Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2014 г. N 06АП-1923/14

г. Хабаровск

27 мая 2014 г.

Дело N А73-13829/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 мая 2014 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Волковой М.О., Михайловой А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Борисовой Э.В.

при участии в заседании:

от Федерального казенного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства": Асташова Елена Алексеевна, представитель по доверенности от 13.12.2013 N ДВ-10/6011;

от Закрытого акционерного общества "Асфальт": Куделина Ольга Валентиновна, представитель по доверенности от 09.01.2014 N 013/04;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "Асфальт"

на решение от 26.02.2014

по делу N А73-13829/2013

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Жолондзь Ж.В.

по иску Федерального казенного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства"

к Закрытому акционерному обществу "Асфальт"

о взыскании 2 353 219,14 руб.

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1022701130418, ИНН 2725022365, место нахождения: 680020, Хабаровский край, г. Хабаровск, пер. Фабричный, д. 2; далее - ФКУ ДСД "Дальний Восток", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Закрытому акционерному обществу "Асфальт" (ОГРН 1022800515715, ИНН 2801069343, место нахождения: 675000, Амурская область, г. Благовещенск, ул. Островского, 20 корп. 2; далее- ЗАО "Асфальт") о взыскании неустойки в размере 2 353 219, 14 руб. по государственному контракту от 10.10.2011 N 12-11/СМР за нарушение срока выполнения работ отдельного этапа работ за период с 01.07.2013 по 25.11.2013 (с учетом уточнения иска в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

До принятия судебного акта по существу спора, истец отказался от иска в части взыскания 53 901 руб.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 26.02.2014 принят отказ ФКУ ДСД "Дальний Восток" от иска в части неустойки в размере 53 901 руб., производство по делу в этой части прекращено. С ЗАО "Асфальт" в пользу ФКУ ДСД "Дальний Восток" взыскана неустойка в размере 2 353 219, 14 руб., в доход федерального бюджета государственная пошлина в размере 34 766, 09 руб.

Не согласившись с решением суда, ЗАО "Асфальт" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт. В обоснование жалобы приводит доводы о рассмотрении уточненных требований истца в судебном заседании в отсутствие ответчика, который не был извещен об увеличении суммы иска и об отказе от взыскания части неустойки, в связи с чем, судом нарушены принципы равноправия и состязательности сторон.

Дополнительно представил отзыв, в котором указал на несогласие с иском ввиду неоднократного изменения объемов и сроков выполнения работ: подписания 11 дополнительных соглашений об изменении стоимости и объемов выполнения работ, изменения шесть раз календарных графиков. На момент обращения истца в суд, действовало дополнительное соглашение N 8, по которому сроки выполнения работ по разделу "скальный грунт" составляли до 31.08.2013, в связи с чем, отставание на 01.09.2013 (поскольку окончание срока выполнения работ приходилось на август 2013 года) составило 51 982 318 руб., работы были сданы 31.10.2013, просрочка составила 61 день, поэтому по представленному расчету, сумма неустойки составит 872 003 руб. Указывает, что отставание от графика вызвано обстоятельствами непреодолимой силы (неблагоприятными погодными условиями, в связи с чем, ответчик должен быть освобожден от ответственности.

Дополнительно с отзывом ЗАО "Асфальт" представлен расчет штрафа, копия дополнительного соглашения N 8 от 09.01.2013, копия календарного графика от 09.01.2013, копии писем N 008/592, 008/220, 008/777.

ФКУ ДСД "Дальний Восток" представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец выразил несогласие с ней. Пояснил, что возражения на отзыв ответчика и заявление об уточнении иска были направлены ответчику посредством электронной почты, в подтверждение чего в материалы дела представлен скриншот. В связи с неявкой ответчика, 17.02.2014 судом объявлялся перерыв, с размещением соответствующей информации на сайте арбитражного суда в сети интернет.

Также, представлены возражения на заявление о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств и ходатайство о приобщении к материалам дела копий дополнительных соглашений 3-6,8,10 к государственному контракту.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ЗАО "Асфальт" настаивал на доводах жалобы и отмене решения суда.

Дополнительно пояснил, что истец необоснованно ссылается на условия дополнительного соглашения N 6 к контракту и начисляет неустойку с 01.07.2013 по 26.11.2013. КС-2 с периодом выполнения работ с 30.10.2013 по 31.10.2013 подписаны 26.11.2013, но работы выполнены были в срок до 31.10.2013. Задержка выполнения работ была вызвана объективными обстоятельствами, погодными условиями (сильный паводок), что подтверждается представленными документами. Ответчик неоднократно просил о корректировке сроков выполнения работ, поскольку работы в срок было выполнить невозможно. Чрезвычайная ситуация возникла с мая 2013 года. Просит в иске отказать.

Также, представителем ответчика заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела копии Распоряжения Губернатора Амурской области от 23.07.2013 N 123-р о введении чрезвычайной ситуации на территории Амурской области, копии переписки с истцом (письма N 008/592, 008/220, 008/777), с приложением справок ФГБУ "Амурский ЦГМС", актов о приемке выполненных работ за октябрь 2013, дополнительного соглашения N 8 к контракту, расчеты суммы штрафа исходя из условий дополнительных соглашений N 6 и N 8.

Представитель ФКУ ДСД "Дальний Восток" просила решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Дополнительно в судебном заседании пояснила, что в представленном в суд первой инстанции отзыве ответчик ссылался на график выполнения работ по дополнительному соглашению N 6 и признавал факт нарушения сроков выполнения работ. Дополнительным соглашением N 8 сроки выполнения этапов работ не менялись, и указанное соглашение не содержало оговорку в связи с изменением сроков выполнения работ. Обстоятельства непреодолимой силы, на которые ссылается ответчик, возникли уже после окончания сроков выполнения работ. С учетом отзыва ответчика со ссылкой на дополнительное соглашение N 6, истцом был откорректирован расчет неустойки. Фактически работы согласно акту о приемке выполненных работ были выполнены 26.11.2013, что подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 26.11.2013 с периодом выполнения работ с 30.10.2013 по 31.10.2013.

С учетом мнения сторон, представленные сторонами документы, приобщены судом к материалам дела на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в целях полного и объективного рассмотрения дела.

В судебном заседании 20.05.2014 представитель ответчика просила приобщить к материалам дела копию протокола заседания технического совета о том, что контракт закончился в октябре 2013 года и был было согласовано его продление только 13.12.2013 на 2014 год.

Представитель ФКУ ДСД "Дальний Восток" возражал против приобщения указанных документов к материалам дела, ввиду не предоставления их в суд первой инстанции и не относимости к спорному вопросу.

Протокольным определением в ходатайстве отказано.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьям 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 10.10.2011 между ФКУ ДСД "Дальний Восток" ( заказчик) и ЗАО "Асфальт" (подрядчик) заключен государственный контракт N 12-11/СМР, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по реконструкции участков автомобильной дороги "Амур" - строящаяся дорога от Читы через Невер, Свободный, Архару, Биробиджан до Хабаровска км 1780 - км1800 (I этап), в соответствии с проектом (далее - контракт).

В соответствии с разделом 5 контракта календарные сроки выполнения работ по объекту устанавливаются календарным графиком; начало выполнения работ сентябрь 2011 года, окончание - 31.10.2013.

В соответствии с пунктом 5.3 контракта, на момент подписания контракта, дата окончания работ, в том числе даты окончания отдельных видов работ, определенные календарным графиком производства работ, являются исходными для определения имущественных санкций в случаях нарушения сроков строительства.

Цена контракта установлена в размере 1 062 454 040, 68 руб. (пункт 3.1. контракта).

В пункте 3.2 контракта определен планируемый объем работ, выполняемый подрядчиком по годам.

Из материалов дела следует, что к контракту были подписаны дополнительные соглашения, изменяющие планируемые объемы работы по годам, а также календарный график выполнения работ: дополнительное соглашение N 3 от 30.12.2011, N 4 от 8.06.2012, N 5 от 17.07.2012, N 6 от 21.09.2012, N 10 от 13.12.2013.

В соответствии с дополнительным соглашением N 6 к контракту от 21.09.2012 сторонами согласован новый календарный график выполнения работ по контракту.

Согласно указанному календарному графику работы по разделу 2.1.04 "скальный грунт" ответчик обязан был выполнить не позднее 30 июня 2013 года.

Приемка работ, в том числе промежуточная приемка, осуществляется с составлением соответствующих актов установленной формы КС-2 и КС-3 (пункт 9.1 контракта).

Пунктом 11.4 указанного контракта предусмотрена ответственность подрядчика за нарушение промежуточных сроков выполнения работ в форме неустойки в размере 1/300 действующей в момент начисления неустойки ставки рефинансирования Банка России от стоимости невыполненных в срок работ за каждый день просрочки исполнения.

Согласно представленных в материалы дела актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3 за период с января по ноябрь 2013 года подрядчиком ежемесячно допускались нарушения выполнения сроков и объемов работ вида "скальный грунт", предусмотренных календарным графиком выполнения работ.

Сторонами не оспаривается (расчеты, представленные истцом и ответчиком), что по состоянию на 01.07.2013 отставание от графика выполнения работ в объемах составило 59 014 900 руб.

Нарушение сроков выполнения работ по контракту согласно календарному графику, явилось основанием для начисления истцом неустойки, предусмотренной пунктом 11.4 контракта, и обращения в Арбитражный суд Хабаровского края с настоящим иском.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе и отзыве на нее, заслушав представителей сторон и изучив материалы дела, суд апелляционной приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В регулировании подрядных работ для государственных и муниципальных нужд приоритетное значение остается за нормами Гражданского кодекса: в части, не урегулированной статьями 763 - 767 Кодекса, должны применяться в зависимости от вида подрядных работ положения параграфа 3 или 4 главы 37 Кодекса, а затем - общие положения о договоре подряда (параграф 1 главы 37 Гражданского кодекса) (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.10.2011 N 9382/11 по делу N А56-43217/2010).

Таким образом, сложившиеся правоотношения сторон регламентируются нормами параграфов 1,3,5 главы 37 Гражданского кодекса, общими нормами Гражданского кодекса об исполнении обязательств.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (статья 708 ГК РФ).

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Из материалов дела следует, что в сроки, установленные календарным графиком, работы вида "скальный грунт" в полном объеме выполнены не были.

Ответчик не оспаривает факт нарушения сроков выполнения работ по контракту, между тем, ссылается на регулирование отношений сторон контрактом с учетом дополнительного соглашения N 8, предоставляя график выполнения работ со сроками выполнения работ по видам работ "Скальный грунт" по август включительно, указывает, что фактически работы по данному виду работ были сданы 31.10.2013, а также ссылается на обстоятельства непреодолимой силы.

Как установлено, в ходе исполнения контракта, сторонами неоднократно подписывались дополнительные соглашения к контракту, в частности, дополнительные соглашенияN 3 от 30.12.2011, N 4 от 8.06.2012, N 5 от 17.07.2012, N 6 от 21.09.2012, N 10 от 13.12.2013 вносили изменения в части сроков выполнения работ с оформлением новых календарных графиков, что указывалось в самих дополнительных соглашениях.

При этом, тексты указанных дополнительных соглашений (в том числе и N 6) содержали оговору о том, что с момента подписания дополнительных соглашений, к отношениям сторон применяются условия Приложения N 1 "Календарный график" к соглашениям, при этом, ответственность подрядчика за нарушение установленных ранее сроков сохраняется. К отношениям сторон, возникшим до заключения соглашения применяются условия государственного контракта, действовавшие на день их возникновения (день фактического нарушения обязательства, в том числе обязательства о сроках выполнения работ), в том числе условия контракта об ответственности за нарушение сроков исполнения обязательств.

Согласно Приложению N 1 к соглашению N 6 от 21.09.2012, сроки выполнения вида работ "скальный грунт" составляли с декабря 2011 по июнь 2013 года включительно.

Дополнительное соглашение N 8 от 09.01.2013 к контракту не содержит положений об изменении сроков выполнения работ к контракту. Из его текста прямо не следует, что приложением к нему является новый календарный график выполнения работ. Представленный в материалы дела график выполнения работ, содержащий подписи и печати сторон с указанием на нем номера и даты (N8 от 09.01.2013) в связи с изложенным, не позволяет соотнести его с дополнительным соглашением N8, а потому не принимается в качестве доказательства изменения сроков выполнения спорных работ, за просрочку которых заявлен иск.

Кроме того, в представленном в суд первой инстанции отзыве на иск, ответчик в обоснование своей позиции также ссылался на условия дополнительного соглашения N 6 от 21.09.2012.

При таких обстоятельствах, суд находит подтвержденным материалами дела, факт согласования сторонами сроков спорных видов работ до июня 2013 года включительно.

В отношении доводов о фактическом выполнении спорных работ 31.10.2013.

В материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС -2 от 26.11.2013 с указанием на период выполнения работ с 30.10.2013 по 31.10.2013, от 20.11.2013 с указанием на период выполнения работ с 20.10.2013 по 30.10.2013.

По мнению ответчика, указанные акты подтверждают факт выполнения спорных работ к 31.10.2013, в свою очередь, акты оформлялись в целях оплаты выполненных работ.

В силу части 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (статья 720 ГК РФ).

В силу части 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

По смыслу указанных норм, фактом, подтверждающим принятие выполненных работ, после чего обязательства подрядчиком считаются выполненным надлежащим образом, является принятие выполненных работ заказчиком, с оформлением соответствующей приемо-сдаточной документацией.

При таких обстоятельствах, доводы о фактическом выполнении работ 31.10.2013 отклоняются, как противоречащие установленным обстоятельствам дела, условиям контракта (раздел 9), а также нормам материального права.

В отношении доводов ЗАО "Асфальт" о наличии обстоятельств непреодолимой силы.

В соответствии со статьей 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Основание для освобождения от ответственности стороны в связи с наличием обстоятельств непреодолимой силы также предусмотрено в разделе 16 контракта.

В судебной практике под обстоятельствами непреодолимой силы понимаются чрезвычайные и непредотвратимые явления, события, воздействие которых происходит извне и не зависит от субъективных факторов.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.06.2012 N 3352/12 по делу N А40-25926/2011-13-230 юридическая квалификация обстоятельства как непреодолимой силы возможна только при одновременном наличии совокупности ее существенных характеристик: чрезвычайности и непредотвратимости.

Под чрезвычайностью понимается исключительность, выход за пределы "нормального", обыденного, необычайность для тех или иных жизненных условий, что не относится к жизненному риску и не может быть учтено ни при каких обстоятельствах.

Чрезвычайный характер непреодолимой силы не допускает квалификации в качестве таковой любого жизненного факта, ее отличие от случая в том, что она имеет в основе объективную, а не субъективную непредотвратимость.

Согласно пункту 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В подтверждение обстоятельств непреодолимой силы ответчик представил Распоряжение Губернатора Амурской области от 23.07.2013 N 123-р "О введении режима чрезвычайной ситуации на территории Амурской области", согласно которому в связи с прохождением юго-западного циклона через территорию Амурской области в большинстве районов в Амурской области в середине июля 2013 года прошли дожди. По информации филиала федерального государственного бюджетного учреждения "Дальневосточное управление по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды" с 23 июля 2013 года по 31 июля 2013 года на территории Амурской области сохранится неустойчивая погода с дождями разной интенсивности, в отдельных районах области возможны сильные ливни с грозами, подъем уровней воды в реках области, превышение нормального подпорного уровня воды в водохранилищах Зейской и Бурейской ГЭС, что может привести к подтоплению отдельных населенных пунктов.

В целях защиты населения и территорий 20.00 22 июля 2013 года на территории Амурской области введен режим чрезвычайной ситуации.

Письмом от 19.06.2013 исх. 008/592 ответчик сообщил ФКУ ДСД "Дальний Восток" о том, что продолжавшиеся в мае-июне 2013 года над территорией Архаринского района Амурской области обильные осадки не позволяют выйти на полную мощность и выполнять строительно-монтажные работы в полном объеме. В связи с указанным, ответчик просил рассмотреть вопрос корректировки календарного графика.

В подтверждение указанного факта, ЗАО "Асфальт" представило справку ФГБУ "Дальневосточное УГМС" о количестве осадков.

Дав оценку указанным документам, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для освобождения ЗАО "Асфальт" от договорной ответственности, поскольку из представленных документов прямо и достоверно не следует, что обильные осадки прошли на территории района, в месте которого выполнялись работы. В справке ФГБУ "Дальневосточное УГМС" содержится лишь информация о количестве осадков, но не следует, что количество осадков в указанном районе превышало пределы среднего многолетнего количества для этого периода, а также что количество осадков выпало не в пределах климатической нормы. Ответчиком не представлено доказательств того, что имели место какие-либо непредвиденные обстоятельства, препятствующие своевременному выполнению работ по государственному контракту.

Введение режима чрезвычайной ситуации имело место с 23.07.2013, из указанного распоряжения следует, что аномальное количество осадков выпало в июле 2013, тогда как сроки выполнения вида работ "скальный грунт" согласно календарному графику, установлены до 30.06.2013.

По указанным основаниям не принимаются в качестве доказательств, свидетельствующих о наличии обстоятельств непреодолимой силы, письма истцу от 08.08.2013 N 008/777, и от 07.08.2013 N 008/770, поскольку указанные обстоятельства имели место уже после окончания сроков выполнения работ.

Само по себе наличие на территории Архаринского района большого количества осадков, не свидетельствует о том, что данное обстоятельство имеет характер чрезвычайного и об отсутствии вины ответчика в несвоевременном неисполнении контракта, и, следовательно, не является основанием для освобождения его от исполнения обязательства в срок и ответственности на основании пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, отсутствие вины ответчика не установлено.

Факт неоднократного изменения графиков выполнения работ не влияет на указанные выводы суда, поскольку заявлены требования с учетом календарного графика, действовавшего в период нарушения обязательств по контракту.

При таких обстоятельствах, выводы арбитражного суда первой инстанции о нарушении ответчиком обязательств по контракту в части сроков выполнения работ, являются обоснованными.

Учитывая допущенную просрочку выполнения работ по установленному графику, в соответствии с пунктом 11.4 контракта, истцом начислена неустойка в размере 1/300 ставки рефинансирования Центробанка России, действующей на день уплаты пени от объема неисполненных обязательств за каждый день просрочки за период с 01.07.2013 по 25.11.2013 (145 дней) которая составила 2 353 219 руб.

Расчет неустойки судом апелляционной инстанции проверен и признан арифметически верным и соответствующим пункту 11.4 контракта.

Ходатайство о снижении неустойки на основании статьи 333 ГК РФ ответчиком в суде первой инстанции не заявлялось.

Доводы жалобы о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права при принятии судебного акта, поскольку судом приняты уточнения к иску, о котором ответчик был не извещен, отклоняются, как противоречащие обстоятельствам дела и нормам процессуального права.

В соответствии со статьей 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Судебные извещения, адресованные гражданам, в том числе индивидуальным предпринимателям, направляются по месту их жительства, а в отношении юридического лица - по месту нахождения организации, которое определяется местом ее государственной регистрации.

В пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" разъяснено, что при применении указанной нормы суду апелляционной инстанции следует исходить из того, что извещение является надлежащим, если в материалах дела имеются документы, подтверждающие направление арбитражным судом лицу, участвующему в деле, копии первого судебного акта по делу в порядке, установленном статьей 122 АПК РФ, и ее получение адресатом (уведомление о вручении, расписка, иные документы согласно части 5 статьи 122 АПК РФ), либо иные доказательства получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся процессе (часть 1 статьи 123 АПК РФ), либо документы, подтверждающие соблюдение одного или нескольких условий части 4 статьи 123 АПК РФ.

Первым судебным актом для лица, участвующего в деле, является определение о принятии искового заявления (заявления) к производству и возбуждении производства по делу (часть 6 статьи 121 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, определением от 27.11.2013 исковое заявление ФКУ ДСД "Дальний Восток" принято к производству, судебное заседание назначено на 10.01.2014 на 10 часов 00 минут.

Указанное определение было получено ЗАО "Асфальт" 21.12.2013, что подтверждается почтовым уведомлением.

09.01.2014 в Арбитражный суд поступило заявление ответчика о невозможности явки в судебное заседание и наличии возражений о рассмотрении дела в его отсутствие.

Определением от 10.01.2014 суд завершил предварительное судебное заседание и назначил дело к судебному разбирательству в судебном заседании на 30.01.2014.

Судебное заседание, назначенное на 30.01.2014, определением суда отложено на 17.02.2014.

14.02.2014 от истца, с учетом представленного отзыва ЗАО "Асфальт" поступило возражения на отзыв, из содержания которого следует об отказе от части требований в размере 53 901 руб., и заявление об уточнении исковых требований (исх. ДВ-10/729 и исх. N ДВ-10/730).

Указанные документы в тот же день были направлены на электронную почту ответчика по адресу: priemnay@asfalt.tsl.ru", что признается судом апелляционной инстанции надлежащим доказательством, подтверждающим направление документов в адрес ответчика (пункт 1 статьи 126 АПК РФ, пункт 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 09.12.2002 "11 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации"). О том, что указанный адрес ответчику не принадлежит, последним не заявлялось.

Кроме того, информация о поступлении уточнений к исковому заявлению, размещена на официальном сайте арбитражного суда в сети интернет.

В судебном заседании 17.02.2014 в связи с неявкой ответчика, судом протокольным определением объявлен перерыв до 10 часов 30 минут 24.02.2014 для предоставления ответчику возможности отреагировать на заявление истца об уточнении иска.

Информация об объявлении перерыва размещена на официальном сайте арбитражного суда в сети интернет, о чем свидетельствует отчет о публикации судебных актов, с датой размещения в общедоступной автоматизированной информационной системе ("Банк решений арбитражных судов, "Картотека арбитражных дел") с информацией о времени и месте судебного заседания.

В свою очередь, в соответствии с частью 6 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Таким образом, нарушений процессуальных норм, судом апелляционной инстанции не установлено, а доводы жалобы в указанной части не принимаются.

Ходатайство представителя ответчика о приобщении к материалам дела копий протоколов заседаний технического совета об окончании действия контракта отклоняется, поскольку указанные документы правового значения для настоящего спора не имеют, и, кроме того, не отвечают признаком допустимости доказательств.

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения, что исключает удовлетворение апелляционной жалобы. Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Судебные расходы по делу в силу статьи 110 АПК РФ возлагаются на ответчика.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 26.02.2014 по делу N А73-13829/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова А.И. Михайлова