Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2014 г. N 07АП-9181/13

г. Томск

27 мая 2014 г.

Дело N А03-15240/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 мая 2014 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующий Колупаева Л. А.

судьи: Полосин А.Л., Скачкова О.А.,

при ведении протокола судебного заседания до перерыва и после перерыва помощником судьи Кульковой Т.А., с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: до и после перерыва - без участия (извещен);

от заинтересованного лица: до перерыва - Репкина Г.Г. по доверенности от 28.08.2013; Рогов А.А. по доверенности от 26.01.2014; после перерыва - Рогов А.А. по доверенности от 26.01.2013;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по Алтайскому краю

на решение Арбитражного суда Алтайского края от 27.02.2014

по делу N А03-15240/2013 (судья Мищенко А.А.)

по заявлению открытого акционерного общества "Фирма ПЖЭТ-2",

г.Барнаул (ОГРН 1022201145625 ИНН 2222018965,)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по Алтайскому краю, г.Барнаул (ОГРН 1092225000010 ИНН 2225099994)

о признании недействительным решения налогового органа N РА-16-058 от 11.06.2013 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения",

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Фирма ПЖЭТ-2" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по Алтайскому краю (далее - Инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо, апеллянт) о признании недействительным решения N РА-16-058 от 11.06.2013 г.

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 27 февраля 2014 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с данным решением, налоговый орган обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать обществу в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы Инспекция указывает на следующее:

- создание Обществом фиктивного документооборота по взаимоотношениям с ООО "Пром-Альп-Стар", ООО "Промэкс" с целью получения необоснованной налоговой выгоды, отсутствие реальных хозяйственных взаимоотношений между налогоплательщиком и названными контрагентами, что подтверждено совокупностью соответствующих доказательств, из которых, во-первых, следует вывод о невозможности осуществления ООО "Пром-Альп-Стар", ООО "Промэкс" заявленных налогоплательщиком спорных работ ввиду отсутствия у них условий (нет соответствующих трудовых ресурсов, имущества, платежей, свидетельствующих о реальной хозяйственной деятельности), во-вторых, полученные от налогоплательщика денежные средства обналичивались руководителями контрагентов, руководители которых являются номинальными, т.к. конкретные условия выполнения спорных работ пояснить не смогли, равно и как условия и обстоятельства взаимодействия с обществом; в-третьих, нет возможности идентифицировать спорные работы (место их выполнения, объем, вид) по представленным налогоплательщиком документам, что свидетельствует о недостоверности и неподтвержденности заявленных в первичных документах сведений.

- ошибочность выводов суда в части неправильного применения Инспекцией пункта 4 статьи 170 НК РФ, в том числе абз. 9 пункта 4 указанной статьи, полагая, что выводы Инспекции в указанной части являются обоснованными, а выводы суда о том, что в решении Инспекции не указано какие именно расходы, произведенные налогоплательщиком в спорном периоде использовались совместно, как в операциях, подлежащих обложению НДС, так и в операциях не подлежащих обложению НДС, а исходя из буквального его содержания следует, что к таковым относятся все расходы, что объективно невозможно сделаны судом при неправильном применении норм материального права, т.к. у налогоплательщика отсутствуют внутренние документы, свидетельствующие о закрепленных способах ведения раздельного учета;

- отсутствие существенных процессуальных нарушений условий рассмотрения материалов налоговой проверки, являющихся безусловным основанием для признания недействительным оспариваемого решения налогового органа, выводы суда в указанной части опровергаются материалами дела.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. По мнению Общества, решение суда законно и обоснованно.

Подробно доводы изложены в отзыве на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.

В судебном заседании представители налогового органа поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Определением от 13.05.2014 в судебном заседании объявлялся перерыв до 20.05.2014.

До указанной даты от апеллянта представлены дополнительные пояснения к апелляционной жалобе в обоснование позиции применительно к пункту 4 статьи 170 НК РФ, включая его абзац 9. От общества применительно к указанному доводу апеллянта представлены дополнения к возражениям. Дополнения полученные от налогового органа и от налогоплательщика приобщены апелляционной коллегией к материалам дела.

В назначенное время представитель Инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы с учетом дополнений, настаивал на её удовлетворении.

Заявитель явку своих представителей в судебное заседание до и после перерыва не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей ООО "Фирма ПЖЭТ-2".

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы ( с учетом дополнений), отзыва на нее (с учетом дополнений), заслушав представителей апеллянта, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка открытого акционерного общества "Фирма ПЖЭТ-2" по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2009 по 31.12.2011. По результатам проверки составлен акт N АП-16-058 от 17.05.2013.

Решением Инспекции N РА-16-058 от 11.06.2013 обществу доначислен налог на прибыль в сумме 1 387 296 руб., штрафные санкции по налогу на прибыль по пункту 1 статьи 122 НК РФ - 264 671 руб. и пени по налогу на прибыль в сумме 321 269 руб.; НДС в сумме 2 165 832 руб., штрафные санкции по НДС по пункту 1 статьи 122 НК РФ - 359 866 руб. и пени по НДС в сумме 381 483 руб.

Не согласившись с решением Инспекции, налогоплательщик в порядке статей 101.2, 139 Налогового кодекса Российской Федерации обратился в вышестоящий налоговый орган с апелляционной жалобой от 01.07.2013. Управление данную жалобу решением от 20.08.2013 оставило без удовлетворения, утвердив оспариваемое решение Инспекции.

Несогласие с выводами налоговых органов послужило основанием для обращения общества в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования общества, пришел к выводам об отсутствии доказательств недостоверности сведения в представленных Обществом документах; о недоказанности недобросовестности заявителя и неправомерности получения им налоговой выгоды; о реальности хозяйственных операции, на основании которых заявлена налоговая выгода.

Седьмой арбитражный апелляционный суд, повторно рассматривая дело по имеющимся в деле доказательствам в порядке главы 34 АПК РФ, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ для признания решения государственного органа, должностного лица незаконным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов организации и иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления вышеназванной деятельности.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Статьей 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Общество в силу статей 143, 246 НК РФ в проверяемом периоде являлось плательщиком налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость.

В соответствии со статьей 247 НК РФ прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

В соответствии с требованиями статьи 252 НК РФ в целях налогообложения налогом на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При этом расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя расходы, связанные с изготовлением (производством), хранением и доставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг, имущественных прав); расходы на содержание и эксплуатацию, ремонт и техническое обслуживание основных средств и иного имущества, а также на поддержание их в исправном (актуальном) состоянии; расходы на научные исследования и опытно-конструкторские разработки.

В соответствии со статьей 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых для осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 "Налог на добавленную стоимость" НК РФ.

В силу статьи 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиками товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров, после принятия этих товаров на учет при наличии соответствующих первичных документов.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям, установленным статьей 162 АПК РФ, и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

В силу части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 АПК РФ).

При оценке доказательств, подтверждающих или опровергающих реальность осуществления хозяйственных операций, необходима проверка также и их достоверности (часть 3 статьи 71 АПК РФ).

Пункт 1 статьи 54 НК РФ предусматривает, что налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

В соответствии со статьей 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Исходя из положений статей 169, 171, 172 НК РФ для предъявления сумм НДС к вычету необходимо выполнение следующих условий: товары (работы, услуги), приобретены налогоплательщиком для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения по НДС; принятие к учету приобретенных товаров (работ, услуг), а также наличие соответствующих первичных документов, подтверждающих принятие их к учету; наличие счетов-фактур по приобретенным у налогоплательщиков, состоящих на учете в налоговых органах Российской Федерации, товарам (работам, услугам).

Каких-либо иных условий, необходимых для предъявления сумм НДС к вычету, в Налоговом кодексе Российской Федерации не предусмотрено.

Согласно статье 1 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (в редакции закона, действующей в проверяемом периоде) бухгалтерский учет представляет собой упорядоченную систему сбора, регистрации и обобщения информации в денежном выражении об имуществе, обязательствах организаций и их движении путем сплошного, непрерывного и документального учета всех хозяйственных операций. Одной из задач бухгалтерского учета является обеспечение информацией, необходимой внутренним и внешним пользователям бухгалтерской отчетности для контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации при осуществлении организацией хозяйственных операций и их целесообразностью, наличием и движением имущества и обязательств, использованием материальных, трудовых и финансовых ресурсов в соответствии с утвержденными нормами, нормативами и сметами.

Для реализации данной задачи в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" установлено требование, согласно которому все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами (первичными учетными документами).

Часть 4 данной статьи содержит положение о том, что своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

Таким образом, представляемые налогоплательщиками документы в качестве обоснования правомерности своих действий при исчислении налогов на прибыль, на добавленную стоимость должны отвечать требованиям достоверности, быть взаимоувязанными и непротиворечивыми.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, в силу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если выставленный налогоплательщику счет-фактура не содержит четкие и однозначные сведения, предусмотренные в пунктах 5 и 6 той же статьи, в частности, данные о налогоплательщике, его поставщике и приобретенных товарах (выполненных работах, оказанных услугах), такой счет-фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиками к вычету или возмещению сумм налога на добавленную стоимость, начисленных поставщиками.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 3 этого же Определения Конституционного Суда Российской Федерации, название статьи 172 НК РФ - "Порядок применения налоговых вычетов", так и буквальный смысл абзаца второго ее пункта 1 позволяют сделать однозначный вывод, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно последний выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Невыполнение налогоплательщиком условий, касающихся достоверности сведений, является основанием для вывода о неверном определении налогооблагаемой базы, неполной уплате налога и основанием для привлечения к налоговой ответственности.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) (пункт 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с ее получением (пункт 11 Постановления N 53).

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Таким образом, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними. Оценка же добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и быть реальными, не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что в проверяемом периоде с 01.01.2009 по 31.12.2011 общество осуществляло управление эксплуатацией жилого фонда и сдачу внаем собственного нежилого недвижимого имущества, применяя общий режим налогообложения, при этом обществом завышены суммы произведенных расходов за период с 01.01.2010 по 31.12.2011 на сумму 6 936 482 руб., т.к. налогоплательщиком в проверяемом периоде не подтверждены расходы по взаимоотношениям с ООО "ПРОМЭКС" в сумме 2 826 700 руб., ООО "Пром-Альп-Стар" в сумме 4 109 782 руб., кроме того в нарушение статей 170-173 НК РФ установлено занижение сумм налога н добавленную стоимость, подлежащего уплате за 2010 год в сумме 1 379 652 руб., за 2011 год - в сумме 786 180 руб.

Как следует из материалов дела по взаимоотношениям с ООО "ПРОМЭКС" налогоплательщиком были представлены договор подряда п01/08 от 01.08.2011 на ремонт межпанельных швов зданий находящихся в управлении у налогоплательщика (л.д. 125, 126 т.2) сроком с 01.08.2011 до 31.12.2011 (пункт 1.2. договора), цена за метр погонного отремонтированного шва включает в себя работу и материалы (пункт 2.1. договора), подрядчик обязуется ежемесячно предоставлять акты выполненных работ по форме КС-2 (пункт 4.1 договора); счета-фактуры; акты о приемке выполненных работ. Как следует из актов, они полностью обезличены, указано лишь количество отремонтированных метров (по межпанельным швам) и определена стоимость, исходя из цены договора. Сметная документация и задания заказчика (условия пункта 1.1 договора) и акты КС-2 (пункт 4.1 договора) не предоставлены.

В отношении ООО "ПРОМЭКС" (ИНН 2221181310) налоговым органом установлено, что оно зарегистрировано в МИФНС N 15 по Алтайскому краю 08.10.2010.

За 2010 год обществом применялась упрощенная система налогообложения. Последняя налоговая отчетность по УСН предоставлена за 2010 год с нулевыми показателями, сведения по форме 2-НДФЛ организацией не предоставлялись. Сведения об основных и транспортных средствах отсутствуют, равно о штатной численности и лицензиях.

Единственным учредителем и руководителем с 08.10.2010 по 08.02.2012 являлся Аборнев С.В.

Как следует из показаний Аборнева Сергея Владимировича - руководителя ООО "ПРОМЭКС" в 2011 году (л.д. 101-108 т.2), допрошенного в ходе проверки, он привлекал для работы знакомых, указал фамилии и контакты (стр. 6 протокола допроса, ответ на 22 вопрос), однако, конкретные объекты, где проводились работы (ремонт швов, ремонт кровли) им не указаны, объем работ не назван, за счет каких средств выполнялись работы точно не помнит, ссылаясь, что документов подтверждающих взаимоотношения у него нет, задания оформлялись в виде списков домов и квартир, указал, что при приемке работ составлялась справка (список выполненных работ), она подписывалась мастером, к ней прикреплялись расписки жильцов.

Исходя из анализа движения денежных средств контрагента, более 71% кредитового оборота (поступления) приходится на денежные средства от ОАО "ПЖЭТ-2", ООО "Индустриальное", ООО "Фирма ПЖЭТ-2", при этом 72% от поступивших денежных средств перечисляются на счет другой счет ООО "ПРОМЭКС" и далее на картсчет Аборнева С.В., после чего обналичиваются.

Сметная документация и задания заказчика (условия пункта 1.1 договора) и акты по форме КС-2 (пункт 4.1 договора) не предоставлены, равно и расписки жильцов, в актах и счетах-фактурах при наличии разных сумм указано, что это стоимость работ за 1 погонный метр (л.д.128, 130, 132, 134, 136 т. 2).

В отношении ООО "Пром-Альп-Стар" (ИНН 2223962929) установлено, что оно зарегистрировано в ИФНС по Ленинскому району г.Барнаула 27.06.2007, в период с 01.01.2009 по 31.12.2011 применяло УСН, налоговую и бухгалтерскую отчетность предоставляло не нулевыми показателями, основными средствами и транспортом не располагает, единственным руководителем и учредителем является Пысин А.В.

Исходя из анализа движения денежных средств по расчетному счету контрагента следует, что 39, 4% от поступлений приходится на денежные средства поступающие от налогоплательщика, а также ООО "Индустриальное", ООО "Фирма ПЖЭТ-2", ООО "ПРОМЭКС". Более 28% от поступивших денежных средств снимается наличными, а 43, 5% перечисляется на картсчет Пысина А.А.

Как следует из материалов дела, по взаимоотношениям с ООО "Пром-Альп-Стар" налогоплательщиком были представлены:

1)документы по 2009 году (л.д. 82-91 т.4) отсылают к договору подряда от 18.05.2009 N 01, (л.д. 92-103 т.4) отсылают к договору подряда от 15.09.2009 N б/н, (л.д. 104-103 т.4) отсылают к договору подряда от 14.05.2009 N б/н подписаны с тем же контрагентом, однако, соответствующие договоры не предоставлены, судить о возможности формирования цены и стоимости зтарат налогоплательщика по представленным документам не представляется возможным ввиду их неполноты (нет сведений, что включено в цену договора и другие существенные условия).

Аналогичным образом оформлены и документы по ремонту козырьков за 2009 год (л.д. 2-37 т.3) - есть ссылки на договоры от 01.04.2009 N 01/04, 03.06.2009 N 03/06, но сами договоры не предоставлены, количество использованных материалов не указано, их цена соответственно, включены они в стоимость договора или нет неизвестно.

2) договор подряда 18/01 от 18.01.2010 на ремонт межпанельных швов зданий находящихся в управлении у налогоплательщика (л.д. 125, 126 т.2) сроком с 18.01.2010 до 31.12.2010 (пункт 1.3. договора), цена за метр погонного фактически отремонтированного шва включает в себя работу и материалы (пункт 2.1. договора), подрядчик обязуется ежемесячно предоставлять акты выполненных работ по форме КС-2 (пункт 4.1 договора); счета-фактуры; акты о приемке выполненных работ. Как следует из актов, они полностью обезличены, количество отремонтированных метров не указано (по межпанельным швам) и определена стоимость, исходя из цены договора.

Сметная документация и задания заказчика (условия пункта 1.1 договора) и акты по форме КС-2 (пункт 4.1 договора) не предоставлены, в актах при наличии разных сумм указано, что это стоимость работ за 1 погонный метр (л.д.140-146 т. 2). При этом в актах КС-2, со ссылкой на договор от 23.07.2008 (за рамками проверяемого периода) имеются указания как на количество погонных метров, так и на адрес объекта (л.д. 147-149 т.2).

3) договор подряда 18/01/2 от 18.01.2010 на ремонт балконных козырьков наплавляемым материалом зданий находящихся в управлении у налогоплательщика (л.д. 2, 3, т.4) сроком на 6 месяцев (пункт 1.3. договора), цена за 1 квадратный метр отремонтированного балконного козырька включает в себя работу и материалы (пункт 2.1. договора), подрядчик обязуется ежемесячно предоставлять акты выполненных работ по форме КС-2 (пункт 4.1 договора); счета-фактуры; акты о приемке выполненных работ. Как следует из актов и счетов-фактур, они имеют противоречия, в частности, в них имеется ссылка на договор N 18/01/02 который не совпадает с номером названного договора (л.д. 4, 5, 11, 12, 22, 23, 27, 28), адрес объекта и количество отремонтированных метров не указано, равно и стоимость материалов; в других документах имеется адрес объекта, указано количество отремонтированных квадратных метров, имеется ссылка на договор от 18.01.2010, ссылка на его номер 18/01/1, но нет ссылки на стоимость материалов (л.д. 6-10, 13-17, 20-21, 24-26, 29-39 т.4); указаны верные договор N 18/01/2 от 18.01.2010, но адрес объекта и количество отремонтированных метров не указано, равно и стоимость материалов. При этом, начиная с августа 2010 документы предоставлены за рамками срока договора, при отсутствии документов или соглашений о его пролонгации.

4) договор подряда 05/08/2010 от 05.08.2010 не предоставлен. В счет-фактуре и акте от 06.09.2010 на ремонт кровли адрес объекта, материалы, виды работ не указаны (л.д. 47, 48 т.4), на основании какого договора осуществлены работы не указано, в акте от 03.09.2010, указан адрес объекта, сумма совпадает, но имеется ссылка на договор N 05/08/2010 от 05.08.2010 и в нем же от 8 мая 2010, указаны виды работ, количество работ указано не везде, материалы не указаны.

Аналогичным образом оформлены документы (л.д. 51-54 т.4), но в них кроме того, нет ссылки и на какой-либо договор.

Договор подряда от 02.06.2011 N 02/06/3 (л.д. 125-127 т.4), на который указано в акте КС-3 (л.д. 47 т.4) представлен, равно и иные документы (счет-фактура, акты КС-2, КС-3 - л.д. 128-141 т.4), указано, что выполняется иждивением исполнителя, однако не содержит указания на сроки выполнения работ, что в силу положений статей 432, пункта 1 статьи 702, пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации влечет его незаключенность.

Договор от 01.02.11, на который имеется ссылка в актах КС-2 от 30.11.11, 31.12.2011 (л.д. 58-60, 61-63, 64-66, 67-69, 70-72, 73-7576-78, 79-81 т.4) не предоставлен, в документах имеются адреса объектов, но не указана стоимость материалов, что включено в стоимость, выставленную контрагентом к оплате.

4) договор подряда 01/10/3 от 01.10.2011 на ремонт межпанельных швов, ремонт балконных козырьков, ремонт подъездных козырьков зданий находящихся в управлении у налогоплательщика (л.д. 56, 57 т.4) сроком с 01.10.2011 по 31.12.2011 (пункт 1.3. договора), цена дифференцирована по видам работ, включает в себя только работу (пункт 2.1. договора), подрядчик обязуется ежемесячно предоставлять акты выполненных работ по форме КС-2 (пункт 4.1 договора); счета-фактуры; акты о приемке выполненных работ. Как следует из актов о приемке работ (где есть ссылка на названный договор), счетов-фактур в них указано количество отремонтированных квадратных или погонных метров (адреса дома нет), и определена стоимость, исходя из цены договора. Сметная документация и задания заказчика (условия пункта 1.1 договора) и акты КС-2 (пункт 4.1 договора) не предоставлены.

Как следует из показаний Пысина Андрея Витальевича - руководителя ООО "Пром-Альп-Стар" в 2010 году (л.д. 119-124 т.2), допрошенного в ходе проверки, он подтверждает причастность к выполнению спорных работ, указывает на наличие наемных работников в 2009 г.- 5 человек; в 2010 г. - 7 человек; в 2011 году - 11 человек; ссылается, что на спорные работы оформлялись акты КС-2, КС-3, акты выполненных работ, называет адреса.

С учетом указанных противоречий, на которые ссылался и налоговый орган в акте проверки, а также в оспариваемом решении, акцентируя внимание на них в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции соглашается с правомерностью доводов апеллянта о том, что выявленные противоречия применительно к заявленным расходам по налогу на прибыль не позволяют идентифицировать виды работ, их количество, и соответственно их стоимость и сам факт выполнения работ в заявленных объемах спорными контрагентами, поскольку надлежащих доказательств в указанной части налогоплательщиком не представлено, выявленные противоречия не устранены ни в ходе проведения проверочных мероприятий, ни в ходе рассмотрения дела в суде.

Учитывая изложенную выше совокупность обстоятельств, выводы налогового органа о документальной неподтвержденности расходов являются обоснованными, соответственно и право на получение налоговой выгоды обществом документально не подтверждено.

При отсутствии в материалах дела доказательств, свидетельствующих о подтвержденности самого факта выполнения заявленных спорных работ со стороны ООО "ПРОМЭКС" и ООО "Пром-Альп-Стар", суд апелляционной инстанции отклоняет как ошибочные выводы суда первой инстанции о наличии в рассматриваемом случае оснований для применения положений подп. 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ. Оценив в соответствии с нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства, когда документов, подтверждающих факт и условия исполнения спорных договоров не представлено, показания свидетелей в их взаимосвязи и совокупности с иными представленными в дело доказательствами, суд пришел к обоснованному выводу, что в рассматриваемом случае, полученные Инспекцией в ходе проверки показания указанных лиц, допрошенных в качестве свидетелей, образуют единую доказательственную базу с данными анализа о движении денежных средств по расчетным счетам контрагентов, выводами проведенной почерковедческой экспертизы, подтверждают выводы налогового органа о недостоверности сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком документах, по взаимоотношениям со спорным контрагентом, в то время как заявителем доказательств, опровергающих указанные обстоятельства, в материалы дела в порядке части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено, достоверность содержащихся в соответствующих документах сведений документально не подтверждена, поскольку документы, представленные налогоплательщиком по сделкам с названным контрагентом, содержат недостоверные сведения, реальность сделок не подтверждена, что при наличии вышеуказанных фактов и обстоятельств свидетельствует в пользу вывода налогового органа о нереальности хозяйственных операций по сделкам налогоплательщика со спорными контрагентами.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ в части необходимости принятия налоговым органом расходов по налогу на прибыль по документам, которые по мнению заявителя подтверждают состав затрат при исчислении налога на прибыль, суд апелляционной инстанции соглашаясь с выводами налогового органа в указанной части, отмечает, что общество не представило расчет рыночной цены выполненных спорных работ, невозможность представления которого не заявлена и не обоснована, а также не доказало сам факт несения спорных затрат по заявленным спорным работам.

Суд апелляционной инстанции находит обоснованными доводы апеллянта в части отсутствия у налогового органа оснований для применения расчетного метода в порядке подп. 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, поскольку заявителем не представлено доказательств, отвечающих требованиям статей 67, 68 АПК РФ, относительно несения реальных расходов, связанных с выполнением спорных работ. Подход к рассмотрению дел о необоснованной налоговой выгоде, изложенный в Постановлении от 03.07.2012 N 2341/12 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в рассматриваемом случае также неприменим, так как расходы должны быть реально понесены, а не только теоретически возможны, однако, со стороны заявителя соответствующих доводов и доказательств в данной части суду не представлялось, налоговым органом добыты достаточные доказательства отсутствия реальных операций (включая расходы) с рассматриваемыми контрагентами.

Доказательств опровергающих выводы налогового органа в указанной части обществом в порядке статьи 65 АПК РФ не представлено ни в суд первой, ни в суд апелляционной инстанций, выводы суда в указанной части опровергаются имеющимися в деле доказательствами в их совокупности, оказательства, оцененные судом первой инстанции каждое по отдельности, привели к принятию неправосудного судебного акта.

Применительно к указанному эпизоду судом отмечено, что ни в оспариваемом решении Инспекции, ни в приложениях к акту проверки Инспекцией не приводится анализ расчетного счета контрагента налогоплательщика, в ходе налоговой проверки выписки по расчетным счетам его контрагентов обществу не вручались, в связи с чем, налогоплательщик был лишен права приводить свои возражения относительно анализа расчетного счета, на всех стадиях досудебного обжалования, в том числе и на стадии возражений на акт налоговой проверки; нашел свое подтверждение факт того, что выписки по расчетным счетам были получены Инспекцией с нарушением налогового законодательства, т.к. запросы о предоставлении выписок по расчетным счетам контрагентов, были направлены Инспекцией в кредитные организации 19.01.2012 в порядке пункта 2 статьи 86 НК РФ, то есть действия налогового органа выходили за пределы компетенции, предоставленной Инспекции НК РФ.

Вместе с тем, вывод суда первой инстанции о том, что основанием для отмены оспариваемого решения налогового органа также является нарушение Инспекцией процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, суд апелляционной инстанции считает ошибочным в связи со следующим.

Пунктом 3.1 статьи 100 НК РФ установлено, что к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

В силу положений пункта 5 статьи 100 НК РФ акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

Подпунктом 9 пункта 1 статьи 32 НК РФ также определено, что налоговые органы обязаны направлять налогоплательщику копии акта налоговой проверки и решения налогового органа.

Согласно пункту 6 статьи 100 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям.

Форма и требования к составлению акта налоговой проверки устанавливаются Федеральной налоговой службой Российской Федерации (пункт 4 статьи 100 НК РФ).

Приказом Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@ "Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению акта налоговой проверки" утверждены Требования к составлению акта налоговой проверки.

Требованиями к составлению акта налоговой проверки также предусмотрено, что акт выездной (повторной выездной) налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта вручается лицу, в отношении которого проведена проверка, или его представителю. К акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, а также ведомости, таблицы и иные материалы, указанные в литере "ж" подпункта 2 пункта 6 Требований. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

В силу положений пункта 2 статьи 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. В случае подачи лицом, в отношении которого проводилась налоговая проверка, заявления об ознакомлении с материалами дела налоговый орган обязан ознакомить такое лицо (его представителя) с материалами налоговой проверки и материалами дополнительных мероприятий налогового контроля не позднее двух дней до дня рассмотрения материалов налоговой проверки.

Анализ содержания изложенных выше норм позволяет сделать вывод, что действующим законодательством установлено право налогоплательщика на ознакомление со всеми материалами налоговой проверки и обязанность налогового органа предоставить налогоплательщику, в отношении которого проведены контрольные мероприятия, копии акта проверки и приложенных к нему документов, подтверждающих выявленные нарушения.

При этом пунктом 14 статьи 101 НК РФ предусмотрено, что несоблюдение при проведении мероприятий налогового контроля должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Так, основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом может являться нарушение требования об обеспечении возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и об обеспечении возможности налогоплательщика представить объяснения, а также иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Вместе с тем, пунктом 68 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" определено, что доводы о нарушении налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки могут быть приняты арбитражным судом во внимание только при условии заявления их в жалобе, направлявшейся в вышестоящий налоговый орган.

При этом пунктом 69 указанного постановления предусмотрено, что вышестоящий налоговый орган, установив по результатам рассмотрения жалобы налогоплательщика нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки вправе вновь рассмотреть такие материалы с соблюдением порядка, установленного статьями 101 и 101.4 Кодекса.

Как следует из материалов дела анализ расчетного счета по контрагенту ООО "Промэкс" приведен на стр.6-7 оспариваемого решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N РА-16-058 от 11.06.2013; по контрагенту ООО "Пром-Альп-Стар" -на стр. 31-32 данного решения. В акте проверки от 17.05.2013 N АП-16-058 на стр. 15-16 по контрагенту ООО "Промэкс", на стр.42-43 по контрагенту ООО "Пром-Альп-Стар".

Акт выездной налоговой проверки от 17.05.2013 N АП-16-058 с приложениями был вручен руководителю организации, что подтверждается его подписью, налогоплательщик возражений по вручению документов не имеет (акт получен представителем по доверенности б/н от 18.12.2012 Золотухиной Е.А.).

Указанное опровергает заявление налогоплательщика о том, что с выписками о движении денежных средств по расчетным счетам контрагентов он смог ознакомиться только в ходе судебных заседаний (л.д. 10 т. 13).

При таких обстоятельствах, учитывая правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что допущенное Инспекцией в ходе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки процессуальное нарушение не может быть положено в основу решения об отмены оспариваемого решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности. В связи с чем, ОАО "Фирма ПЖЭТ-2" не вправе ссылаться на нарушение налоговым органом существенных условий рассмотрения материалов налоговой проверки (пункт 68 Постановления Пленума ВАС РФ N 57 от 30.07.2013).

По эпизоду, связанному с НДС, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Положениями пункта третьего статьи 149 НК РФ установлено, что не подлежат обложению НДС на территории Российской Федерации:

- операции по реализации коммунальных услуг, предоставляемых управляющими организациями, товариществами собственников жилья, жилищно-строительными, жилищными или иными специализированными потребительскими кооперативами, созданными в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье и отвечающими за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых предоставляются коммунальные услуги, при условии приобретения коммунальных услуг указанными налогоплательщиками у организаций коммунального комплекса, поставщиков электрической энергии и газоснабжающих организаций (подпункт 29);

- операции по реализации работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, выполняемых (оказываемых) управляющими организациями, товариществами собственников жилья, жилищно-строительными, жилищными или иными специализированными потребительскими кооперативами, созданными в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье и отвечающими за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых предоставляются коммунальные услуги, при условии приобретения работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме указанными налогоплательщиками у организаций и индивидуальных предпринимателей, непосредственно выполняющих (оказывающих) данные работы (услуги) (подпункт 30).

В соответствии с пунктом 4 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в соответствии с положениями данной статьи, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций.

На основании пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, в случае, если приобретенные товары (работы, услуги), в том числе основные средства и нематериальные активы, имущественные права, используются только для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость (прямые расходы);

принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если приобретенные товары (работы, услуги), в том числе основные средства и нематериальные активы, имущественные права, используются только для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость (прямые расходы);

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), в случае, если приобретенные товары (работы, услуги), в том числе основные средства и нематериальные активы, имущественные права, одновременно используются для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения (общехозяйственные расходы). Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

При этом, абзацем 7 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

В соответствии с абзацем 8 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации при отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Согласно абзацу 9 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право не применять положения пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5% общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Для расчета пропорции налогоплательщик должен определить сумму расходов, относящихся к необлагаемым операциям.

При этом, при определении совокупных расходов на производство учитываются все расходы, как прямые, так и косвенные (общехозяйственные).

В соответствии с пунктом 3.7.2 в учетной политике организации на 2010 и 2011 годы, утвержденной приказами N N 278 от 31.12.2009 на 2010 год и 197 от 31.12.2010 на 2011 год, предусмотрен раздельный учет доходов и расходов по видам деятельности, к которым относятся выручка от коммунальных услуг и себестоимость коммунальных услуг.

Как следует из материалов дела в соответствии с пунктом 4 статьи 149 НК РФ общество за период с 01.01.2010 по 31.12.2011 осуществляло раздельный учет операций, подлежащих налогообложению и операций не подлежащих налогообложению, поскольку в налоговых декларациях за 2010 - 2011 годы в разделе 7 "Операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения), операции, не признаваемые объектом налогообложения" отражена стоимость реализованных (переданных) товаров (работ, услуг) без НДС по строке 7 010 02, стоимость приобретенных товаров (работ, услуг), необлагаемых НДС по строке 7 010 03 и суммы НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), не подлежащие вычету по строке 7 010 04.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается. Налогоплательщик вправе не применять положения пункта 4 статьи 170 НК РФ к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав. При этом все суммы налога, предъявленные таким, налогоплательщикам продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 настоящего Кодекса.

В связи с тем, что в учетной политике общества за 2010-2011 гг. не определен порядок раздельного учета сумм НДС, предъявленных продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые, так и освобождаемые от налогообложения операции, обществу следовало применить принцип процентного соотношения облагаемых операций и операций не облагаемых налогом, в общем объеме операций для определения сумм НДС, подлежащих восстановлению, что привело к занижению сумм НДС, подлежащего уплате в бюджет в общем объеме операций в нарушение статей 170, -173 НК РФ за 2010 год в размере 1 379 652 руб., за 2011 год - 786 180 руб.

По мнению суда, пропорциональный метод раздельного учета осуществляется только по расходам, которые одновременно используются в двух видах деятельности облагаемых и не облагаемых НДС, а в оспариваемом решении налогового органа не указано - какие именно расходы, произведенные налогоплательщиком в спорном периоде, использовались совместно и чем данное обстоятельство подтверждается.

Однако, как следует из материалов дела, для определения права налогоплательщика не применять положения пункта 4 статьи 170 НК РФ к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов Инспекция сделала расчет в виде приложения N 54 к акту проверки (л.д. 131 т.1), из которого следует, что пятипроцентное превышение имеется, следовательно, налогоплательщик был обязан учитывать положения пункта 4 статьи 170 НК РФ.

Кроме того, Инспекция в целях подтверждения правомерности подтверждения своей позиции в арбитражный суд первой инстанции предоставила расчет текущих расходов на производство и реализацию между операциями, подлежащими налогообложению и не подлежащими налогообложению за 2010-2011 годы. Из представленного расчета также следует, что имеется превышение пяти процентного соотношения расходов, относящихся к операциям, не подлежащих налогообложению к общей сумме расходов, уменьшающих доходы за отчетный период.

Расчеты, произведены Инспекцией на основании документов налогоплательщика, которые были предоставлены в ходе проведения выездной налоговой проверки и обществом не оспорены, в частности налоговым органом принята к сведению информация, содержащаяся в книгах покупок, в которых отражены входящие счета-фактуры по взаимоотношениям с контрагентами поставщиками работ, услуг и товаров и регистрами - расчетами текущих расходов на производство и реализацию (утверждены приказами об учетной политике ОАО "Фирма ПЖЭТ-2") за 2010 - 2011 гг.

На основании расчета текущих расходов на производство и реализацию между операциями, подлежащими налогообложению и не подлежащими налогообложению налоговым органом установлены следующие процентные отношения по отношению к общей сумме расходов, отраженных в регистрах-расчетах и к общей сумме расходов, уменьшающих доходы, которые отражены в налоговых декларациях по налогу на прибыль за 2010 и 2011 гг. как:

- расходы, относящиеся к операциям, не подлежащим налогообложению по контрагентам: ОАО "Кузбассэнерго" (горячая вода; тепловая энергия); ОАО "Барнаульская горэлектросеть" (электроэнергия); ООО "Барнаульский водоканал" (холодная вода, водоотведение) за 2010 год в сумме 149 231 421 руб. по отношению к общей сумме расходов, уменьшающих доходы в сумме 223 470 691 руб. составили 66,78 процентов, что превышает пять процентов;

- расходы, относящиеся к операциям, не подлежащим налогообложению по контрагентам: ОАО "Кузбассэнерго" (горячая вода; тепловая энергия); ОАО "Барнаульская горэлектросеть" (электроэнергия); ООО "Барнаульский водоканал" (холодная вода, водоотведение) за 2011 год в сумме 80559 401 руб. по отношению к общей сумме расходов, уменьшающих доходы в сумме 124 823 221 руб. составили 64,54 процентов, что превышает пять процентов и исключает право налогоплательщика пользоваться положениями абз. 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ.

Указанные обстоятельства, надлежащими доказательствами со стороны налогоплательщика не опровергнуты, в том числе и доводами, изложенными в дополнениях к отзыву

В силу названных обстоятельств, апелляционный суд приходит к выводу, что выводы суда применительно к эпизоду по НДС опровергаются материалами дела, в связи с чем, решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба Инспекции удовлетворению.

Учитывая изложенное, арбитражным судом первой инстанции решение об удовлетворении заявленных обществом требований не соответствуют обстоятельствам настоящего дела, в связи с чем, имеются основания для отмены решения суда, установленные статьей 270 АПК РФ, и принятия в порядке пункта 2 статьи 269 АПК РФ нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований и удовлетворения апелляционной жалобы заинтересованного лица.

Руководствуясь статьёй 156, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 27 февраля 2014 года по делу N А03-15240/2013 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Отказать открытому акционерному обществу "Фирма ПЖЭТ-2" в удовлетворении требований о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по Алтайскому краю N РА-16-058 от 11.06.2013 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Колупаева Л. А.

Судьи:

Полосин А.Л. Скачкова О.А.