Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2014 г. N 15АП-22262/13

город Ростов-на-Дону

06 июня 2014 г.

дело N А53-25746/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 июня 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.

судей А.Н. Стрекачёва, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Костенко М.А.

при участии:

от ООО "Ника": представитель Шалякина А.С. по доверенности от 09.04.2014;

от ОАО "Сбербанк России": представитель Шульга Л.Н. по доверенности от 03.06.2013.

рассмотрев в открытом судебном заседании

апелляционную жалобу закрытого акционерного общества

"Комбинат "Каскад" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.11.2013 по делу N А53-25746/2011 о взыскании задолженности по договору

об открытии невозобновляемой кредитной линии исковому заявлению ОАО "Сбербанк России" (ИНН 7707083893, ОГРН 1027700132195) к ООО "Ника" (ИНН 6166048209, ОГРН 1036166011947), ООО "Строитель" (ИНН 6166046762, ОГРН 1036166004423), ООО "Агентство недвижимости "Вант" (ИНН 6163085918, ОГРН 1076163007194), ЗАО "Комбинат "Каскад" (ИНН 2320087124, ОГРН 1022302918989),

принятое в составе судьи Никоновой О.В.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Сбербанк России" (далее также - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к ООО "Ника", ООО "Мария", ООО "Строитель", ООО "Агентство недвижимости "Вант", ЗАО "Комбинат "Каскад" (далее также - ответчики) о взыскании задолженности по договору об открытии невозобновляемой кредитной линии N 29-10/189 от 28.07.2009 в размере 94975207 рублей 66 копеек.

Определением арбитражного суда от 11 марта 2012 в отдельное производство выделены требования ОАО "Сбербанк России" к ООО "Мария"; производство по делу N А53-25746/11 приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу N А53-8528/12.

Решением суда от 14.11.2013 г. исковые требования удовлетворены, в пользу открытого акционерного общества "Сбербанк России" взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с решением Арбитражного суда Ростовской области от 14.11.2013 по делу N А53-25746/2011 закрытое акционерное общество "Комбинат "Каскад" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ростовской области от 14.11.2013 по делу N А53-25746/2011 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ОАО "Сбербанк России" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных пояснений.

Суд определил приобщить дополнительные пояснения к материалам дела.

Через канцелярию суда от ЗАО "Комбинат "Каскад" поступило ходатайство об отложении судебного заседания, мотивированное невозможностью по состоянию здоровья участвовать представителю в судебном заседании.

Представитель ООО "Ника" также заявил ходатайство об отложении судебного заседания.

Представитель ОАО "Сбербанк России" возражал против удовлетворения ходатайств.

Суд определил отказать в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания, поскольку ЗАО "Комбинат "Каскад" не обосновало невозможность явки в судебное заседание другого представителя общества. Кроме того, ходатайства ЗАО "Комбинат "Каскад" и ООО "Ника" не содержат конкретных мотивов необходимости отложения судебного заседания, в них не указаны конкретные обстоятельства и доказательства, которые могут быть дополнительно раскрыты и представлены суду.

Также апелляционная коллегия учитывает, что предыдущее судебное заседание от 14.04.2014 г. по ходатайству ООО "Ника", ЗАО "Комбинат "Каскад" и ООО "Строитель", мотивированному необходимостью ознакомления с материалами дела, в том числе дополнительно представленным банком расчетом требований, откладывалось судом апелляционной инстанции на достаточно длительный срок - до 27.05.2014 г. Соответственно, у сторон было достаточно времени для ознакомления с материалами дела.

Представитель ООО "Ника", ссылаясь на его ненадлежащее извещение о дате и времени судебного заседания, просил суд перейти к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Суд определил рассмотреть вопрос о наличии или отсутствии оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в совещательной комнате.

Представитель ООО "Ника" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе ЗАО "Комбинат "Каскад", просил решение суда отменить.

Представитель ОАО "Сбербанк России" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ОАО "Сбербанк России" в судебном заседании пояснил, что математически верным и учитывающим положения ст. 319 ГК РФ является расчет процентов за пользование заемными денежными средствами и суммы неустойки, представленный 14.04.2014 г. в суд апелляционной инстанции. Представитель ОАО "Сбербанк России" также пояснил, что в результате неверного расчета суммы требований с учетом положений ст. 49 АПК РФ в суде первой инстанции были заявлены требования в размере 99 020 756,18 руб., в то время как должны были быть заявлены в размере, не превышающем 99 019 229,49 руб.

Суд апелляционной инстанции в судебном заседании в присутствии сторон исследовал представленный банком 14.04.2014 г. расчет требований и установил, что согласно указанному расчету сумма заявленных ко взысканию процентов за пользование заемными денежными средствами составляет 7 174 764,1 руб. (л.д. 150 т. 5), в то время как в суде первой инстанции с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ (л.д. 2 т. 4) указанная сумма была заявлена в размере 7 183 090,97 руб., аналогично, согласно представленному в суд апелляционной инстанции расчету сумма заявленной ко взысканию неустойки составляет 9 244 465,39 руб. (л.д. 150 т. 5), в то время как в суде первой инстанции с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ (л.д. 2 т. 4) указанная сумма была заявлена в размере 9 237 665,21 руб.

На вопрос судебной коллегии о том, будет ли представителем ОАО "Сбербанк России" заявлен отказ от части требований, представитель банка пояснил, что отказ от части требований заявляться не будет, ввиду отсутствия у представителя в выданной ему доверенности соответствующих полномочий.

С учетом изложенного представитель ОАО "Сбербанк России" просил суд не откладывать судебное заседание, рассмотреть апелляционную жалобу ЗАО "Комбинат "Каскад" в данном судебном заседании и дать оценку законности и обоснованности обжалуемого судебного акта с учетом дополнительно представленного и приобщенного в материалы дела расчета банка.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, письменные пояснения, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда следует изменить.

Как следует из материалов дела, в процессе рассмотрения дела исковые требования банка уточнялись в порядке ст. 49 АПК РФ, истец просил суд взыскать солидарно с ООО "Ника", ООО "Строитель", ООО "Агентство недвижимости "Вант", ЗАО "Комбинат "Каскад" задолженность в размере 99 020 756 рублей 18 копеек, из которых 82 600 000 руб. просроченная задолженность, 8 202 651,77 руб. неустойка за просрочку кредита, неустойка за просрочку процентов 1 035 013,44 руб., 7 183 090, 97 руб. просроченные проценты, (л.д. 1-2, т.4).

Уточнения судом первой инстанции были приняты, что отражено в определении суда от 11.03.2012 г. (л.д. 33 т.4), вместе с тем, судом взыскана задолженность, исходя из размера первоначально заявленных требований, тогда как фактически приняты к рассмотрению исковые требования в размере, уточненном в порядке ст. 49 АПК РФ.

Таким образом, суд первой инстанции, приняв уточнение исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ, в резолютивной части обжалуемого судебного акта ошибочно отразил сумму первоначально заявленных требований банка без учета сделанного истцом заявления об уточнении исковых требований, согласно которому ко взысканию заявлена сумма долга в размере 99 020 756 рублей 18 копеек. С заявлением об исправлении опечатки лица, участвующие в деле, в суд первой инстанции не обращались.

С учетом изложенного решение суда подлежит изменению. Кроме того, апелляционной коллегией установлено следующее:

Как следует из материалов дела и правомерно установлено судом первой инстанции, 28.07.2009 между истцом (кредитор) и ответчиком ООО "Ника" (заемщик), заключен договор об открытии невозобновляемой кредитной линии N 29-10/189, согласно которому кредитор обязан открыть заемщику невозобновляемую кредитную линию с лимитом в размере 82600000 рублей на срок по 27.07.2011 под 17% годовых, для финансирования затрат по строительству многоквартирного жилого дома по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Евдокимова, 35д, строительное пятно 1-1Д, а заемщик обязуется возвратить кредитору полученный кредит и уплатить проценты за пользование им в размере, в сроки и на условиях договора, а также другие платежи в размере, сроки и на условиях договора (п.1.1, 2.5, 2.6 договора).

Дополнительным соглашением N 4 от 07.09.2010 стороны пришли к соглашению об уплате процентов за пользование кредитом по ставке 13,5% годовых.

Дополнительным соглашением N 5 от 29.12.2010 стороны внесли изменения в договор, установив, что кредит в сумме 82600000 рублей подлежит погашению в срок до 27 июля 2011.

Согласно п. 2.6 договора, уплата процентов производится за фактический срок пользования кредитом ежемесячно, не позднее последнего рабочего дня каждого месяца и в дату последнего платежа в погашение кредита 27.01.2011.

В соответствии с пунктом 2.2 договора с заемщика взимается плата за открытие кредитной линии в размере 0,3% от суммы лимита кредитной линии, что составляет 247800 рублей. Указанная сумма перечисляется заемщиком кредитору единовременно в течение 10 рабочих дней после подписания договора сторонами.

С заемщика взимается плата за пользование за пользование лимитом кредитной линии в размере 0,1 % годовых. Начисление производится на невыбранные суммы транша за период, начиная с даты начала выборки, установленную пунктом 2.7 договора, по дату выдачи сумм транша (включительно), установленную пунктом 2.7 договора (пункт 2.8).

Плата за пользование лимитом кредитной линии уплачивается ежемесячно, не позднее рабочего дня каждого месяца и в дату окончания срока доступности кредитных ресурсов 01.12.2010 (пункт 2.9 договора).

В соответствии с пунктом 2.12 договора, выдача кредита производится по 01.12.2010. В случае если 01.10.2010 кредитная линия будет использована заемщиком не полностью, свободный лимит кредитной линии аннулируется.

Заемщик в соответствии с пунктом 6.2.6.2 договора обеспечивает предоставление поручительства: ООО "Мария", ООО "Агентство недвижимости "ВАНТ", ООО "Строитель", Чабанова В.В.

Истцом обязательства по кредитному договору выполнены, кредит в сумме 82600000 рублей выдан ответчику, что подтверждается представленными в дело платежными поручениями N N 28390175, 31179484, 397, 416, 430, 450, 485, 491, 684, 692, 42, 119, 146, 155, 181, 207, 222, 195, 314, 319, 375, 486 (л.д. 62-83, т. 1).

В качестве обеспечения исполнения обязательств заемщика по договору N 2910/189 об открытии невозобновляемой кредитной линии от 28.07.2009 банком заключены договоры поручительства: NN 29-10/189/п-1 с ООО "Мария", 29-10/189/п-2 с ООО "Строитель", 29-10/189/п-3 с ООО "Агентство недвижимости "ВАНТ", 29-10/189/п-8 с ЗАО "Комбинат "Каскад".

По указанным выше договорам поручительства, поручители обязуются перед банком (кредитором) отвечать за исполнение ООО "Ника" (заемщик) всех его обязательств по договору N 29-10/189 об открытии невозобновляемой кредитной линии от 28.07.2009, заключенному между банком и заемщиком, полностью, в том же объеме, что и заемщик, со всеми условиями кредитного договора, поручители ознакомлены и согласны отвечать за исполнение заемщиком его обязательств полностью (п. 1.1, 1.2 договора).

В соответствии с п. 2.1 договоров поручительства, поручители обязуются отвечать перед банком солидарно с заемщиком за исполнение его обязательств по кредитному договору, включая погашение основного долга, процентов за пользование кредитом, платы за открытие кредитной линии, платы за обслуживание кредитной линией, платы за пользование лимитом кредитной линии, неустойки, возмещение судебных расходов по взысканию долга и других убытков банка, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением заемщиком своих обязательств по кредитному договору.

Представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что истцом, в соответствии с условиями кредитного договора, обязательства, предусмотренные договором по выдаче кредита, выполнены в полном объеме.

Вместе с тем, с декабря 2010 года заемщик нарушает условия кредитного договора, допускает просрочку по уплате процентов за пользование заемными денежными средствами.

Ответчик допустил просрочку в исполнении обязательств по своевременному погашению основного долга и процентов, а также иных платежей по кредитному договору N 29-10/189 от 28.07.2009.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с исковым заявлением к ответчикам (заемщику и поручителям) о взыскании задолженности.

При рассмотрении спора суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что отношения сторон регулируются нормами § 1 Главы 42 Гражданского кодекса Российской Федерации - заем и кредит.

В соответствии со статьей 819 ГК РФ, по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.

В соответствии со статьей 809 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором займа, займодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором. Заемщик обязан возвратить займодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа (ст. 810 ГК РФ).

Статьей 811 ГК РФ установлено, что, если иное не предусмотрено законом или договором займа, в случаях, когда заемщик не возвращает в срок сумму займа, на эту сумму подлежат уплате проценты в размере, предусмотренном пунктом 1 статьи 395 настоящего Кодекса, со дня, когда она должна была быть возвращена, до дня ее возврата займодавцу независимо от уплаты процентов, предусмотренных пунктом 1 статьи 809 настоящего Кодекса.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Согласно ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства недопустим.

Часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязывает каждое лицо, участвующее в деле, доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Поскольку представленными в материалы дела кредитным договором, платежными поручениями, договорами поручительства, доказано предоставление банком кредита заемщику, ответчики не представили доказательства, подтверждающие возврат сумму кредита по кредитному договору, суд первой инстанции правомерно указал, что требование истца о взыскании задолженности в сумме 82 600 000 рублей является законным, обоснованным и подлежит удовлетворению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 809 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором займа заимодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размере и в порядке, определенными договором.

Из материалов дела следует, что истцом заявлено требование о взыскании с ответчиков процентов за пользование кредитом в размере 7 183 090,97 руб.

Заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что истец нарушил очередность погашения требований по денежному обязательству, предусмотренную статьей 319 ГК РФ.

Согласно ст. 319 Гражданского кодекса Российской Федерации сумма произведенного платежа, недостаточная для исполнения денежного обязательства полностью, при отсутствии иного соглашения погашает прежде всего издержки кредитора по получению исполнения, затем - проценты, а в оставшейся части - основную сумму долга.

Исходя из разъяснений, содержащихся в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.10.2010 N 141 "О некоторых вопросах применения положений статьи 319 Гражданского кодекса Российской Федерации", соглашение, предусматривающее, что при исполнении должником денежного обязательства не в полном объеме требования об уплате неустойки, процентов, предусмотренных ст. 395 указанного Кодекса, или иные связанные с нарушением обязательства требования погашаются ранее требований, названных в ст. 319 Гражданского кодекса Российской Федерации, противоречит смыслу данной статьи и является ничтожным (ст. 168 названного Кодекса).

По результатам оценки довода апелляционной жалобы о том, что истец нарушил очередность погашения требований по денежному обязательству, предусмотренную статьей 319 ГК РФ, апелляционной коллегий установлено следующее.

В материалы дела истом представлено два расчета задолженности по кредитному договору. Первый расчет задолженности составлен в соответствии с порядком очередности погашения задолженности, установленном в кредитном договоре, второй расчет задолженности подготовлен с учетом порядка очередности, установленного требованиями ст. 319 Гражданского кодекса РФ.

Проанализировав расчет спорной задолженности, представленный истцом в суд апелляционной инстанции, судебная коллегия приходит к выводу, что взыскиваемая с ответчиков в судебном порядке, при изменении порядка направления денежных средств (в соответствии с требованием ст. 319 ГК РФ, отличающемуся от порядка, установленного условиями кредитного договора) изменилась, а именно уменьшилась и составила 99 019 229,49 руб., из которых: 9 244 465,39 руб. - неустойки; 7 174 764,10 руб. - процентов за кредит; 82 600 000 руб. - ссудной задолженности.

Представитель ОАО "Сбербанк России" в судебном заседании пояснил, что математически верным и учитывающим положения ст. 319 ГК РФ является расчет процентов за пользование заемными денежными средствами и суммы неустойки, представленный 14.04.2014 г. в суд апелляционной инстанции. Представитель ОАО "Сбербанк России" также пояснил, что в результате неверного расчета суммы требований с учетом положений ст. 49 АПК РФ в суде первой инстанции были заявлены требования в размере 99 020 756,18 руб., в то время как должны были быть заявлены в размере, не превышающем 99 019 229,49 руб.

Суд апелляционной инстанции в судебном заседании в присутствии сторон исследовал представленный банком 14.04.2014 г. расчет требований и установил, что согласно указанному расчету сумма заявленных ко взысканию процентов за пользование заемными денежными средствами составляет 7 174 764,1 руб. (л.д. 150 т. 5), в то время как в суде первой инстанции с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ (л.д. 2 т. 4) указанная сумма была заявлена в размере 7 183 090,97 руб., аналогично, согласно представленному в суд апелляционной инстанции расчету сумма заявленной ко взысканию неустойки составляет 9 244 465,39 руб. (л.д. 150 т. 5), в то время как в суде первой инстанции с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ (л.д. 2 т. 4) указанная сумма была заявлена в размере 9 237 665,21 руб.

На вопрос судебной коллегии о том, будет ли представителем ОАО "Сбербанк России" заявлен отказ от части требований, представитель банка пояснил, что отказ от части требований заявляться не будет, ввиду отсутствия у представителя в выданной ему доверенности соответствующих полномочий.

С учетом изложенного представитель ОАО "Сбербанк России" просил суд не откладывать судебное заседание, рассмотреть апелляционную жалобу ЗАО "Комбинат "Каскад" в данном судебном заседании и дать оценку законности и обоснованности обжалуемого судебного акта с учетом дополнительно представленного и приобщенного в материалы дела расчета банка.

При этом ЗАО "Комбинат Каскад", ООО "Ника", ООО "Строитель", ООО "Агентство недвижимости "Вант" в течение всего периода рассмотрения судебного разбирательства в суде первой инстанции (2,5 года) контррасчет задолженности не представляли. Из представленной ЗАО "Комбинат Каскад" суду апелляционной инстанции сводной таблицы использования кредитных средств ООО "Ника" можно установить только факт получения ООО "Ника" денежных средств по кредитному договору.

Представленная ЗАО "Комбинат Каскад" в суд апелляционной инстанции сводная таблица использования кредитных средств ООО "Ника" (л.д. 118 т. 5) не свидетельствует о неверности расчета задолженности, представленной банком, поскольку не несет информативной нагрузки, позволяющей установить какие-либо обстоятельства по существу дела, в т.ч. не позволяет произвести перерасчет задолженности по кредитному договору, за исключением суммы основного долга, которая подтверждается условиями кредитного договора, платежными поручениями, выпиской по счету, представленными в материалах дела.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Проверив расчет представленный истцом в материалы дела, апелляционная коллегия приходит к выводу, что подлежащая взысканию с ответчиков сумма процентов за пользование кредитными средствами составляет 7 174 764,10 руб.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 3.2 договора предусмотрено, что при несвоевременном перечислении платежа в погашение кредита, или уплату процентов, или плату за открытие кредитной линии, или за пользование лимитом кредитной линии, или за резервирование ресурсов, заемщик уплачивает кредитору неустойки со следующего дня с даты наступления исполнения обязательства, установленном договором, в размере удвоенной ставки рефинансирования Банка России, начисляемую на сумму просроченного платежа за каждый день просрочки, включая дату погашения просроченной задолженности.

Истцом в суде первой инстанции с учетом уточнения от 11.03.2012 г. в порядке ст. 49 АПК РФ заявлено требование о взыскании неустойки за просрочку возврата кредита в размере 8 202 651,77 руб. рублей и неустойки за просрочку уплаты процентов в размере 1 035 013,44 руб.

Проверив расчет, представленный в материалы дела с учетом положений ст. 319 ГК РФ, апелляционная коллегия приходит к выводу, что подлежащая взысканию с ответчиков неустойка составляет 9 244 465,39 руб.

Таким образом, с учетом выше изложенного судебная коллегия приходит к выводу, что в результате неверного расчета задолженности, не учитывающего положения ст. 319 ГК РФ, сумма требований в суде первой инстанции были заявлена банком в завышенном размере - 99 020 756,18 руб., в то время как должны была быть заявлена в размере, не превышающем 99 019 229,49 руб.

Судебная коллегия отклоняет доводы апелляционной жалобы со ссылкой на необоснованное неприменение судом первой инстанции положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Отклоняя ходатайство о снижении неустойки по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно статье 12 ГК РФ взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Как указано в пункте 1 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 81) соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Вынося обжалуемое решение, суд первой инстанции верно указал, что ответчиком доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства представлено не было.

В данном случае истцом заявлено о взыскании неустойки в указанных выше размерах за периоды, указанные в расчете с начислением неустойки от суммы долга по удвоенной ставке рефинансирования ЦБ РФ, действовавшей в конкретный период.

В рассматриваемом случае, суд первой инстанции правомерно счел доказанным ненадлежащее исполнение обязательств по договору ответчиком, по основаниям, приведенным выше. Размер пени, предусмотренный в п.3.2 договора, не является чрезмерно высоким, проверен апелляционной коллегией и признан правильным. Контррасчет неустойки ответчиками не представлен.

Согласно пункту 3 Постановления N 81, если ответчик при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции заявил о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и представил соответствующие доказательства, однако суд первой инстанции ее размер не снизил либо снизил, но истец или ответчик не согласен с суммой неустойки, взысканной судом, суд апелляционной инстанции по жалобе соответствующей стороны решает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, исходя из имеющихся в деле и дополнительно представленных (с учетом положений частей 1 - 3 статьи 268 АПК РФ) доказательств.

Таким образом, для решения апелляционным судом вопроса о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо одновременное наличие еще на стадии рассмотрения судом дела по правилам суда первой инстанции следующих двух обстоятельств: заявления ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и соответствующих доказательств, предоставленных ответчиком. Как установлено апелляционным судом, одно из этих обстоятельств, а именно: соответствующие доказательства несоразмерности неустойки, при рассмотрении дела судом первой инстанции отсутствовало.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что предусмотренная договором ответственность за неисполнение обязательства существенно не отличается от ответственности по договорам, регулирующим аналогичные правоотношения. Ответчики не представил доказательства того, что неустойка является явно несоразмерной последствиям неисполнения обязательства. Размер неустойки, исчисленный с применением двойной ставки рефинансирования ЦБ РФ, позволяет истцу покрыть возможные убытки вследствие ненадлежащего исполнения ответчиком и соответчиками обязательств по договору.

При этом доводы апелляционной жалобы со ссылкой на то, что в отзыве на исковое заявление ЗАО "Комбинат "Каскад" привело открытую информацию Сбербанка России о ставках привлечения и размещения на своих депозитах, выплачиваемых клиентам, размерах ставок рефинансирования, размерах ставок по предоставляемым кредитам, отклоняются судебной коллегией, поскольку указанные сведения не являются доказательствами того, что неустойка является явно несоразмерной последствиям неисполнения обязательства

В соответствии со статьей 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме (ст. 362 ГК РФ).

По смыслу указанных норм права договор поручительства заключается между кредитором и поручителем.

Согласно статье 363 Гражданского кодекса Российской Федерации при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Статьей 323 ГК РФ предусмотрено право кредитора при солидарной обязанности должников требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга.

В соответствии с требованиями статьей 363 Гражданского кодекса Российской Федерации при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

С учетом изложенного, является правильным вывод суда первой инстанции о том, что суммы, подлежащие удовлетворению по договору N 29-10/189 от 28.07.2009, взыскиваются солидарно с ответчиков: ООО "Ника", ООО "Строитель", ООО "Агентство недвижимости "Вант", ЗАО "Комбинат "Каскад".

Доводы относительно недействительности условий кредитного договора о взимании оплаты за открытие и обслуживание кредитной линии отклоняются апелляционной коллегией, поскольку вопросы действительности договора по заявлению ЗАО "Комбинат Каскад" являлись предметом исследования в рамках дела N А53-8528/2012.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 24.04.2013, оставленным без изменения постановлением суда кассационной инстанции от 08.08.2013 по делу N А53-8528/2012 в иске ЗАО "Комбинат Каскад" отказано. Вступившими в законную силу судебными актами установлено отсутствие признаков ничтожности и недействительности рассматриваемого кредитного договора.

Доводы ЗАО "Комбинат Каскад" со ссылкой на допущенное банком злоупотребление своими правами с учетом положений ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации отклоняются судебной коллегией как необоснованные.

В силу ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Ссылки ЗАО "Комбинат Каскад" на ничтожность названных в апелляционной жалобе пунктов кредитного договора от 28.07.2009 г. N 29-10/189 (п. 2.2, 2.8, 2.9 и 7.3 и др.), отклоняются апелляционной коллегией, поскольку заявляя о невозможности применения при расчете задолженности поименованных в апелляционной жалобе пунктов кредитного договора в силу их ничтожности, ЗАО "Комбинат Каскад" вышел за пределы заявленных в суде первой инстанции исковых требований.

Настаивая на необходимости пересчета суммы задолженности, ЗАО "Комбинат Каскад", фактически заявил о применении последствий недействительности рассматриваемых пунктов кредитного договора, в рамках требований ст. 12 ГК РФ, чем нарушил требования ст. 67 АПК РФ.

Несмотря на то, что судебный спор о взыскании задолженности по кредитному договору находился на рассмотрении суда в течении 2-х лет, ответчик не воспользовался своим правом на заявление требования о применении последствий, по мнению ответчика, недействительных пунктов кредитного договора в самостоятельном судебном процессе (либо путем подачи встречных исковых требований в данном судебном процессе).

Окончательный расчет задолженности, в котором отражена сумма задолженности, которую истец просил взыскать с солидарных ответчиков, представлен в материалы судебного дела 11 марта 2012 года, соответственно у ответчика имелось достаточно времени (в количестве более двух с половиной лет судебного разбирательства) для надлежащего оформления требования о применении последствий недействительности пунктов кредитного договора, которые ЗАО "Комбинат Каскад" считает ничтожными.

Более того, в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции дважды предоставлялось время для подготовки ЗАО "Комбинат Каскад" мотивированного контррасчета (определения АС РО от 30.09.2013 и 23.10.2013), по результатам истечения которого контррасчет суду первой инстанции ответчиком фактически представлен не был.

Кроме того, указанные выше доводы апелляционной жалобы ЗАО "Комбинат Каскад" не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку суд апелляционной инстанции не переходил к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Заявитель апелляционной жалобы считает необоснованным отклонение судом первой инстанции ходатайства об отложении рассмотрения дела.

Указанные доводы со ссылкой на кражу 07 ноября 2013 года документов, в числе которых находился контррасчет требований банка, не могут быть приняты во внимание, поскольку определением от 30.09.2013 суд обязал ответчиков представить контррасчет в срок до 07 ноября 2013 года, таким образом, последним днем исполнения определения требования суда явилось 06 ноября 2013 года. Тот факт, что 07 ноября 2014 года контррасчет находился в ноутбуке в г. Москва и не был предоставлен к судебному заседанию 14 ноября 2013 года, не свидетельствует о надлежащем исполнении требований определения суда от 23.10.2013.

Кроме того, на момент рассмотрения ходатайства об отложении судебного заседания, суду первой инстанции не были представлены документы, позволяющие сделать однозначный вывод о невозможности предоставления запрошенных судом документов. Таким образом, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для отложения судебного разбирательства.

Апелляционной коллегией отклоняется довод заявителя жалобы со ссылкой на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, выразившееся в не извещении ответчика ООО "Ника" о дате и времени судебного заседания, в котором было принято обжалуемое решение, по адресу г. Ростов-на-Дону, ул. 1-й Конной Армии, д. 23/10, оф. 11. Соответственно, отклоняются доводы о необходимости перехода суду апелляционной инстанции к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Согласно положениям ст. 124 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, обязаны сообщить арбитражному суду об изменении своего адреса во время производства по делу. При отсутствии такого сообщения копии судебных актов направляются по последнему известному арбитражному суду адресу и считаются доставленными, хотя бы адресат по этому адресу более не находится или не проживает.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют какие-либо документы, свидетельствующие об изменении юридического адреса ответчика - ООО "Ника".

Апелляционная коллегия полагает необходимым отметить, что с 01.11.2010 на лиц, участвующих в деле, Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации возложена обязанность самостоятельно предпринимать меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Имеющие в материалах дела доказательства, свидетельствуют о том, что ответчик ООО "Ника" располагал информацией о начавшемся процессе. Представитель ответчика - ООО "Ника" участвовал в судебных заседаниях, что отражено в определениях суда первой инстанции от 11.01.2012, 06.02.2012, 11.03.2012.

Кроме того, изменения юридического адреса ООО "Ника" зарегистрированы налоговым органом 06 сентября 2013 года. Соответственно, определения суда от 10.06.2013, 03.07.2013, 21.08.2013, направляемые по юридическому адресу ООО "Ника", зарегистрированному в ЕГРЮЛ с 2003 года, должны были получаться ответчиком.

Согласно ч. 6 ст. 121 АПК РФ, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе (часть 6 введена Федеральным законом от 27.07.2010 N 228-ФЗ).

В соответствии с ч. 2 ст. 9 АПК РФ неполучение корреспонденции по месту нахождения организации, определенному согласно сведениям о его государственной регистрации, в связи с отсутствием по данному адресу органа юридического лица или несовершение этим лицом действий по получению почтовой корреспонденции является риском юридического лица, все неблагоприятные последствия которого несет само юридическое лицо.

Таким образом, неполучение почтовой корреспонденции по юридическому адресу, возлагает на ООО "Ника" риск возникновения неблагоприятных последствий такого бездействия.

Кроме того, информация о принятии искового заявления к производству, о времени и месте судебного заседания, о принятых по настоящему делу судебных актах размещена на официальном сайте ВАС РФ в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и, следовательно, у ООО "Ника", владеющего информацией о судебном процессе, имелась возможность ознакомиться с их содержанием.

Согласно нормам ч. 2 ст. 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. ООО "Ника" не представило какие-либо доказательства, объективно свидетельствующие о невозможности получения им информации о движении судебного разбирательства, направляемой судом по его юридическому адресу и/или размещенной на официальном сайте ВАС РФ.

На основании вышеизложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что ответчик - ООО "Ника" был надлежащим образом извещен о ходе рассмотрения дела N А53-25746/2011, в виду чего апелляционная коллегия не усматривает в действиях суда первой инстанции нарушений норм процессуального права.

Аналогичная правовая позиция отражена в Постановлении ФАС Центрального округа от 18.09.2013 по делу N А08-5718/10.

С учетом вышеизложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу, что подлежит взысканию с ответчиков в пользу истца 99 019 229,49 руб., в том числе 82 600 000 рублей - просроченной ссудной задолженности, 9 244 465,39 руб. - суммы неустойки, 7 174 764,1 рублей - процентов за пользование заемными денежными средствами; в остальной части в удовлетворении искового заявления открытого акционерного общества "Сбербанк России" следует отказать, а решение суда первой инстанции от 14.11.2013 изменить.

Госпошлина по иску и апелляционной жалобе распределяется судом апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Согласно указанной правовой норме, а также правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.03.2009 N 16147/07, закреплен принцип долевого возмещения судебных расходов, таким образом, обязанность по уплате государственной пошлины подлежит исполнению солидарными должниками в равных долях.

Расчет подлежащей взысканию с ООО "Ника", ООО "Строитель", ООО "Агентство недвижимости "ВАНТ" и ЗАО "Комбинат "Каскад" в пользу ОАО "Сбербанк России" госпошлины по правилам статьи 110 АПК РФ должен производиться с учетом частичного отказа судом в удовлетворении исковых требований банка:

1. расчет соотношения заявленных банком и фактически удовлетворенных исковых требований:

99 019 229,49 руб. х 100 / 99 020 756,18 руб. = 99,998458%, где 99 019 229,49 руб. - сумма удовлетворенных судом апелляционной инстанции требований банка, 99 020 756,18 руб. - общая сумма требований, заявленных банком в суде первой инстанции с учетом уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ (л.д. 2 т. 4);

2. расчет подлежащей взысканию со сторон госпошлины:

200 000 руб. х 99,998458% / 4 = 199 996,92 руб. / 4 = 49 999,23 руб., где 200 000 руб. - сумма уплаченной банком в суде первой инстанции госпошлины в размере, предусмотренном аб. 6 пп. 1 п. 1 ст. 333.21 НК РФ.

Соответственно, расходы по уплате госпошлины в остальной части - 3,08 руб. относятся на истца по делу в лице ОАО "Сбербанк России" (200 000 руб. - 199 996,92 руб.).

В соответствии с п. 2 ст. 319 АПК РФ исполнительный лист на основании судебного акта, принятого арбитражным судом апелляционной инстанции, выдается соответствующим арбитражным судом, рассматривавшим дело в первой инстанции, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.11.2013 по делу N А53-25746/2011 изменить.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Взыскать солидарно с Общества с ограниченной ответственностью "Ника" (ИНН 6166048209, ОГРН 1036166011947), Общества с ограниченной ответственностью "Строитель" (ИНН 6166046762, ОГРН 1036166004423), Общества с ограниченной ответственностью "Агентство недвижимости "ВАНТ" (ИНН 6163085918, ОГРН 1076163007194), Закрытого акционерного общества "Комбинат "Каскад" (ИНН 2320087124, ОГРН 1022302918989) в пользу Открытого акционерного общества "Сбербанк России" (ИНН 7707083893, ОГРН 1027700132195) 99 019 229,49 руб., в том числе 82 600 000 рублей - просроченной ссудной задолженности, 9 244 465,39 руб. - суммы неустойки, 7 174 764,1 рублей - процентов за пользование заемными денежными средствами.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Ника" (ИНН 6166048209, ОГРН 1036166011947) в пользу Открытого акционерного общества "Сбербанк России" (ИНН 7707083893, ОГРН 1027700132195) 49999,23 рублей - судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Строитель" (ИНН 6166046762, ОГРН 1036166004423) в пользу Открытого акционерного общества "Сбербанк России" (ИНН 7707083893, ОГРН 1027700132195) 49999,23 рублей - судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Агентство недвижимости "ВАНТ" (ИНН 6163085918, ОГРН 1076163007194) в пользу Открытого акционерного общества "Сбербанк России" (ИНН 7707083893, ОГРН 1027700132195) 49999,23 рублей - судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Взыскать с Закрытого акционерного общества "Комбинат "Каскад" (ИНН 2320087124, ОГРН 1022302918989) в пользу Открытого акционерного общества "Сбербанк России" (ИНН 7707083893, ОГРН 1027700132195) 49999,23 рублей - судебных расходов по уплате государственной пошлины.

В остальной части в удовлетворении исковых требований Открытого акционерного общества "Сбербанк России" отказать".

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

А.Н. Стрекачёв Н.В. Шимбарева