Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2014 г. N 15АП-1954/14

город Ростов-на-Дону

14 мая 2014 г.

дело N А53-23559/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 06 мая 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 мая 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филимоновой С.С.,

судей Соловьевой М.В., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Манджиевым П.С.,

при участии:

от заявителя: представитель по доверенности от 23.10.2013 N 11/1 Тополянц О.В., паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представитель по доверенности от 09.01.2014 N 03 Король Алина Вячеславовна;

от Южного таможенного управления: представитель по доверенности от 21.01.2014 N 13.1-19/00737 Аксенова Ю.С., представитель по доверенности от 26.11.2013 N 13.1-19/19364 Савостиков А.А., представитель по доверенности от 25.12.2013 N 13.1-19/21466 Титов А.О.;

от третьего лица: представитель не явился;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Южного таможенного управления, Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.12.2013 по делу N А53-23559/2013, принятое судьёй Грязевой В.В., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ростэк-Дон-Клининг" к заинтересованным лицам Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, Южному таможенному управлению, при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Профит", о признании недействительными решения и требования,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Ростэк-Дон-Клининг" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением:

- о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС по РО, антимонопольный орган, Управление) от 25.10.2013 по делу N 2233/03;

- о признании Южного таможенного управления нарушившим законодательство в сфере размещения заказов (статью 11, часть 2.1 статьи 34, часть 1 статьи 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ) в части включения в конкурсную документацию (пункт 3.5.1.2.2) требования к участникам размещения заказа о предоставлении ими в составе второй части заявки на участие в аукционе лицензии на осуществление работ с использованием сведений составляющих государственную тайну.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 30.12.2013 заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что ни Южное таможенное управление, ни антимонопольный орган не представили доказательств того, что при оказании услуг по содержанию объектов и относящихся к ним сетей водоснабжения, канализации, теплоснабжения, электроснабжения, расположенных по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Береговая, д. 21/2 и ул. Советская, д. 35/2, а равно, как и на объектах информатизации Южного таможенного управления, расположенных в выделенных помещениях и упомянутых в представленных в настоящем судебном заседании приказах от 26.01.2011 и от 28.12.2012, необходимо использовать сведения, составляющие государственную тайну, которые отнесены к государственной тайне и засекречены на основаниях и в порядке, установленных федеральным законодательством, что сети водоснабжения, канализации, теплоснабжения, электроснабжения, расположенные по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Береговая, д. 21/2 и ул. Советская, д. 35/2, а равно, как и вышеуказанные объекты информатизации Южного таможенного управления, являются носителями сведений, составляющих государственную тайну, что Южным таможенным управлением получено разрешение органа государственной власти на передачу сведений, составляющих государственную тайну, исполнителю работ - победителю открытого аукциона, в объеме, необходимом для оказания вышеуказанных услуг. Следовательно, работы, поименованные в аукционной документации, не могут быть охарактеризованы, как непосредственно связанные с защитой государственной тайны. При этом защиту государственной тайны должен обеспечивать сам заказчик - Южное таможенное управление, а не исполнитель работ (услуг).

Не согласившись с принятым судебным актом, Южное таможенное управление и Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обратились в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение и отказать в удовлетворении заявленных требований, сославшись на то, что суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права, а именно: Закона РФ от 21.07.1993 N 5485-1 "О государственной тайне", Указа Президента РФ от 30.11.1995 N 1203 "Об утверждении Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне". По мнению заявителей жалоб, ввиду того, что заказчик наделен полномочиями, связанными с защитой сведений, составляющих государственную тайну, а в принадлежащих ему зданиях и режимно-секретных помещениях должны выполняться работы, являющиеся предметом аукциона, потенциальные участник заказа обязан иметь соответствующую лицензию на допуск к сведениям, составляющим государственную тайну.

В отзыве на апелляционные жалобы общество не согласилось с доводами апелляционных жалоб, сославшись на то, что заинтересованными лицами не представлены доказательства того, что при оказании услуг по содержанию объектов и относящихся к ним сетей водоснабжения, канализации, теплоснабжения, электроснабжения, необходимо использовать сведения, составляющие государственную тайну, которые отнесены к государственной тайне, и засекречены на основаниях и в порядке, установленных законодательством.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители заинтересованных лиц поддержали доводы апелляционных жалоб.

Представитель заявителя с доводами апелляционных жалоб не согласился.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом. Согласно части 3 статьи 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в его отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 30.09.2013 Южным таможенным управлением на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении открытого электронного аукциона в электронной форме N 0158100019713000092 на право заключения государственного контракта на оказание услуг по содержанию объектов и относящихся к ним сетей водоснабжения, канализации, теплоснабжения, электроснабжения, расположенных по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Береговая, д. 21/2 и ул. Советская, д. 35/2. Начальная (максимальная) цена контракта составила 1 632 400 рублей.

Согласно извещению определены дата и время окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме - 08.10.2013 в 09 часов 00 минут, дата окончания срока рассмотрения заявок - 11.10.2013, дата проведения открытого аукциона в электронной форме - 14.10.2013.

Как следует из пункта 3.5.1.2.2 аукционной документации, вторая часть заявки на участие в аукционе должна содержать, в том числе копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим оказание услуг, являющихся предметом аукциона, а именно, копию лицензии, выданную Федеральной службой безопасности Российской Федерацией или ее территориальными органами, на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, в соответствии с Законом Российской Федерации от 21.07.1993 N 5485-1 "О государственной тайне" (далее - Закон N 5485-1) и Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.1995 N 333 "О лицензировании деятельности предприятий, учреждений и организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны".

В соответствии с частью 2 статьи 41.11 Закона N 5485-1 аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в открытом аукционе требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме. Для принятия указанного решения аукционная комиссия также рассматривает содержащиеся в реестре участников размещения заказа, получивших аккредитацию на электронной площадке, сведения об участнике размещения заказа, подавшем такую заявку на участие в открытом аукционе.

Во исполнение извещения Южного таможенного управления о проведении открытого электронного аукциона в электронной форме N 0158100019713000092 заявителем на участие в открытом аукционе в электронной форме была подана заявка на право заключения государственного контракта на оказание услуг по содержанию объектов и относящихся к ним сетей водоснабжения, канализации, теплоснабжения, электроснабжения, расположенных по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Береговая, д. 21/2 и ул. Советская, д. 35/2.

Поскольку вторая часть заявки заявителя не содержала копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованиям аукционной документации, то есть она не содержала копии лицензии, выданной Федеральной службой безопасности Российской Федерацией или ее территориальными органами, на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, то в силу пункта 1 части 6 статьи 41.11 Федерального закона N 94-ФЗ заявка N 2 заявителя была признана комиссией заказчика не соответствующей требованиям пункта 3.5.1.2.2 документации об аукционе, что отражено в протоколе заседания комиссии Южного таможенного управления N 139/0158100019713000092-3 от 17.10.2013.

21.10.2013 ООО "Ростэк-Дон-Клининг" обратилось в УФАС по РО с жалобой на действия заказчика о нарушении Федерального закона N 94-ФЗ, выразившимся, по его мнению, в установлении им обязательного требования о наличии соответствующей лицензии, чем заказчик ограничил круг участников размещения заказа и превысил пределы полномочий, предусмотренных статьей 11 Федерального закона N 94-ФЗ.

По результатам рассмотрения жалобы 25.10.2013 антимонопольным органом вынесено решение по делу N 2233/03, которым жалоба заявителя признана необоснованной (пункт 1); решено также, что электронной площадке необходимо обеспечить возможность заказчику заключить контракт по итогам проведения аукциона N 0158100019713000092 (пункт 2).

Не согласившись с вынесенным решением от 25.10.2013 по делу N 2233/03 от 25.10.2013, а также полагая, что действия заказчика нарушают законодательство в сфере размещения заказов, заявитель - ООО "Ростэк-Дон-Клининг" обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Повторно рассмотрев материалы дела, оценив доводы участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции пришёл к следующим выводам.

Пунктом 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) при размещении заказа путем проведения торгов предусматривается обязательное требование к участникам размещения заказов - соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Статьей 27 Закон РФ от 21.07.1993 N 5485-1 "О государственной тайне" (далее - Закон N 5485-1) к работе с использованием сведений, составляющих государственную тайну, допускаются организации, имеющие лицензию, разрешающую осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну. Лицензия на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, выдается предприятию, учреждению, организации при выполнении ими следующих условий: выполнение требований нормативных документов, утверждаемых Правительством Российской Федерации, по обеспечению защиты сведений, составляющих государственную тайну, в процессе выполнения работ, связанных с использованием указанных сведений; наличие в их структуре подразделений по защите государственной тайны и специально подготовленных сотрудников для работы по защите информации, количество и уровень квалификации которых достаточны для обеспечения защиты государственной тайны; наличие у них сертифицированных средств защиты информации.

Из материалов дела следует, что предметом открытого аукциона в электронной форме N 0158100019713000092, заказчиком которого выступало Южное таможенное управление, являлось право на заключение государственного контракта на оказание услуг по содержанию объектов и относящихся к ним сетей водоснабжения, канализации, теплоснабжения, электроснабжения, расположенных по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Береговая, д. 21/2 и ул. Советская, д. 35/2.

В пункте 3.5.1.2.2 аукционной документации содержится требование о том, что вторая часть заявки на участие в аукционе должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим оказание услуг, являющихся предметом аукциона, а именно: копию лицензии, выданной Федеральной службой безопасности Российской Федерацией или ее территориальными органами, на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, в соответствии с Законом Российской Федерации от 21.07.1993 N 5485-1 "О государственной тайне" (далее - Закон N 5485-1), согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 15.04.1995 N 333 "О лицензировании деятельности предприятий, учреждений и организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны".

В соответствии со статьей 2 Закона Российской Федерации N 5485-1 "О государственной тайне" государственная тайна - защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации; носители сведений, составляющих государственную тайну, - материальные объекты, в том числе физические поля, в которых сведения, составляющие государственную тайну, находят свое отображение в виде символов, образов, сигналов, технических решений и процессов; доступ к сведениям, составляющим государственную тайну, - санкционированное полномочным должностным лицом ознакомление конкретного лица со сведениями, составляющими государственную тайну.

Как предусмотрено этой же статьей 2 Закон N 5485-1, перечень сведений, составляющих государственную тайну, - совокупность категорий сведений, в соответствии с которыми сведения относятся к государственной тайне и засекречиваются на основаниях и в порядке, установленных федеральным законодательством.

Статья 5 Закона N 5485-1 устанавливает Перечень сведений, составляющих государственную тайну, указывая в пункте 4 среди сведений в области разведывательной, контрразведывательной, оперативно-розыскной деятельности и деятельности по противодействию терроризму, а также в области противодействия терроризму и в области обеспечения безопасности лиц, в отношении которых принято решение о применении мер государственной защиты, в том числе о методах и средствах защиты секретной информации; об организации и о фактическом состоянии защиты государственной тайны.

В Указе Президента Российской Федерации от 30.11.1995 N 1203 "Об утверждении Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне" определено, что режимными объектами признаются такие объекты, на которых ведутся работы с использованием сведений, составляющих государственную тайну, и для функционирования которых установлены специальные меры безопасности.

В соответствии со статьей 17 Закона N 5485-1, передача сведений, составляющих государственную тайну, предприятиями, учреждениями, организациями или гражданами в связи с выполнением совместных или других работ осуществляется заказчиком этих работ с разрешения органа государственной власти, в распоряжении которого в соответствии со статьей 9 названного Закона находятся соответствующие сведения, и только в объеме, необходимом для выполнения этих работ. При этом до передачи сведений, составляющих государственную тайну, заказчик обязан убедиться в наличии у предприятия, учреждения или организации лицензии на проведение работ с использованием сведений соответствующей степени секретности, а у граждан - соответствующего допуска.

Статьей 27 Закона N 5485-1 установлено, что допуск предприятий, учреждений и организаций к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны, осуществляется путем получения ими в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации, лицензий на проведение работ со сведениями соответствующей степени секретности.

Лицензия на проведение указанных работ выдается на основании результатов специальной экспертизы предприятия, учреждения и организации и государственной аттестации их руководителей, ответственных за защиту сведений, составляющих государственную тайну.

Лицензия на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, выдается предприятию, учреждению, организации при выполнении ими следующих условий: выполнение требований нормативных документов, утверждаемых Правительством Российской Федерации, по обеспечению защиты сведений, составляющих государственную тайну, в процессе выполнения работ, связанных с использованием указанных сведений; наличие в их структуре подразделений по защите государственной тайны и специально подготовленных сотрудников для работы по защите информации, количество и уровень квалификации которых достаточны для обеспечения защиты государственной тайны; наличие у них сертифицированных средств защиты информации.

Как следует из пункта 2 Положения "О лицензировании деятельности предприятий, учреждений и организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны", утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.1995 N 333 органами, уполномоченными на ведение лицензионной деятельности на право осуществления предприятий и (или) оказания услуг в области защиты государственной тайны является Федеральная служба безопасности Российской Федерации и ее территориальные органы, Федеральная служба по техническому и экспортному контролю и ее территориальные органы, Служба внешней разведки Российской Федерации (в пределах их компетенции).

Между тем, ни Южное таможенное управление, ни антимонопольный орган не представили доказательств того, что при оказании услуг по содержанию объектов и относящихся к ним сетей водоснабжения, канализации, теплоснабжения, электроснабжения, расположенных по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Береговая, д. 21/2 и ул. Советская, д. 35/2, а равно, как и на объектах информатизации Южного таможенного управления, расположенных в выделенных помещениях и упомянутых в представленных в настоящем судебном заседании приказах от 26.01.2011 и от 28.12.2012, необходимо использовать сведения, составляющие государственную тайну, которые отнесены к государственной тайне и засекречены на основаниях и в порядке, установленных федеральным законодательством, что сети водоснабжения, канализации, теплоснабжения, электроснабжения, расположенные по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Береговая, д. 21/2 и ул. Советская, д. 35/2, а равно, как и вышеуказанные объекты информатизации Южного таможенного управления, являются носителями сведений, составляющих государственную тайну, что Южным таможенным управлением получено разрешение органа государственной власти на передачу сведений, составляющих государственную тайну, исполнителю работ - победителю открытого аукциона, в объеме, необходимом для оказания вышеуказанных услуг.

Таким образом, поскольку виды работ, поименованных в аукционной документации заказчика - Южного таможенного управления, не связаны ни с использованием сведений, составляющих государственную тайну, ни с созданием средств и методов защиты информации, ни с осуществлением мероприятий или оказанием услуг по защите государственной тайны, для выполнения работ, указанных в аукционной документации, вообще, не требуется передача исполнителям работ таких сведений, суд пришел к выводу о том, что действия Южного таможенного управления по включению в документацию об аукционе требования о необходимости наличия у участников размещения заказа копии соответствующей лицензии нарушают положения части 1 статьи 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ.

Учитывая, что действия Южного таможенного управления по включению в документацию об аукционе требования о необходимости наличия у участников размещения заказа копии соответствующей лицензии нарушают положения части 1 статьи 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ, у антимонопольного органа не было оснований для признания жалобы необоснованной и принятия решения об обеспечении электронной площадке возможность заказчику заключить контракт по итогам проведения аукциона N 0158100019713000092 (п. 2 обжалуемого решения).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого решения и удовлетворения требований заявителей апелляционных жалоб.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.12.2013 по делу N А53-23559/2013 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

С.С. Филимонова

Судьи

М.В. Соловьева Г.А. Сурмалян