 июня 2014 г. N 03АП-6290/13 (ключевые темы: договор подряда - проектная документация - техническая документация - повторная экспертиза - бортовой камень)

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 5 июня 2014 г. N 03АП-6290/13

г. Красноярск

05 июня 2014 г.

Дело N А33-3934/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 5 июня 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Петровской О.В.,

судей: Белан Н.Н., Споткай Л.Е.,

секретаря судебного заседания Грищенко Ю.А.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "ПромСтрой": Кульбановской Ю.Н., представителя по доверенности от 17.10.2013; Ханагян Д.В., директора,

от общества с ограниченной ответственностью "Импульс+": Черенова В.А., представителя по доверенности от 15.04.2013,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Импульс+"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 10 октября 2013 года по делу N А33-3934/2013, принятое судьей Сазонцевым С.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ПромСтрой" (ИНН 2465090794, ОГРН 1052465036360), г. Красноярск обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Импульс+" (ИНН 2404005576, ОГРН 1032400566978), Красноярский край, г. Железногорск, о взыскании 1 087 891 рубля задолженности, 32 703 рублей 83 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами (с учетом увеличения и уменьшения суммы иска в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 10 октября 2013 года иск удовлетворен.

Не согласившись с данным решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, указав, что решение подлежит отмене в связи с неполным исследованием обстоятельств по настоящему делу.

Ответчик считает, что работы, выполненные истцом, не подлежат оплате как выполненные с отступлениями обязательных строительных норм и правил. Истец оставил объект после обращения ответчика к нему с претензиями относительно качества выполненных работ. Односторонние акты приемки от 15 июля 2011 года направлены ответчику лишь в декабре 2012 года, то есть по истечении полутора лет после окончания установленного договором срока выполнения работ.

По мнению ответчика, в подтверждение объема и стоимости выполненных работ суд необоснованно принял во внимание акт экспертизы от 18.07.2013 N 1649/729, при составлении которого, как указывает ответчик, допущены следующие нарушения:

- в нарушение определения суда первой инстанции от 03.07.2013, которым на экспертов возложена обязанность провести осмотр с участием представителей ответчика, ответчик не был уведомлен о времени проведения экспертизы. В ходе телефонных разговоров руководителя и эксперта Чехунова обсуждался лишь вопрос об оформлении пропусков на территорию ЗАТО. Судом не обоснованно принят довод истца о чинении ответчиком препятствий путем отключения электроэнергии на объекте, поскольку на момент нахождения экспертов на объекте ответчик не являлся собственником данного объекта, что подтверждается свидетельством о праве собственности от 19.04.2013,

- истец являлся инициатором экспертизы, оплатил ее проведение, предпринял меры для ее проведения: согласовав с собственником, уведомил о возможности проведения экспертизы 25 июля 2013 года, однако эксперты и представители истца не прибыли,

- в акте экспертизы указано, что объектом экспертизы являлась реконструкция смотровых колодцев, что не являлось предметом договора подряда,

- вырезка асфальта для измерения его толщины не производилась экспертами, проверка осуществлялась сплошным визуальным обследованием,

- неверен вывод экспертов о том, что объект эксплуатируется более 2-х лет, тогда как на момент осмотра объект эксплуатировался 10 месяцев,

- экспертами не устанавливалась толщина бетонного слоя и наличие армирования. Самостоятельная вырезка показала, что толщина бетонного слоя составила 8 см против 10 см по условиям договора и 20 см, указанным в смете истца и экспертов,

- в акте экспертизы вся площадь АЗС определена экспертами в размере 1697,6 кв.м. асфальтовое покрытие определено той же площадью - 1697,6 кв.м. Не учтена площадь здания автомойки и операторской. Таким образом, экспертами неверно определена площадь заасфальтированной территории,

- экспертами необоснованно не запрошена имеющаяся в деле техническая документация (проект ОКС) и сделан вывод о ее отсутствии,

- в списке приборов, примененных в ходе исследования, нет свидетельств о прохождении поверки, не указания на методы наблюдения эксперимента,

- вопреки указанному в определении суда способу определения стоимости выполненных работ в соответствии с пунктом 3.1. договора подряда, эксперты определили стоимость выполненных работ в соответствии с Приказом Минстроя Красноярского края от 12.11.2010 N 237-О, в сметном расчете эксперта указаны работы и материалы, наличие которых экспертами не установлено.

По мнению ответчика, имеются неустранимые сомнения в обоснованности экспертного заключения, материалами дела не подтверждается факт выполнения работ на сумму 2 517 891 рубль. Ответчик заявлял ходатайство о назначении повторной строительно-технической экспертизы, в удовлетворении которого судом было отказано.

Ответчиком в апелляционной жалобе заявлено письменное ходатайство о назначении повторной экспертизы, проведение которой ответчик просит поручить обществу с ограниченной ответственностью "Сибланта+", находящемуся по адресу: 660013, г. Красноярск, ул. Юшкова, д. 16А, офис 52, эксперту Князевой Наталье Владимировне.

В судебном заседании апелляционной инстанции 19.12.2013 ответчиком поддержано ходатайство о проведении повторной экспертизы.

Истцом представлены возражения на апелляционную жалобу, согласно которым решение является законным и обоснованным. По мнению истца, ходатайство ответчика о проведении повторной экспертизы удовлетворению не подлежит, так как замечания к экспертному заключению в суд первой инстанции от ответчика не поступали, ответчик не вправе на них ссылаться в суде апелляционной инстанции.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 13 января 2014 года назначена повторная экспертиза, дело приостановлено.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2014 года производство по делу возобновлено.

В судебном заседании апелляционной инстанции 23.05.2014 истец поддержал представленные ранее возражения против экспертного заключения, считает, что исковые требования подлежат удовлетворению.

Ответчик полагает в иске нужно отказать с учетом произведенной ранее частичной оплаты за выполненные работы и некачественного выполнения работ.

При повторном рассмотрении дела апелляционным судом установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

Между обществом с ограниченной ответственностью "ПромСтрой" (подрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Импульс+" (заказчик) заключен договор подряда от 17.06.2011 б/н, по условиям которого подрядчик обязался выполнить следующие работы по объекту "Благоустройство территории АЗС":

планировка участка;

подготовка почвы для устройства обыкновенного газона с внесением растительной земли слоем;

подготовка оснований;

асфальтирование территории S~1400 кв.м. в два слоя, 10 см. толщиной;

установка бортового камня - 300 м.;

устройство отмостки вокруг зданий шириной не менее 80 см. и толщиной 10 см. с армированием;

- устройство бетонного пола мойки толщиной не менее 10 см. с подготовкой, c армированием не менее 10 мм и укладкой бетона марки 300.

В пункте 2.6. договора стороны согласовали срок выполнения работ: начало выполнения работ - с 25.06.2011, окончание работ - 15.07.2011.

В соответствии с пунктом 3.1. договора стоимость работ по договору рассчитывается по факту выполненных работ из расчета:

благоустройство территории: 1 300 руб. - 1 кв.м., итого - 1 820 000 руб.;

устройство отмостки: 700 руб. - 1 кв.м.;

устройство бетонного пола мойки: 850 руб. - 1 кв.м.

Согласно пункту 3.3. договора предоплата составляет 30 % от общей стоимости работ.

В соответствии с пунктом 3.4. договора оплата производится в течение 10 дней после подписания акта приемки выполненных работ.

Пунктом 7.3. договора предусмотрено, что договор вступает в силу с момента его подписания и действует до полного выполнения принятых сторонами обязательств.

В оплату работ по договору подряда от 17.06.2011 б/н заказчик перечислил подрядчику денежные средства в общей сумме 1 430 000 руб. платежными поручениями от 30.06.2011 N 215, от 04.07.2011 N 225, от 18.07.2011 N 275, от 20.07.2011 N 277, от 21.07.2011 N 282, от 26.07.2011 N 289,от 02.08.2011 N 307, от 11.08.2011 N 325, от 15.08.2011 N 342, от 23.08.2011 N 358, от 09.11.2011 N 478.

Сопроводительным письмом от 03.12.2012 N 239 подрядчик направил заказчику для подписания следующие документы:

акты освидетельствования скрытых работ (6 шт.);

акт о приемке выполненных работ от 15.07.2011 N 1;

справку о стоимости выполненных работ и затрат от 15.07.2011 N 1;

локально-сметный расчет от 17.06.2011 N 1.

В письме подрядчик просил заказчика подписать указанные документы в течение трех дней с момента получения письма, а также произвести оплату выполненных работ в полном объеме.

Сопроводительное письмо получено заказчиком 15.01.2013, что подтверждается почтовым уведомлением N 66013110357403.

Заказчик подписанными с его стороны указанные документы не возвратил, мотивированный отказ от принятия работ, выполненных по договору подряда от 17.06.2011, в адрес подрядчика не направил, оплату работ в полном объеме не произвел.

Согласно акту о приемке выполненных работ и справке о стоимости выполненных работ и затрат от 15.07.2011 N 1, подписанных подрядчиком в одностороннем порядке, стоимость работ, выполненных подрядчиком по договору подряда от 17.06.2011, составила 2 019 700 руб. 98 коп.

Претензией от 28.01.2013 N 18 подрядчик обратился к заказчику с требованием в течение 7 банковских дней с момента получения претензии произвести оплату выполненных работ по договору подряда от 17.06.2011 в сумме 589 700 рублей 98 копеек.

В претензии подрядчик указал, что в случае неисполнения заказчиком требования в установленный срок, общество с ограниченной ответственностью "ПромСтрой" обратится в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности, штрафных санкций и судебных расходов.

Указанная претензия получена заказчиком 05.02.2013, что подтверждается почтовым уведомлением N 6601311037492.

Претензия оставлена заказчиком без ответа, без удовлетворения.

Ссылаясь на неисполнение ответчиком обязательств по приемке и оплате в полном объеме выполненных по договору подряда от 17.06.2011 б/н работ, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании 1 087 891 рублей задолженности, 32 703 рублей 83 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами (с учетом уменьшения исковых требований в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Ответчик исковые требования не признал, ссылаясь на следующие обстоятельства:

в нарушение пункта 2.6. договора подрядчик производил работы в период с конца июля 2011 года по конец августа 2011 года, при этом смета работ подрядчиком не составлялась;

работы производились подрядчиком с отступлениями от технической (проектной) документации, акты скрытых работ сторонами совместно не составлялись, об участии в освидетельствовании скрытых работ заказчик не уведомлялся;

подрядчиком допущены нарушения условий договора, а также нарушения требований проектной документации и обязательных нормативных правовых актов к качеству и содержанию работ в отношении дорожного покрытия, ограждений проездов из бортового камня, бетонного пола автомойки, бетонной отмостки здания автомойки, газона;

сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных работ в адрес заказчика не направлялось, от исполнения договорных обязательств подрядчик уклоняется.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции стороны заявили ходатайства о назначении строительно-технической экспертизы в целях определения объема и качества выполненных подрядчиком работ по договору подряда от 17.06.2011 б/н.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 03.07.2013 по ходатайству сторон назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам Государственного предприятия Красноярского края "Товарных экспертиз" Чехунову Василию Владимировичу, Ерохиной Татьяне Андреевне.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

соответствует или не соответствует объем фактически выполненных работ объему работ, предусмотренных договором подряда от 17.06.2011 б/н и технической (проектной) документацией?

соответствует или не соответствует содержание работ, выполненных по договору подряда от 17.06.2011 б/н условиям договора, технической (проектной) документации, нормативно-технической документации, регламентирующей требования к работам такого вида?

- соответствует или не соответствует качество фактически выполненных работ по договору подряда от 17.06.2011 б/н условиям договора, технической (проектной) документации, нормативно-технической документации, регламентирующей требования к работам такого вида?

Кроме того, экспертам необходимо произвести следующие действия:

определить фактический объем выполненных работ с учетом пункта 1.1. договора подряда от 17.06.2011 б/н;

определить стоимость фактически выполненных работ с учетом пункта 3.1. договора подряда от 17.06.2011 б/н;

дать оценку качеству выполненных работ с учетом действующих по состоянию на 2011 год строительных норм и правил в отношении работ подлежащих экспертизе;

в случае выявления не качественно выполненных работ произвести оценку стоимости их устранения.

В материалы дела от Государственного предприятия Красноярского края "Товарных экспертиз" поступил акт экспертизы от 18.07.2013 N 1649/729, подписанный экспертами Чехуновым Василием Владимировичем, Ерохиной Татьяной Андреевной, в котором сделаны следующие выводы:

выявленные в результате обследования объектов благоустройства АЗС Жеяезногорской ТЭЦ дефекты являются незначительными, не влияющими на эксплуатационные характеристики конструктивных элементов благоустройства территории АЗС, зданий и сооружений, и их функциональное назначение, производство работ выполнялось без предоставления имеющегося у заказчика проекта на данный объект;

при производстве работ по устройству автодорог и площадок соблюдены требования по отведению осадков (уклоны, сточные канавки, установка решеток ливневой канализации);

по договоренности с заказчиком подрядчик выполнил работы, не предусмотренные договором, а именно: наращивание смотровых колодцев в количестве 6 штук, устройство пандусов в воротах автомойки.

На соответствующие вопросы суда экспертами даны следующие ответы:

- объем фактически выполненных работ не соответствует объему работ, предусмотренному договором подряда от 17.06.2011 б/н, в частности, по устройству асфальтового покрытия территории 1 697 кв.м. фактически и 1 400 кв.м. по договору, а также установке бордюрного камня и поребрика - 286 (273+13) мп. фактически и 300 мп. по договору (сверить с данными технической (проектной) документации не представляется возможным в связи с их отсутствием);

перечень работ, выполняемых по договору подряда от 17.06.2011, соответствует условиям договора, нормативно-технической документации, регламентирующей требования к работам такого вида, но сверить их с данными технической (проектной) документации не представляется возможным в связи с их отсутствием;

качество фактически выполненных работ по договору подряда от 17.06.2011 соответствует условиям договора, нормативно-технической документации, регламентирующей требования к работам такого вида, но сверить их с данными технической (проектной) документации не представляется возможным в связи с их отсутствием, за исключением 2 шт. бордюра и растительного грунта газона (в договоре отсутствует толщина слоя растительного грунта, его толщина должна быть 30 см. согласно нормативной документации);

фактический объем выполненных работ с учетом пункта 1.1. договора подряда от 17.06.2011 б/н определен путем натурных замеров, описание выполненных работ указано в исследовательской части акта, а также в локальном сметном расчете;

стоимость фактически выполненных работ определена локальным сметным расчетом и составляет 2 517 891 руб.;

качество выполненных работ соответствует действующим по состоянию на 2011 год строительным нормам и правилам в отношении работ, подлежащих экспертизе по все перечисленным видам работ, кроме озеленения, согласно пункту 1.6. СНиП III-10-75 "Благоустройство территорий", согласно которому, толщина растительного неуплотненного грунта должна быть не мене 15 см. при подзольных почвах и 30 см. при других почвах и во всех климатических зонах (недостаток толщины растительного грунта на газоне составляет 22-23 см.).

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 13 января 2014 года назначена повторная экспертиза с целью получения ответов на вопросы, поставленные при проведении первоначально экспертизы.

По результатам повторной экспертизы апелляционному суду представлено заключение эксперта от 04.04.2014 N 2/2014.

Эксперт дал следующие ответы на поставленные перед ним вопросы.

1. Объем фактически выполненных работ не соответствует объему работ, предусмотренных договором подряда от 17.06.2011 г. и технической (проектной) документации.

2. Содержание работ, выполненных по договору подряда от 17.06.2011, не соответствует условиям договора, технической (проектной) документации, нормативно-технической документации, регламентирующей требования к работам такого вида.

3. Качество фактически выполненных работ по договору подряда от 17.06.2011 частично соответствует условиям договора, технической (проектной) документации, нормативно-технической документации, регламентирующей требования к работам такого вида.

4. Фактический объем выполненных работ с учетом п. 1.1. Договора подряда от 17 июня 2011 г. определен экспертом в экспертном заключении (страница 5-6).

5. Стоимость фактически выполненных работ с учетом п. 3.1. Договора подряда от 17 июня 2011 г. составила 1 077 950 рублей 41 копейку.

6. Экспертом дана оценка качеству выполненных работ с учетом действующих по состоянию на 2011 год строительных норм и правил в отношении работ подлежащих экспертизе.

7. Стоимость устранения недостатков по расчетам эксперта составила 1 277 709 рублей 07 копеек в ценах 2014 года.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Между истцом и ответчиком заключен договор от 17.06.2011 б/н, являющийся по своей правовой природе договором подряда, отношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу положений статей 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы в установленном законом и договором порядке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В подтверждение факта выполнения работ по договору от 17.06.2011 б/н истец представил в материалы дела акт о приемке выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ и затрат от 15.07.2011 N 1 на сумму 2 019 700 руб. 98 коп., подписанные подрядчиком в одностороннем порядке.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из пункта 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Сопроводительным письмом от 03.12.2012 N 239 истец направлял ответчику для подписания акт о приемке выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ от 15.07.2011 N 11 на сумму 2 019 700 руб. 98 коп.

В письме истец просил ответчика подписать указанные документы в течение трех дней с момента получения письма, а также произвести оплату выполненных работ в полном объеме.

Сопроводительное письмо получено ответчиком 15.01.2013, что подтверждается почтовым уведомлением N 66013110357403.

Ответчик подписанными с его стороны указанные документы не возвратил, мотивированный отказ от принятия выполненных по договору подряда от 17.06.2011 работ в адрес подрядчика не направил, оплату работ в полном объеме не произвел.

Ответчик пояснил, что подрядчик свои обязательства по договору подряда от 17.06.2011 не исполнил, работы выполнил с ненадлежащим качеством, недостатки выполненных работ не устранил, не передал заказчику проектную документацию, связанную с эксплуатацией объекта, фактический объем выполненных работ и их стоимость с заказчиком не согласовал, в связи с чем приемка результата работ сторонами не производилась.

Согласно части 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу части 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

В силу части 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

При рассмотрении дела по правилам первой инстанции стороны заявили ходатайства о назначении строительно-технической экспертизы в целях определения объема и качества выполненных подрядчиком работ по договору подряда от 17.06.2011 б/н.

Определением от 03.07.2013 по ходатайству сторон назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам Государственного предприятия Красноярского края "Товарных экспертиз" Чехунову Василию Владимировичу, Ерохиной Татьяне Андреевне.

Суд апелляционной инстанции признал обоснованными доводы ответчика о наличии в заключении Чехунова Василия Владимировича, Ерохиной Татьяны Андреевны очевидных противоречий (например, в части площади асфальтированной территории), у апелляционного суда возникли сомнения в обоснованности (исследование без вскрытия) заключения, в связи с чем на основании статьи 78 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по тем же вопросам была назначена повторная экспертиза, проведение которой было поручено Князевой Наталье Владимировне.

По результатам проведенной экспертизы апелляционному суду представлено заключение эксперта от 04.04.2014 N 2/201.

Подрядчик не согласился с выводами эксперта, представил свои замечания.

Подрядчик заявил о том, что экспертом не исследован факт проведения работ по планированию оснований, отсутствие в представленной эксперту документации указаний на проведение каких-либо видов работ, по мнению подрядчика, не свидетельствует о том, что планировка оснований не проводилась. Подрядчик также считает, что наличие равномерного асфальтобетонного слоя свидетельствует о том, что планирование оснований проводилось. По мнению подрядчика, если бы данные работы не проводились, то толщина асфальтобетонного покрытия в разных точках была бы разной, вместе с тем, экспертом установлено, что толщина составляет в среднем 10 см.

Апелляционный суд отклоняет данное замечание подрядчика, поскольку эксперт установил, что ровность асфальтобетонного покрытия не соответствует требованиям нормативно-технической документации, действовавшей в 2011 году, данный факт опровергает ссылку подрядчика на то, что наличие равномерного слоя асфальтобетона само по себе подтверждает проведение работ по планировке.

Подрядчик указал, что эксперт измерял прочность бордюрного камня прибором, который не предназначен для этого, использовал прибор, не соблюдая руководство по эксплуатации, повреждения бордюрного камня имеют механический характер.

Апелляционный суд отклоняет данное замечание подрядчика. Подрядчик является профессионалом в строительстве, присутствовал при проведении экспертизы и мог заявить эксперту о том, что им применяется прибор, не предназначенный для измерения прочности бортового камня, мог также заявить, что эксперт не отступил от края изделия положенные 50 мм (пункт 6.1.1. руководства по эксплуатации). Подтверждения данным сведениям подрядчик не представил.

Вместе с тем, согласно пункту 1.1, 1.2 руководства по эксплуатации, на которое ссылается подрядчик, прибор предназначен для определения прочности бетона, раствора и строительной керамики методом ударного импульса в соответствии с ГОСТ 22690. Прибор позволяет также оценивать физико-механические свойства строительных материалов в образцах и изделиях (прочность, твердость, упруго-пластические свойства), выявлять неоднородности, зоны плохого уплотнения и др. Область применения прибора - контроль прочности бетона на предприятиях стройиндустрии и объектах строительства, а также при обследовании эксплуатируемых зданий и сооружений.

Доводы подрядчика о том, что на бордюрном камне нет участка размером 100 см2 толщиной не менее 50 мм для проведения испытаний (пункт 6.1.1. руководства по эксплуатации), противоречат сведениям о геометрических параметрах бортового камня, приведенным в ГОСТ 6665-91 (пункт 21 списка нормативно-технической литературы к заключению эксперта N 2/2014), сведения о фактических геометрических параметрах бортового камня, использованного на объекте, подрядчиком не приведены.

Несоответствие марки бетона по прочности является, по оценке эксперта, критическим, то есть при наличии данного дефекта конструктивный элемент функционально непригоден, дальнейшее ведение работ по условиям прочности и устойчивости небезопасно либо может повлечь снижение указанных характеристик в процессе эксплуатации (Классификатор основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов, утвержден Главной инспекцией Госархстройнадзора России 17 ноября 1993 года).

Учитывая наличие критического дефекта, доводы о неправомерном отнесении на качество работ иных дефектов при установке бортового камня, не имеют значения.

Подрядчик указывает, что отсутствие во втором образце армирования является случайным, не подтверждает вывод эксперта о том, что арматурная сетка в один слой обнаружена только вдоль цоколя здания мойки. Всего экспертом было взято два образца, что является явно недостаточным для вывода о расположении армирования.

Апелляционный суд отклоняет данное замечание, поскольку подрядчик его не конкретизировал. По сведениям эксперта Князевой Н.В. ячейка сетки имеет размер 200х200 мм (страница 5 заключения), подрядчик не привел доводы о том, что вырубка имеет меньший размер и поэтому могла попасть на пустоту сетки. Довод о наличии зазора между лентами сетки подрядчик не привел, подрядчик также не обосновал, что строительные нормы допускают наличие зазора между лентами сетки. Кроме того, при проведении первой экспертизы наличие армирования не исследовалось (фотографии 15-17 (л.д. 155 т. 1) не содержат сведений об армировании пола автомойки, сведения о результатах применения универсального детектора Bosch GM120 Professional в исследовательской части отсутствуют). Таким образом, в отсутствие, по мнению подрядчика, достаточных сведений об армировании пола, он был вправе ходатайствовать о проведении дополнительной экспертизы, вместе с тем данным правом не воспользовался, поэтому суд полагается на выводы эксперта Князевой Н.В., сделанные по результатам исследования двух образцов бетонного пола.

Подрядчик сообщил, что при производстве работ по устройству отмостки и пола автомойки был использован бетон одной марки, эксперт пришел к выводу о том, что бетон различается по маркам, данный вывод ставит под сомнение достоверность результатов замеров плотности бетона.

Апелляционный суд отклоняет данное замечание, поскольку сведения о том, что при производстве работ по устройству отмостки и пола автомойки был использован бетон одной марки, не подтверждены документально.

Несоответствие марки бетона, использованного подрядчиком, марке бетона, согласованного сторонами в договоре, является по оценке эксперта, критическим, то есть при наличии данного дефекта здание, сооружение, его часть или конструктивный элемент функционально непригодны, дальнейшее ведение работ по условиям прочности и устойчивости небезопасно, либо может повлечь снижение указанных характеристик в процессе эксплуатации (Классификатор основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов, утвержден Главной инспекцией Госархстройнадзора России 17 ноября 1993 года).

Таким образом, прочность и устойчивость бетонного пола, выполненного из марки бетона М200, без армирования, может снижаться в процессе эксплуатации, такой пол функционально не пригоден.

Подрядчик, в свою очередь, не представил доказательств того, что замена марки бетона не повлияла на прочность и устойчивость бетонного пола, его функциональную пригодность.

Учитывая наличие критического дефекта, доводы о неправомерном отнесении на качество работ иных дефектов пола, не имеют значения.

Подрядчик указал, что провалы грунта в центре газона шириной 1 500 мм, длиной 2 000 мм, глубиной до 500 мм образовался ввиду наличия вентиляционного колодца, не имеющего внутренней укрепляющей кладки из кирпича. Данный довод документально не подтвержден, в заключении первой экспертизы, как на это ссылается подрядчик, не приведен. Как первая, так и вторая экспертизы установили несоответствие толщины растительного слоя норме (30 см). При таких обстоятельствах работы по устройству газона правомерно не включены в расчет стоимости фактически выполненных работ.

Доводы подрядчика о том, что экспертом неверно принят индекс перевода в текущие цены, неверно определены территориальные единичные расценки, отклоняется апелляционным судом, поскольку оплата работ (1 430 000 рублей) превышает стоимость фактически выполненных работ (1 077 950 рублей) и любая стоимость работ по устранению недостатков не приведет к выводу о наличии долга по оплате работ.

Ссылка на процессуальные нарушения при производстве экспертизы не подтверждена документально. Как пояснил представитель ответчика, копия заключения была направлена ему для ознакомления после направления оригинала в суд.

Поскольку заключением эксперта опровергается утверждение истца о надлежащем выполнении работ на заявленную сумму, следует признать оснований для удовлетворения исковых требований не имеется.

С учетом изложенного в иске следует отказать.

Согласно пункту 2 абзаца 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции следует отменить на основании части 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку неустранимые сомнения в первоначальном экспертном заключении не позволяли его принять в качестве надлежащего доказательства (неверная площадь асфальтирования, производство экспертизы без вскрытия), при этом в назначении повторной экспертизы суд отказал, что привело к принятию неправильного решения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, по оплате услуг эксперта в сумме 32 200 рублей за проведение экспертизы относятся на истца.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 10 октября 2013 года по делу N А33-3934/2013 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Промстрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Импульс+" 32 200 рублей расходов по оплате услуг эксперта, 2000 рублей расходов по оплате государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи

Н.Н. Белан Л.Е. Споткай